皇帝的新衣？
意大利行政法中的“合法利益”简析
（意）琼保罗．罗西
【摘要】“合法利益”是意大利公法领域中对公民权利进行保护的重要概念，是提起诉讼的重要事由。“合法利益”的内涵和性质发生了很大的变迁。当事人依据“合法利益”提起的损害赔偿诉讼也在司法实践中经历了由否定到肯定的过程。
【关键词】合法利益；损害赔偿
The Emperor’s New Coat？
Brief Analysis of“Legitimate Interests”in Administrate Law in Italy
【英文摘要】“Legitimate interests”is an important concept in civil rights protection in the field of public law in Italy．It is a main cause to initiate litigation．The intention and nature of“Legitimate interests”have greatly transited．The actions for damage brought by party concerned according to“Legitimate interests”have also undergone a process from negation to affirmation in judicial practice．
【英文关键词】legitimate interests；damage
一、合法利益概念的缘起及其发展变迁
“合法利益”是意大利行政法中的基本概念，也是意大利公法领域中对公民权利进行保护的重要概念。意大利1948年宪法第113条规定：对于公共行政的行为不服时，允许随时向普通司法机关或者行政司法机关要求在司法上保护各种权利和合法利益。第103条规定：对于保护合法利益，对抗公共行政的案件以及在法律规定的特定事实甚至保护主观权利的案件，行政法院及其它司法行政机关有审判权。
在意大利，在公法领域公民对抗行政机关，保护自身权利，可以寻求普通法院（也叫私法法院）或者行政法院的保护，普通法院针对所有私人间的和某些私人与行政机关的争诉。行政法院只针对私人与行政机关的争讼。可以看到并非所有的与行政机关的争诉都到行政法院，因此需要建立一种标准来分配普通法院与行政法院之间的行政司法任务。在意大利，这种标准是建立在与行政机关发生争议的私人的主体地位的不同之上，如果受到行政机关侵犯的是“主观利益”，那么就要去普通法院，如果受到侵犯的是“合法利益”，那么就要到行政法院寻求保护。[2]这种区分不仅是分配行政法院与普通法院的司法任务，而且对公民个人来讲，也有着实际的影响，根据权力分立原则，为了避免司法权对行政权的过多干预，普通法院对行政机关的司法权有如下限制：
1．不能责令行政机关从事某种行为。（如不能责令其给予许可，或不予许可，但责令行政机关对其给私人造成的损害进行赔偿的除外）
2．对于给私人权利造成伤害的行政行为，普通法官不能撤销也不能修改，只能判决“不予适用”，“不予适用”意味着该行政行为对于双方当事人来讲，即视为不存在，但对于第三人来讲，该行政行为存在并继续有效。
行政法官的司法权力相对大一些，它可以撤销、修改原行政行为，也可以责令行政机关进行某种行为或对当事人的损害进行赔偿，这是因为与中国不同，意大利的行政法院不是脱胎于私法（普通）法院，而是脱胎于行政院。1865年，意大利还只有普通法官，1889年在最高行政院的基础上，才建立了最高行政法院，最高行政法院本是行政机关，它的第一、二、三厅主要是提供行政咨询意见，后又建立第四、第五、六厅，主要是进行行政诉讼。所以最高行政法院在相当长的一段时间里，具有行政和司法的双重角色，那么它对行政机关的干预被认为是顺理成章的，所以行政法官的司法权相对于普通法官来讲要宽泛许多。那么，作为主体地位的合法利益与主观权利有何不同呢？
