用于公共利益的公产和私产

Giampaolo Rossi *

罗智敏 译

1、“公产”概念的不确定性

“公产”是法学中常用的一个概念，但是如果更仔细地加以分析，（该概念存在很多含糊之处）就会发现改词意的含糊不清。

 

“财产”是指“物”（res）的集合，根据这些物一个主体能够获得一个实质性的利益或者一个法律关系，对于这个物的集合，人们可以进行不同种类的划分，只要这些“划分标准”（继续使用集合学的概念）是明确的并且具有法律意义，那么这些划分都是有价值的。

 

因此，财产可以根据以下标准进行区分，

----  主体，这些主体本身享有在法学中被称为“物权”的其中的一个权利，当然一直在讨论关于界定这些权利的意义；

----- 涉及到财产的法律规范；

 

至于主体，可能是所有类型的主体和存在的主观上的形象：个人、公司、集体、任何类型的公共机构。也包括一些没有法人资格的主观形象（比如，在意大利有没有被承认的协会），他们也享有物权，包括“所有权”。

 

在谈到法律规范时，则有私法学、公法学的分类或者公私法的混合分类。

 

“公共的”和“私人的”概念是指法律规范并且一起组成以下两个分概念。

 

根据拥有财产的主体和根据法律规范这两个分类不会重合，这种重合只有在当公法规范于适用于所有属于公共主体的财产时才会发生。这种重合不会发生是因为公共主体也能够享有，实际上也享有由民法所规定的财产所有权，相反，许多属于私人的财产也是不同层次的公法规范的客体。因此“公产”并没有法律上的意义而只有描述性的意义，实际上，很少法律条文使用这个概念，在条文中一般涉及到一些特殊的主体：国家、其它公共团体、私人团体、个人。

在意大利法律条例中，只有宪法涉及到了“公共所有权”，宪法规定：“所有权是公共的或私人的”，但随后马上特别指出“经济财产属于国家、团体或者个人”。（第42条第1款）

在随后的第43条中也列出了主体，该条规定对那些实质性公共服务管理的、或者能源资金的、或者垄断地位的以及主要具有普遍利益特征的公司的原始保留或者改变的可能性。并且规定保留或者改变有利于国家、公共团体、劳动者或者使用者团体。

 

“公产”因此能够成为任何公共主体的财产。它们所适用的规范根据法律条例赋予给它们的不同资格而不同。如果法律条例没有赋予他们任何特别的资格，那它们所的适用的规范与一般的私人所有权所适用的规范是相同的。

 

如果公法人很多并且种类不同或者如果只存在一个公法人，国家，问题就不涉及到财产，或最好提出一个也是关于这个论题的更重要的不同的并且更宽泛的问题：单一性或者公共领域的复杂性。

 

有关于国家法人资格的论题，在西方第一次是由德国法学派在19世纪初期提出来的（GERBER）,该理论构成了现代化进程的一个重要因素（或者翻译为该理论对现代化进程起了重要作用？），因为它将国家的权力从国家主权中分离出来并且将国家主权作为国家的权力组成的一个部分。

 

然而，在第一阶段，占主导地位的专制主义重新恢复中世纪晚期关于主权的理论，赋予了国家在绝对主权时期的所有特权。很长时间国家被认为“公共的”实体，使得“公共的”与“国家的”这两个概念毫无保留的完全重合了。

Gierke（基尔克）认为国家的概念是公法的唯一的来源和唯一的主体，因此否定任何一种社会组织本身的法律资格形式。

 

在19世纪末期，随着多元国家的确定，产生了第一批公共团体，尽管没有否认这些公共团体的法人资格，但是他们被界定为完全为了实现国家的意图而行事，就像是国家的一个关节（或者部分？）。只有到后来，“发明”了“双重目的”理论：公共团体可以同时实现国家的目的及自己本身的目的，该目的有可能与其它的公共团体的不同。这样才开始了公法领域的法学理论。

 

不能在这里详谈这个问题。只需要强调与个人和国家主体资格不同的其他法律主体资格的确定经历了一个长期的争论，这个争论也是因为市场社会的（商业公司的？）产生。

 

实际上，就像已经展示的那样，个人自由主义和国家主义，原子理论与集权理论，很好地互相依存，因为这与有限的、专制的公共领域的概念相适应，而这个概念恰恰与资产阶级工商业初期的需要相吻合。

 

由于一些社会权利和“必须保护的利益”的发展，公共领域的扩张不可避免地使那些坚持自由主义的法学家们对“公共的”这个复杂的概念进行了查证，尽管在关于地域性团体的实质方面达成一致，但也不可能对它形成一个绝对的表述。如今已证实绝对地指“国家”是所有表现于公共领域的总合是一个纯粹的虚构，从法律角度来看也是如此。

 

应该说，在欧洲近几十年来，主体性特征的重要性很明显的减轻了，以至于很多人认为主体性的特征已经丧失了任何意义，法律领域的划分不应该再建立在主体的法律性质（公共的或者私人的）上，而是应该建立在它们所履行的职能上。

 

