吴沈括*

对于反腐败这一极为复杂的重大命题，需要宏观的顶层设计，同时也需要微观的制度建设，尤其是针对特定热点领域的个性化制度建构。

另一方面，在信息化、全球化的时代背景下，需要精致的内国制度建设，同时也需要切实提升对外国法制文明的认识水平。这不仅仅是为了借鉴域外先进经验，在新时期语境下，也是保障内国规范的境外效力的迫切需要。

对于上述两项重要论断，现阶段跨国追赃追逃的实践为我们提供了一个鲜活的注脚：尤其应当指出的是，在作为目前跨国追逃重点对象的各类贪腐人员中，不乏已经通过各种途径取得外国正式居留身份者。针对这些人如何设计更为有效的追逃策略？

利用在逃人员所在国移民法直接或间接提供的遣返型救济手段是一项重要性日益显现的制度化途径。

作为实例，在此以意大利移民法作为考察的样本。当然，这并非随意的选择，一方面是因为该国的制度演进在一般意义上反映了欧盟地区的普遍倾向，另一方面是因为该国最新的制度改革与体系配套对与我们当下探讨的诸多问题有着更为直接的参考意义：

目前意大利移民法的主要渊源是有关移民的统一法典，即1998年7月25日第286号法律。该法在居留申请签发环节赋予内务部及其派出机关付诸“危险性判断”的权力，也即结合当事人对于公共秩序或者国家安全的危险性决定拒绝或签发相应的居留。

上述“危险性判断”的具体考量因素除了外国人在境内停留时间、社会融合度、家庭情况以及工作情况，其中一项重要指针是是否“身负刑事判决”，包括未生效刑事判决。当然，需要指出的是，根据2007年1月8日第3号法律（旨在贯彻移民法领域第2003/109/CE号欧盟指令）第1条作出的明确规定，“身负刑事判决”并不自动导致居留申请受拒，职能机关拥有相当的自由裁量权，尽管现阶段拒绝居留的实践情形居多。

对于外国裁判而言，首先需要处理刑事判决效力的内国承认问题：在程序层面，根据意大利刑法第12条以及刑事诉讼法第730、733条的相关规定，需要由外国有权司法机关向意大利司法部提出正式请求，后者应当立即将判决文书连同意大利文翻译以及其它案件材料转送驻有权上诉法院的总检察长予以登记。在符合刑法第12条规定的各项条件的情形下，总检察长应当及时推动该上诉法院承认所涉的刑事判决。

此外，关于外国刑事判决本身的质量要求，根据目前掌握的资料显示，可能获得意大利承认的外国刑事判决，必须满足的规范性前提之一是“被告人对于刑事诉讼情况有切实的认知”（相关判例参见意大利最高法院2008年第40961号判决以及2013年第30831号判决等）。

显然，为了有效利用上述“外国刑事判决承认-外国人居留（申请）拒绝或取消-外国非法移民遣返”制度途径，重要的抓手之一便是满足“身负刑事判决”这一基础条件，由此需要我们进一步考虑的内国法制度配套之一便是建构合理的刑事缺席审判制度。

当然，制度探索过程中需要思考并回答一系列根本性问题，在此意义上，最近意大利共和国有关缺席审判的改革为我们提供了极为宝贵的规范素材，对该国制度革新的考察在很大程度上可以作为我国相应制度建设的逻辑切入点之一。

作为传统欧洲国家，意大利共和国的刑事诉讼法在相当长的时期内保有大陆法系诉讼模式的强烈色彩。1989年10月24日生效的意大利现行刑事诉讼法典锐意革新，在原有传统上引入英美法系对抗制诉讼模式的同时，结合本国经验建构了诸多具有鲜明特色的诉讼制度，其中颇具典型意义的便是缺席审判：它在2014年刚刚经历了系统性改革，是世界范围内有关缺席审判制度最新的立法改革例。

根据意大利最初的缺席审判相关制度设计，法官在刑事诉讼过程中需要查实各当事方在预审以及辩论环节的应诉情况，而被告可以：1）在场 (presente)，也即实际身处庭审；或者2）不在场 (assente)，也即请求或同意在自己不在场的情形下举行庭审，或者在受羁押的情形下拒绝参加庭审；或者3）狭义缺席 (contumace)，也即在已经正常传唤的情形下，没有正当阻却事由也没有他不知晓传唤的证据或可能性，却不参加庭审。