一个主体的法律地位意味着所有其它主体应该给予它尊重或者这个主体提出的要求应该给予满足。如在两者之间存在合同时，依照合同，双方之间存在主观权利和对对方的义务。这种情况也适用于公共管理部门，当公共管理部门依照私法与私人订立合同时，它的地位与私人相同，也有相应的权利和义务。因此，一个私法主体对于一个公共管理机关可以享有主观权利，当它遭到损害时，私法主体可以依照私法，根据行政机关的权利和义务来追偿损害。不同的情况是：当公共行政机关行使来自于职责的权力时，其职责是为了满足公共利益。在这种情况下，私法主体仍然具有被保护的法律上的地位，但这种地位并不是来自行政机关私法义务的完成而是来自于其返用公共管理权力的义务。通常这种权力的运用受缚于法律，因此具有职责性、义务性，公共管理机关并没有行使的完全自由，它想要做什么和如何做都在法律控制之下。但不管怎样，这是权力的运作。因此在这种情况下，权利与义务的关系不再具有主观权利（私法上）的特征。私人只有一种法律地位即“主观权利”的思想导致在相当长的一段时间内，私人的法律地位在面对公共管理机关时，如果没有层级救济（相当于中国的行政复议，即向上一级行政机构申诉行政机构已经采纳而不妥当或应该采取而没采取的行政措施），则不会受到任何保护。退回到19世纪末期，所有存在行政法的国家，包括英格鲁—撒克逊式国家，都赋予了一种新的与公共管理机构之间关系的法律地位，用来寻找那些不具有主观权利的私法主体的法律保护。基于同样目标，意大利公法学中出现了一个不太相同的概念，它就是合法利益。这个概念如前所述，在1948年的意大利宪法中得到了承认。省略学说发展的中间阶段，我们可以说，在开始，合法利益只是一个很小范围的概念。普通法官并不认为这种合法利益像主观权利那样值得保护，而只是通过此概念希望行政机关的行为能够尊重合法性原则。因此，私人主体因合法利益受侵害而产生的损害赔偿要求需要行政法官辨别确认，当行政法官认为该行政行为不合法，并予以撤销时，有时，间接地偶然地能够满足当事人的损害赔偿要求。在最近一个世纪中，随着学说、立法和判例的逐渐发展，合法利益的概念才日渐丰满。
此外，认为只在意大利存在合法利益概念的理论也是不确切的，在存在行政法体系的欧洲各国，到行政法官那里得到保护的利益的层级和种类并没有实质上的区别，即使是在英美法系（英格鲁—撒克逊体系）现在已经趋向于采用对这一问题（即公民对抗公共行政）类似的解决方式。实际上，即便是在规则体系概念层面，许多国家也都使用“合法利益”的表述方法，例如在德国有关行政程序的法律（1991年规定，1997年修改）第43条中出现了“合法利益”的概念；在西班牙1978年宪法第162条第一款，规定了“合法利益”受行政法官保护；在葡萄牙1989年宪法第20条也规定了合法利益。
在一些有着长久行政法传统的国家，如法国，理论和司法实践并没有明确主观权利和合法利益的区别，而是在利益要求寻求保护时加以分析。实际上，行政法官只允许当主体对确实的利益提出时进行诉讼，而且这些利益应该具有法律上的充分有效性，而不仅仅限于或是因为主观权利，因为在这种情况下，是完全性的司法审查，法院判决不仅仅是撤销，还包括赔偿损失等，法国虽无合法利益的概念，但也是按此标准实际筛选起诉人，而不是说当事人有了主观权利就可以提起行政诉讼，在这些国家，行政法官具有选择哪些利益进行法律保护的完全自由。有些理论谴责行政法官在做出选择时没有明确的理论上的依据和理由，而只是有一点点理论上的说明，表明不同选择，即在合格的利益（受到保护的利益）和没有得到保护的利益之间的选择的理论基础。谴责者认为这样行政法官的司法自由裁量权太宽泛，这点正是意大利合法利益概念之长处。
在欧盟，虽然没有教条的明显的合法利益的概念，但也直接采纳对于不具有主观权利的法律主体地位给予保护的方法，特别欧盟指令要求成员国对于某些不合法的专营企业参加公共承包竞标所给其它企业造成的损失进行救济。在欧洲各国，存在着对虽不是完全的主观权利但也不是微不足道的利益，从而使其受到普通法官保护的不同的模式，是否将其称为合法利益或与之相适应的其它名称并不重要，通过这种方式将行政权力的运作置于司法之下，虽然主要是考虑防止公共行政特权，但实际上使公共行政和公民之间的关系置于司法官控制之下，当然是通过对立法机关所制定规则的运用最终保护了得到满足的利益。