一般来说，这用于界定主体、财产和行为的法律性质。

 

一系列因素肯定了这个理论方向：1）为了确定主体，欧洲的条例倾向于规定实质的性质，而不是形式上的，如“公法机构”的性质，在单个国家条例中它们被认为是公共的还是私人的几乎没有什么重要性，认为要通过竞争来选择与之签订合同的主体。2）公共机关更多地也在使用私法手段而不是使用专制的工具；3）产生于民法典的形象在不断增加，比如管理公共服务的有限公司，因为它既能提供更便捷的手段，又能允许有可能地转让给私人；4）为了使公共行政机关在管理活动中有一个更灵活的管理方式，使用自我管理的模式更加频繁；5）依据辅助性原则，在为了满足社会需要的活动中利用私人的情形增多，这个原则既规定在意大利宪法中，也规定在欧盟宪法草案中。

 

这个方向建立在稳定的基础之上，并且确定了我们所说的“行政法的客观化”，“行政法的客观化”意味着更加注意所要保护的利益的实质方面，而不是先验的与私人主体相比区分公共主体的特殊性。然而也不能把它归纳为就像一些人所坚持的“私人”的（新生物neofiti？），就像总发生的那样，混淆历史发展进程和一种绝对的、本体论的。。。倾向。

 

实际上，如果一个主体的公法或者私法性变得完全没有意义的话，就不可能提出一个以对拥有的财产进行区分为基础的性质问题。

 

不过，除了也许在一定范围内封建国家中公共权力与土地所有权完全重合外，从罗马开始，无论是在现代条例还是过去曾存在的条例中不存在这种情况。

 

实际上，对私法化模式的广泛使用不仅带来了更不公平的结果，而且改变了私法本身的性质，因为如果使用这些模式的目的远离了私人的自由选择，就否定了根据其而构成私法的最根本的基础。

 

认为享有财产权的主体的公共特征毫不重要，因为只有人们想使用的财产的法律规范具有决定性，这种观点是不正确的，因为如果条例认为一项财产必须属于一个公共主体，它容易成为与私人所有财产的规范不相容的一个规范的客体。因此，比如说，有可能被列于市场之外，无论在什么情况下，享有财产的主体并不仅仅只自己承担责任。

 

因此是能够根据享有财产主体的法律性质和规范财产的法律规则将财产分为一类的。“公产”从法律的意义上讲就是国家的或者一个公共团体的财产，这些财产与私人或者公共主体的私法所有权相比，由特别的法律进行规定。

 

2、公产的规则

 

 “公产”这个概念的描述性价值局限在，是否如大部分理论所言，并不是指一个公共主体所享有的财产权中包含的所有客观财产，而是指那些与共同法相比，由涉及到这些财产的特殊的法律所规范的体现财产享有者的公共特征的那些财产。

 

即使在这个很狭隘含义里，就如在罗马法就已经存在的那样，公产的类型也很复杂（其中，在意大利理论界，只需要指出彭范德 BONFANTE 和普里阿迪 PUGLIATTI就可以了）

 

随着所涉及到的单个财产的约束和特权的特征不同，规则也是变化的。约束和特权通常是平行的（同步前进），因为，比如，必须属于某一主体一方面表示禁止将该财产转让给他人，这就使财产享有者丧失了最重要的权力, 即对财产进行支配，另一方面意味着他人不可能对该财产享有积极的法律地位，例如财产具有不可扣押性并且不能凭时效而取得。

 

明确的分析显示，在所有的条例中都存在不进入市场的财产和只有经过特殊的立法或者行政程序才进入市场的财产，或者只在一定程度上进入市场，比如保留对财产去向的限制。

 

显然也不缺少对其的划分。比如giannini和其他一些人区别，主观的公共所有权，即财产属于一个公共主体，和客观的公共所有权，财产为一个公共集体而使用。但是这样，正由于主观的划分, 通过使用客观意义上的公共财产的主体的公共性使公共性又回来了。

 

更正确的划分是将公产界定为“国有的”和“不可支配的承袭的”。

 

前者经常通过法律规定，不进入市场，除非被“非国有化”，摆脱法律规定的限制。

 

即使在该种类中实际上也表现得很复杂，因为包括法律特别规定的财产，比如海滩，也包括其他因其用途而确定的财产，比如“用于国家防御的工程”；因此这些财产的确定也与财产的使用相联系，这样就接近了不可支配的承袭的财产那一类。

财产使用是为了一个公共职能还是一个公共服务由行政行为确定，恰好构成了不可支配的承袭的财产的特征，使它们避免可以自由流通以及摆脱第三人的任何能够损害财产用于公共职能或服务的权利。一旦缺少用途公用这一点，也就停止了财产的不可支配性。

 

3、用于公共利益的私产

 

根据人们所赋予它的意义，用于公共利益的私产的概念或多或少也具有描述性。

 

根据必不可少的经验主义，可以发现，如果考察构成一个权利的所有可能的能力和限制，在权利中的财产所有权，至少也不可能为零，最多，在任何情况下也不可能包括可能抽象存在的所有权能：任何权利本身是有联系的；不存在与其他主体联系之外的权利；即使夸张的术语“绝对的权利”也意味着和其他主体的关系。