特别地，针对第三种狭义缺席的情形，适用刑事诉讼法典相关条文规定时应当满足两项前提条件：1）对于被告的送达已经正常实现。作为示例，如果涉及无法找寻的被告，必须是已经向其辩护人送达了告知文书；并且2）不存在被告具有合法阻却事由（该事由导致其完全不可能出席庭审）的证据。

在上述两项条件同时满足的情形下，产生了一种规范性推定，也即：1）该被告知晓诉讼的存在（尽管没有证据证明其实际已知晓庭审举行的事实）；并且2）该被告有意放弃出席庭审。在此基础上，诉讼程序针对辩护人（他作为被告的代表）继续推进，后续向被告送达判决书概要。然而，如果被告无法找寻、藏匿或者脱逃，该判决书则向其辩护人送达，并且依此计算异议期限。

有关意大利缺席审判最新制度改革的动因，应当认为意大利作为正式缔约国的1950年《保护人权与基本自由公约》（即《欧洲人权公约》）和欧洲人权法院判例产生了决定性影响。

事实上，该公约第6条明确规定了正当程序权利：以此为规范依据，欧洲人权法院主张，被告合法缺席的情形只能是其“明确地、有意地放弃出席”，而且被告知晓诉讼程序的证据应当由国家提出，并且达到排除一切合理怀疑的程度。

从历史而言，以Somogyi诉意大利（2004）以及Sejdovic诉意大利（2006）等案为突出代表，欧洲人权法院多次作出判罚意大利共和国的判决，特别指出意大利有关缺席审判的部分制度设计有悖于《保护人权与基本自由公约》第6条规定之精神。

作为意大利缺席审判最新制度改革的结晶，意大利立法者最终通过2014年4月28日第67号法律（同年5月17日正式生效）系统革新了1989年刑事诉讼法典规定的缺席审判制度。

该法生效之后，言及大端：其一，几乎删除了原先有关狭义缺席的全部规定，重新设计了各项前提条件，在具备这些新条件时，诉讼程序可以在被告不在场的情状下继续进行；其二，对于没有证据证明其知晓庭审日期或者诉讼存在的人员，排除在其不在场的情状下继续进行诉讼的可能性；其三，对于在有关人员不在场的情状下非法进行诉讼的情形，规定了诸多恢复机制以保证启动新的“程序”进而实现在前述非法程序中受到限制的辩护权。具体而言：

首先，该法系统修改刑诉法典关于预审的规定，删除了有关狭义缺席审判的规定。此外，还修正了刑事诉讼法典第420-bis条（被告不在场），规定由不在场的被告（不论是否受羁押）提供关于知晓庭审日期的确切证据，并且明确表明放弃参加庭审的意愿。在此情形下，诉讼可以在他不在场的情况下继续进行，此时不存在阻却被告出席的事由，因此不得援用各项恢复机制。

此外，修正后的刑事诉讼法典第420-quater条（因被告不在场中止诉讼）规定，对于被告不在场的情况，法官可以延期庭审并要求由司法警察将有关通知亲手交于被告。如果该送达无法实现，法官通过裁定(ordinanza)中止对该被告的诉讼程序。当然，在诉讼中止期间，基于当事方的请求，法官可以通过针对辩论程序规定的各种方式收集不可迟延的证据。

最后，修正后的刑事诉讼法典第420-quinquies条（对被告新的搜寻与诉讼中止的撤销）规定，前述中止裁定做出后满一年时以及后续每一年度，法官命令对被告作出新的搜寻以送达通知。如果搜寻有果，那么中止裁定予以撤销，法官确定新的庭审日期。

因此， 可以将上述制度改革的核心设计提炼表述为：如果无法找寻被告，诉讼程序应当予以中止；如果已亲手送达了告知文书或传唤文书，或者有其它情形能证明确实知晓诉讼程序的事实，有关该被告的诉讼程序继续进行，此时以被告有意放弃出席为前提。

总体而言，一项引入注目的规范事实是，意大利2014年改革特别强调向被告亲手送达的方式，因为普遍认为这一方式是确保当事人知晓诉讼程序的最佳形式：申言之，此次制度改革引入精致的规则设计所追求的价值取向一是确保被告亲身感知诉讼进行的权利，二是强化被告参加庭审的权利。而这正是我国在建构刑事缺席审判制度时值得予以进一步关注、借鉴的制度意义之所在。

该文刊登于《检察日报》2015年10月29日第003版

*北京师范大学刑事法律科学研究院暨法学院副教授、硕士生导师

电子编辑：许剑波