但是，合法利益是基于权力的基础而不是私法上义务的基础，这种学说在意大利学术界从来就不是一帆风顺的，许多人认为应该放弃合法利益这个概念，赋予与公共行政机关相冲突的当事人的主观权利以合法地位，即在与公共行政相冲突时，当事人可依主观权利进行保护，主观权利不只是私法上针对私法义务的概念。依照这种理论，一种采纳有利于当事人的行政措施，类似于一项债权，相当于私人之间基于合同而产生的义务，这种利益就具有了要求义务的效力，好似完成基于金钱的给付要求，付房租等等。而限制性行政行为则可以类比为一项物权。正如最近宪法法院所指明的那样这些理论过于实证化，而且混淆了主体在各种冲突的愿望之间决定的自由和那些只能依靠权力的运作才能满足的利益，即混淆了私法上利益乃是自由式的满足方式，例如当事人可以放弃债权，和公法上利益的必须满足的方式。公法上的责任则不能由当事人自由决定免除，一旦提起诉讼，行政法官必须对行政行为给予审察，当事人不能随意免除。也混淆了那些义务性（职责性）权力运作，即权力的运作只是有义务满足某些特定利益。合法利益不同于主观权利，主观权利是实证性的，是规定在法律中的，而合法利益则具有自然法的特征，在随时需要反对公共行政权力滥用时挺身而出，不必拘泥于法律上的规定，滥权之处就是合法利益受伤害之处。
二、合法利益的内涵与性质
在意大利，对这一概念有许多使用，但许多情况下都错误地混淆了与其他概念含义的区别。法学理论对这一概念的研究也使得它过于教条主义。我们需要结合学说与实践来阐述它的内涵和属性。
（一）合法利益与行政权力
意大利公法领域中，本来没有合法利益的概念，只有主观权利，在1889年前后，学术界产生了一种理论，因为行政权力的先定力，行政权力行使的某些情况下，当事人不存在主观权利，例如房屋征收，征收行为一经产生，房屋主人的所有权就消失了，当事人如对征收行为不服，所依据的也不是所有权了，只能是一种利益，这种利益被称为“合法利益”，它是对行政机关权力运作合法性的一种要求，这种要求的依据不是法律规定的权利，而是基于私人在行政机关权力运作中的特殊地位。行政机关的权力分为自由裁量权和羁束性权力，在羁束性权力中，行政机关没有进行自由选择的空间，只有完成任务的义务，相对方的利益不再是来自于行政机关选择的结果，而直接依据法律的规定，这时用来对抗行政机关的是法律规定的“主观权利”，例如公民在选举名单上如果没有看到自己的名字，那么行政机关则没有履行好登记的义务，侵犯了公民的选举权，公民要到普通法院那里进行行政诉讼。
在自由裁量权的场合则不同。在赋权性自由裁量权中（例如行政许可），公民权利的赋予要依赖行政自由裁量权的选择结果，从实然的角度，公民某项具体权利的产生隶属于权力的运作（当然公民有权利要求权力运作合法），例如某公民想从事一项商业活动，尽管他完成了一系列行政机关所要求的条件，但在行政机关颁发营业执照前，他并不能夸口他具有了进行商业活动的权利，而只享有这种合法利益，即享有被行政机关依照法律规定授予营业执照的利益，如果他不服行政机关拒绝颁发营业执照的行政行为，他应该依“合法利益”到行政法院提起诉讼。在限制性行政自由裁量权场合，例如房屋征收，如前所述，当事人的所有权因征收行为而消灭，也只能依据“合法利益”到行政法院提起行政诉讼。
我们可以看到，在这里主观权利与合法利益的变换交替的核心是行政自由裁量权的运作，它像变质剂，使当事人的地位由主观权利下降为合法利益或由合法利益上升为主观权利，这种能力正是行政权力的核心所在：即依照自己的意愿，而不仅仅依照法律来行使权力。但这并不是说合法利益与主观权利二者是一种有你无我的关系（不是说合法利益依赖于主观权利的降格，或主观权利依赖于合法利益的上升），相反二者可以共存，只是针对的标的不同，例如在房屋征收中，所有权的丧失是在征收命令下达之后，在征收命令下达之前行政机关要进行公共征收使用的说明，并进行公告，如所有人对公告内容、形式有异议，可以依据主观权利到普通法院提起行政诉讼，这种情况就当事人而言就是合法利益与主观权利的共存。
在私法领域中，并没有明确的合法利益与主观权利的区分，法律在划定了民事行为的底线（如诚实信用原则、公序良俗原则之外），绝大部分民事法律关系的形成（当然少数的形成权的情形除外）要依靠双方的共同选择，而不似公法领域，或依赖法律的直接规定（主观权利），或依赖行政机关的自由裁量（合法利益）。