 

给这个层次进行类别划分并不是一件容易的事，除非成文法以某种方式做出了规定。简单些，总之可以根据公共利益所影响的权利可以确定以下两种划分：

 

---一否定范围，在这种情况下首先要实行损害无效的(不得损害)的原则，也包括那些不是滥用或者其他情形；

---肯定界限，具有功能特征。

 

 

这里也包括体现公共利益的私人团体，他们的财产除了为了财产所有权主体而使用外，也应该为并存的公共利益而使用。

 

这两种利益组成和存在的方式是最不同的，因此公共利益能够渗透私人利益的能力也是有不同的。它随着概念、成文法规则而变化，也改变着体现公共利益的私人团体种类的范围。

 

一些作者认为，前面所讲的财产的“社会职能”与财产本身是并存的，特别是在涉及到产品的功能时，不仅从大量产品满足自身需要也能够满足一般的利益的需要的角度而言，而且从满足一般利益是合法性及成文法制约的条件，具有职能性特征的角度而言。

 

如果认为用于公共利益的私产的概念包含这种肯定的约束（成文法的约束？），那它就失去了法律意义，它没有能力从其他种类中分离出来一个单独的种类，因为不存在一种与公共利益的性质完全不相干的私产。

 

如果采用一种更狭义的概念，用于公共利益的私产的概念则具有法律意义，也就是指由于一系列理由，是一个具有公法特征的特别法律所规范的客体。理由可能因为它们的用途（比如财产具有特殊的历史、艺术、或者建筑意义，某些种类的道路和铁路）或者认开发利用的需要（比如采石场和荒芜的土地）。

 

4、一些思考

 

到此所作的概括性分析可以确定将一些种类归入用于公共利益的公产和私产的概念之中的异常复杂性。

 

而且可以看出这并不是一种新现象；过去在罗马法中绝对或者主要存在的关于完全或者绝对所有权的普遍观点是一种简化的结果，这一点如今已被所有的理论所证实。

 

实例的复杂性及它们的不断发展、新模式的产生以及从一种情况向另一种情况的过渡都是社会关系的直接反应，这些社会关系在所有权的法律和实质特征方面直接产生结果。

 

教条式的简化来自于所选方向的意识形态的绝对主义，持这种绝对意识形态性的人们只是空想，不想提出任何其他可能性的讨论。对于很少的问题，比如说所有权的问题，已经在几个世纪中使用夸张的表述，即使在法律的论述中也是如此，根据选择，甚至涉及到宗教的术语，就像在指公共所有权和私人所有权时，那种“神圣的”特征。

 

   相反，现实的易变性决定了关系的流动性，这种流动性使它们的法律概念在很大程度上被纳入了裁判官法之中，这不仅仅在罗马法中，而且在近现代条例中也是如此。

 

一种正确的观点认为（grosso）法律模式内容的改变是通过复杂的状况而出现的，如从一个权力性的概念到另外一个建立在法的经济内容之上的概念；由一个概念到另一个概念的过渡是由无数变化组成的，要想指出历史界限的绝对点是很困难的。

 

在实际情况发展中，一种肯定的事实可能呈现出另一个事实的实质内容，尽管还保留着自己原来的法律定性（nomen iuris），这在历史中是经常出现的，不仅仅在罗马史中。比如在欧洲中世纪晚期，当封建土地委托不再有期限并且变得可以继承时，权利享有者享有的比如“永久特许权”就仅仅成了古代象征性的继承物。

 

所有这一切都建议即使是学术理论的成果也要谨慎的评价和利用，因为这些理论有时候不顾历史事实或者将暂时性问题绝对化：这样就像在1950年到1980年欧洲大部分法学理论所介绍的那样，与以前倾向于集中于私人所有权的绝对权利的理论相比，它们强调私人所有权的社会价值，在随后的十几年直到今天，相反，为了使私有化进程成为可能和适应该进程，又降低了财产的公共所有权的重要性。

 

一个正确的谨慎的经验主义者（众所周知，罗马人是大师）当然更适合接近科学或者更适合在该领域中的可能的立法选择，。靠近经验主义，不是不承认价值，而是分析实例的主要因素并且将这些主要因素从其他类似的因素中分离出来。（Schulz,Grosso,Schhipani）

 

至于科学的范畴，在所有领域特别是在这个领域，这些迅速的过时了：例如，只要想一下作为千年来唯一的或者主要的生产和社会关系定义的来源的关于土地所有权所为基础构建的概念范畴的不适应性就可以了。（Grosso Schipani）

 

至于高瞻远瞩的能够存在很久的立法选择，就像意大利宪法中所确定的那样，他们只确定了有限的原则（承认私人所有权和公共所有权的合法性），而由政治和社会动力在恰当的时候来确定平衡点。只半个世纪，就由私人对其所有权的优先权过渡到强调私人所有权的社会价值和扩大公共所有权，再到新的私人所有权的中心地位，不过如今又重新的讨论它的更显著的含义。

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