合法利益的概念具有相对性，它是相对于公权力的运作，它并不使主体处于一种绝对性的地位，如物权就是绝对权，物权的行使不需要其他主体的参与，而合法利益需要行政权力的参照，是行政机关在权力行使过程中产生了与公民权利冲突的法律上的效果；行政机关处置了来源于（转移于）法律上的利益，再次分配了资源，授予某些人特殊的好处，或决定不授予某些人好处，或课以某些人以特定义务，近似地说，合法利益就像行政权力运作的一面镜子，它通过与行政机关的对立中主体的利益所处的地位反映出行政权力运作的法律后果。
当然，这种权力的运作，指的是自由裁量权，行政机关受公法约束的单方行为有时并没有权力的性质，如对公共征收的补偿，户口登记，这种行政行为是羁束性行政行为，发生争议，公民应去普通法院。这是因为与合法利益相连的行政权力首先必须是具有自裁性（或称自治性），这种自裁性是指行政机关通过自我选择的某种合适的行政行为，可以消灭相对方的权利或赋予相对方权利，而不是仅仅依照法律行事；其次，这种权力的功能是实现公共利益，当行政机关直接依据法律规定满足私人利益时并没有所谓的合法利益，而自由裁量权的行使中，行政机关反复权衡的是公共利益的满足，这也是赋予行政机关自由裁量权的原因之所在。可见合法利益是在与公共利益比较之中存在的，自由裁量权是要在满足公共利益的决定中进行选择，反之，如果仅仅是对公民实现某些权利的前提进行确证，则只是羁束性行为，不存在“合法利益”，在这里自由裁量权存在着利益评价的空间，而不是直接承认公共利益或私人利益，而且这种评价具有法律效力；第三，与合法利益相连的行政权力具有建构性，这意味着权力自身可以产生法律上的效果，这使得行政活动的结果并不局限于法律的规定，行政评价相对于“规定”引入了新的因素：它不仅仅局限于接受或确认已经被法律所鉴别过的情况或已经被法律所界定的地位，权力有能力产生特别的法律效果，这种能力具有不可替代性，也正因为这种不可替代性，也不存在一个全权的对这种行政行为的审查机构，司法当局也无权取代行政机关作出自己建构性的决定，权力的建构性使行政机关处在法律秩序的革新层次，相对于法律秩序已经准许的内容而言，是一项新的特别的权力。总之，合法利益是公法领域中的概念，它是行政权力自由裁量的一面镜子。
（二）合法利益的主体性
认识什么是合法利益，仅仅从行政机关“权力”的角度是不够的，合法利益本身是作为公民自身的一项利益，它并不只是反映行政权力的一面镜子，首先它是赋予公民以一项“主体性”的地位，但合法利益的主体性并非泛指适用所有公民，它只适用于因为一个具体的行政行为而形成的行政法律关系中的一方当事人。虽然从理论上讲，行政权力存在的基础是要给所有公民以利益，公民对于行政权力运作可以有多种多样的表达方法，但并非对权力运作不满的公民都被赋予了合法利益，合法利益意味着公民有一个确切的不满的表达方法。具体来讲，合法利益的主体性体现在如下两方面：
第一，合法利益的主体具有利益上的特殊性。与其它公民不同，合法利益是某个公民所特有的迫切需要的，例如，特许经营者，因为行政机关对他行使了特别的行政行为，使其具有了商业授权，那么他与同在一个行政区的其它公民就不同了，他可以进行特殊的商业活动，从事商业活动的利益是与行政权力的行使模式相关联，因此他与其他人不同。所以合法利益与分散利益不同，典型的分散利益如特定地区的环境利益是赋予每个公民的。1986年7月8日宪法法院的判决确证了这点。
第二，合法利益主体的利益特殊性是得到法律认可的。一个主体的利益仅有特殊性并不能认定其为合法利益，这种利益的特殊性还需要由法律确认。一种利益，虽然“特殊”，但要“合法”还要具备资格，这种“资格”的实质是利益的减少或增加与行政机关行为关联的密切性。例如，行政机关决定修一条新路，A是位于新路上的房屋所有人，B是与新路毗邻的旧路上一家旅店的所有人。行政机关的决定对A，B两个人的利益都产生了影响，A的房屋因为修路要被征收，B的旅店因为新路的建成，旧路上过往车辆明显减少，经济利益下降。A，B两人的利益相对于其他人都是特殊的，但法律只承认A具有合法利益，换句话，如果A、B同时因修建新路的行政行为起诉到行政法院，法院只会接受A的起诉。法院之所以否定B的合法利益的主体资格定因为他的利益影响与行政机关行政行为联系不够密切。那么什么算是密切呢？目前判定这种资格的标准是看行政行为的效果与当事人的利益是否有法律上的利害关系。相对于行政权力，公民是应该处在有利地位（如颁发许可），还是不利地位（如房屋被征收）这并不重要，这只属于一种单纯的价值描述，在许多情况下，赋予某个公民相关的有利地位，相对应的，必使他人处于不利地位，直接涉及到他人。因此在这种情况下，双方都被赋予合法利益。如颁发商业许可时，其他申请者或在相同领域中已经开始从事同一活动的，相似利益或相对利益者，都享有合法权益。但是当一项行政行为是否定性的（如拒绝一项商业许可），或在默视即视为拒绝的情况下，法律则排除了其他人的合法利益资格，因为这种行政行为只在相对方身上产生了法律效果。但实际上法律上的利害关系并没有一个统一的司法标准，属于法院自由裁量权的内容，通常司法会应社会的要求，带有较大的调和性，近年来有逐渐扩大的趋势。所以，合法利益不同于简单利益，简单利益虽也是特殊利益，但它只是纯粹的利益，没有进入法律的视野，不受法律的调整，也不具有法律确认的资格，如友谊、爱情及某些事实上的利益，只是单纯利益，不是合法利益。
第三，合法利益是主体的非权利性利益，处于主体利益的边缘地带。合法利益是私人（公民）的利益，但并非公民的所有利益，都会是合法利益，因为某些与公民密切相关的利益是不允许行政权力以自由裁量的方式加以干预的，合法利益是那些与行政机关干预相关的公民利益。例如，人身利益（自由利益，健康的利益），行政机关从未被赋权自由裁量地干预此等利益。再如立法者确认的与公法相关的私法利益（如对房屋征收进行补偿的利益，某些卫生利益），目前这种情况下行政机关的权力大都是羁束性权力，没有自由裁量的余地，也就没有合法利益。上述两种情况都属于当事人的主观权利。
经过上述分析，我们看到在实践中合法利益一般来讲有以下几种类型：
a）特殊的从属关系。在一种关系中公民处在等级权力及公共行政的管辖之下即通常意义上的行政管理行为。
b）参加某项竞争。如一个商业竞争的参加者或候选者。
c）要求一项赋权性行政行为。为了获得某种法律上规定的利益，而须从事经行政机关许可的活动，如行政批准、行政许可。
d）对上一项行政行为的退出或修改。如要求对行政批准、行政许可的撤回或修改，这是一项新的行政行为，是要对先前行为的再次审查，因此也涉及到一项新的合法利益。
e）由主观权利降格为合法利益。这是主观权利遭到限制性行政行为的后果，如约束性命令或因公共利益的强制征收。所有权因行政权力的运用而消失了，当事人如对行政行为不服，可以依据合法利益起诉到行政法院，这类合法利益的特征是如果行政法院撤销了这项限权性行政行为，则已被降格的所有权可以再次从合法利益恢复到主观权利。
（三）合法利益的客体———“利益”
合法利益本身是意大利公法，特别是行政法中的专有概念，它不是指合法的利益，或者，与其说它是一种直接的利益，不如说它是指向一种利益的保护模式。
第一，合法利益不等同于生活利益本身。合法利益其实是指要求行政行为合法的利益，是受司法保护的对行政行为合法性的质疑。例如在房屋征收的冲突中，被剥夺权利的所有者并不能通过停止政府的行政行为和以自己享有所有权为名使自己的主张合法化，他仅能通过行政程序证明行政行为的非法性来保护自己的利益，如果行政法院通过司法判决撤销了行政行为，其直接指向是要废除不正确的行政行为，然后才是保护公民的利益。再如公民甲、乙参加某项公共竞争，对于竞争本身甲、乙两人都被赋予合法利益，这种合法利益并不是指竞争的肯定性后果（如获得许可）及肯定性后果所带来的物质利益（如获得许可后经营所得利益），合法利益是指双方有权要求行政机关公平对待竞争，考虑应该考虑的因素和不考虑不应该考虑的因素而赋予一方或双方行政许可。如果一方参加竞争者没有赢得竞争，但行政机关的行为过程和结果并没有任何不守规则之处，那么他的合法利益一样得到了满足，并没有受到侵害，即使因为竞争的失败，他的物质利益（生活利益）没有实际上得到满足。对合法利益的保护也不是指直接对竞争的肯定性后果的满足，即使行政行为不合法，法官撤销了给予甲的行政许可，也不意味着这种许可直接给予起诉方乙，而是要求行政机关重新考量。
所以是否被赋予合法利益，其实质是要看是否有资格对行政行为的合法性提出质疑，而并不是物质利益（生活利益）本身。相对于物质利益，合法利益是手段、是途径，是保护模式，我们不能混淆对一种利益的保护模式和这种利益本身。
第二，合法利益与物质利益（或称生活利益）密切相关。合法利益不是指物质利益本身，但这并不是说它仅仅是提起行政诉讼的资格（否则只要有诉讼资格审查足矣，没有必要设计“合法利益”的概念），它是实现物质利益的方式或途径，寻求合法利益，最终是为满足当事人的物质利益。竞争的参加者之所以要通过合法利益诉求法院是为了获得商业许可，是为了获得通过商业许可而得到的物质利益。对利益的保护模式通常取决于利益本身。在合法利益场合，物质利益要得到实现，取决于主体与行政机关的行为的密切关系和规制行政机关行为的规则。
合法利益与主观权利对利益的实现方式不同。主观权利主要是直接满足物质利益（当然也包括精神利益），比如对所有权或对债权的保护，司法直接宣布终止对一项所有权的干扰或对一顶债权的完成。这种保护是直接保证公民对一项要求的满足，这项要求与物质利益相联，如要求履行债务。在合法利益的场合，法律并不能自动实现物质利益，它只是被法律体系认可的实现“利益”的机会，对合法利益的保护只能是对生活利益的间接满足：通过消除不合法的行政行为，如司法对于一项建筑许可的否决的撤销，并不意味着给予颁发建筑许可，也不意味着当事人直接有权利建筑。可见，并不是对物质利益的直接满足。
第三，合法利益不仅是程序上的一项利益，它也是一项实体利益。合法利益是程序性利益还是实体利益？在相当长的一段时间里，合法利益仅仅是被看作程序性利益，这种程序性体现在两个方面：一是合法利益是行政诉讼的一种资格，依据合法利益，当事人可以提起行政诉讼，法院有义务对该行政行为进行审查，但即使行政行为违法，法院也只判决撤销该行政行为，但对此行政行为给当事人造成的损害，法院并不判决行政机关应予以赔偿。二是参与性合法利益。为了确保行政行为的民主和结果的公正，存在着允许公民参加行政程序的要求的合法利益。通常公民享有这种利益是为了保护自己在法律上所处的某种地位，没有对立面参加的行政程序，在立法上被认为是对参与的合法利益的损害，对于这种损害也不兑现为物质利益的赔偿。
在意大利法律传统中，只有实体利益遭到损害才予以赔偿，对于看不见摸不着的程序利益司法不予物质赔偿，最高行政院也一直对合法利益的损害赔偿持否定态度。在认为合法利益仅仅是程序性利益的理论模式下，合法利益本身没有自治性，它的存在依赖于行政机关的违法行为，即行政损害的存在，因此，对合法利益的保护是置后性的，它只能是在受保护的利益受到伤害之后，司法才介入，保护的核心是审查行政行为的合法性，从而产生了对不合法行为的取消，当然，在有些情况下，保护并不是取消一个行政行为，在沉默视为拒绝的情况下，对于行政机关的不作为保护方式是确认，确认行政机关有义务提供某种行为或完成某种保护义务，但对合法利益的保护也仅限于此，对违法行政行为给当事人造成的损害的赔偿是被拒绝的。
随着私人与行政机关关系理念的变革，私人的地位从“隶属”，到“公民”，使得行政法官对权力滥用的控制更加深入，这带来了合法利益概念上的修正，朝向更加有利于私人方向迈进。为此，对合法利益仅仅是程序法上的概念的认识遭到了学术界的反对，学者们认为并不是对合法利益进行保护的模式决定了合法利益的性质，而是相反，是合法利益的性质决定了对它进行监护的模式，但直到1990年意大利司法界才最终接受这种改变，具体体现在1990年第241号法律中。241号法律为意大利行政程序法，它承认了合法利益的实体性。确认合法利益不仅是程序法上的概念，也是实体法上的概念，其直接效果是为对合法利益的损害赔偿提供了理论基础和法律前提。
三、合法利益的损害赔偿
当事人依据合法利益提起诉讼，法院如判决该行政行为违法，那么对此项违法行政行为给当事人造成的物质损害是否应给予赔偿呢？这体现了合法利益的物质性和实体性。对于这个问题，意大利行政法迂回曲折几经犹豫。
如前所述，1990年之前，司法界一直不承认合法利益为实体性利益，直到1990年第241号法律颁布，但即使确认合法利益是实体法上的利益，也不能必然地推论出对合法利益造成的损害应予赔偿。1990年以后，最高行政院也一直对合法利益的损害赔偿持否定态度。其直接依据是意大利民法典第2043条的规定。民法典第2043条规定，因故意或过失给他人造成不公平损害，应给予赔偿，司法对其中不公平损害解释为只有对权利的损害才能构成不公平损害，对合法利益的损害不构成不公平损害。正式的对合法利益的损害不予赔偿的原则，在1994年首次被打破。1994年第109号法律即公共劳动法第32条第3款规定：对于公共承包合同如果不合法，其致损害要进行赔偿。这时对合法利益的损害赔偿还只是在个别情况下发生，即对合法利益的损害赔偿是例外，不予赔偿是常态。例外包括两种情况：第一，损害的事实是如此严重以致触犯了刑法，这时可以适用刑事附带民事责任的赔偿方法。第二，基于欧盟法的规定，作为欧盟成员国，为遵守欧盟法的规定，凡是欧盟法要求的损害赔偿，意大利也予以承认。上面所说的公共承包合同的损害赔偿就属于这种情况。
情况在1998年得到了进一步发展，1998年3月31号第80号法律确认了行政专职法院（它属于行政法院中的一个特别类型）主要处理三类行政行为：环境、公共服务、城市规划（建筑）。80号法律第35条确认对于这三种行政行为可以给予合法利益的损害赔偿。但是这个阶段，理论上仍然不承认对合法利益损害赔偿的一般性，只承认对主观权利损害赔偿的一般性。理论上认为上述几种情况中的合法利益的损害之所以给予赔偿是因为“权利恢复”。例如在行政征收中，公民一旦拿到了撤销行政行为的判决，就会重新拥有被夺去的所有权，公民可以要求行政机关基于非法征收所造成的损害的赔偿，赔偿之所以被法院接受是因为它针对的是恢复的所有权而不是合法利益。所以，对合法利益的损害赔偿只有在公民最初是主观权利（即在行政权力行使之前，公民拥有的是主观权利）时才被允许，所有那些不是从主观权利降格而致的合法利益都不能获得赔偿。在意大利行政法中合法利益分为两种：一种称为限制性合法利益，由限制性行政行为或称夺权性行政行为而引发的合法利益，如因房屋征收引起的合法利益。另一种称为要求性合法利益也叫赋权性合法利益，是由因赋权性行政行为而产生的合法利益，如因申请行政许可而发生的合法利益。可以看到，只有限制性合法利益才是由主观权利降格而来，所以在这个阶段，对合法利益的损害赔偿仅仅限于第一种类型。行政权力是一项功能性权力，是立法机关赋予行政机关的，为了最终保护公共利益。法律不仅仅是行政权力的基础和限制，而且对于应该追求的结果和应该保护的利益具有灵活性。在赋权性合法利益中，在某些情况下，行政机关的沉默，即不行为，不答复相当于对当事人申请的否认、拒绝（不给颁发许可证，也没有否认或肯定的答复），这时对赋权性行政行为导致的合法利益的保护更加重要，更显效果。
终于，情况到了1999年发生了本质性的改变，最高行政院1999年7月22日第500号判决，确立了对合法利益损害赔偿的一般原则，即原则上直接承认对于所有合法利益的损害予以赔偿。这个案例主要是当事人申请一项建房许可，行政机关给予批准，当事人进行了许多建房的准备工作，但后来因这项许可违法而被撤销，当事人要求对其损失进行赔偿，经过一审、二审最后最高行政院判决支持了原告的主张，确认了对合法利益的赔偿。1999年的判决对民法典中第2043条损害赔偿的解释发生了变化，传统上如前所述，对2043条中不公正损害解释为仅是对主观权利的不公平损害，1999年判决认为此处的不公正损害不仅仅指对主观权利的保护，而是指一个主体的行为给另一个主体造成的没有法律支持的不公正的损害，不论是主观权利还是合法利益。这样对合法利益的损害赔偿不再需要借助于权利恢复理论，合法利益自身就成为了损害赔偿的保护对象，所以不仅是限制性的合法利益，所有合法利益包括赋权性合法利益都可以进行损害赔偿。就赔偿的范围而言，限制性合法利益主要是既得利益损失的赔偿，赋权性合法利益的赔偿不仅针对否定还包括迟延，即没有按法律规定的时间频发许可的损失，在否决或迟延的情况下，赔偿被认为是机会的丧失带来利益的损失，即在如果及时频发许可时，能够获得的经济利益，这也可以被看作是预期利益的损失。1999年的判决明确了合法利益作为实体法上的利益的自然本性，确保了实体利益与赔偿的可能性之间的一贯联系，但1999年的判决并不是说在损害赔偿的问题上，将合法利益与主观权利等同起来，最高行政院还确定了在赔偿问题上，合法利益居于主观权利之下的地位，这体现在对合法利益损害赔偿的条件要比对主观权利损害赔偿的条件严格。
第一，对权利的损害就意味着对利益的损害，对权利非法损害本身就是对生活利益的损害，例如对所有权的损害就是损害了所有者享有和处置权利客体———财产的可能性。但在合法利益场合则不必然如此。例如公民要求一项行政许可，行政机关非法地否决了，这种非法否决无疑伤害了合法利益，但如果行政机关否决的非法性仅仅是程序上的，如发出意见时没有给予必要时间的公示，而实际上公民的确不具备获得许可的实质性条件，那么这种对合法利益的损害是不能给予赔偿的，不能给予如果及时、肯定地的颁发许可，公民能够获得的预期利益的赔偿，因为这种预期利益是没有根据的。法院仅仅责令行政机关重新作出具体行政行为。
第二，主观权利的依据是法律的直接规定，所以对权利的损害一般都是违法的，违法的损害应该获得赔偿，但合法利益的依据主要是行政机关自由裁量权的行使，自由裁量权的错误行使包括违法和不当两种情况，当违法行使自由裁量权，合法利益的损害赔偿当然存在，但是不当行使自由裁量权时，司法机关并不能对该行政行为直接判决（如并不能判决撤销），对合法利益的损害赔偿就不能存在。违法行使自由裁量权属于权力滥用，将权力滥用与权力使用不当混淆是十分危险的。
第三，损害赔偿成立的主观要件不同，在意大利对合法利益和对主观权利的损害赔偿依据的是《民法典》第2043条，2043条规定：因为主观上的故意或过失，对他人造成不公平的损害应该对损害进行赔偿。规定要求损害赔偿成立的主观要件是故意或过失。在对主观权利的损害赔偿场合，只需证明行政行为的违法性以及损害的存在，行政机关的主观过错在最高法院看来，因其行为的违法性，是不证自明的，这里虽然不能明确地说是无过错责任，但行政机关的主观状态的确不需特别考察。而在合法利益的损害赔偿场合对行政机关的主观过错认定则相对严格，根据最高行政院的解释，要证明行政机关的行为违反了公平、妥当、良好行政的规则才能表明行政机关的主观过错，当然这也不是直接对行政机关主观状态的证明，它有些类似“过错推定”，过错推定仍属于过错责任范畴，责任的成立仍然需要行政机关的主观过错。总之，对合法利益损害赔偿的主观要件的要求要比主观权利的损害赔偿严格。
四、合法利益在意大利的最新发展
最近五年，虽然有时有相互矛盾之处，合法利益还是取得了很大发展。重要有如下几点：
首先，加大了行政法院的职能。随着行政程序改革，2000年第205号法律规定合法利益的损害赔偿可以由行政法院判决。在2000年以前，行政领域的损害赔偿被认为是一项标准民事赔偿，都要由普通法院受理。在主观权利场合，当事人直接到普通法官那里，普通法官先判决行政行为是否违法，然后一并判决损害赔偿争议；在合法利益场合，当事人要先到行政法院，由行政法院判决行政行为是否违法，然后到普通法院要求损害赔偿。2000年第205号法律规定在合法利益场合，当事人可以直接到行政法院既要求判决。也要求损害赔偿。2000年之前，到行政法院要求撤销，到普通法院要求赔偿，之所以先到行政法院，是因为当事人需要拿到行政法院撤销该行政行为的判决，作为请求损害赔偿的前提依据。但意大利法律规定，行政诉讼的时效是60天，普通法院的诉讼时效是5年，如果超过了60天的诉讼时效，行政法院不会受理该案件，当事人则无法获得撤销的判决，只能直接到普通法院要求损害赔偿，为此，法律并没有明确规定必须先获得撤销的判决，1994、1998、1999、2000年的有关损害赔偿的法律或判例中在合法利益和主观权利损害赔偿是否需要对该行政行为的撤销的问题上并没有清晰、统一的规定，这至少在理论上是不周延的。在2000年后，在行政诉讼领域，对合法利益的赔偿从普通法院转移到行政法院，赔偿的前提就要求有撤销。2003年，最高行政院2003年第4号判决明确表明，损害赔偿的前提对该行政行为的撤销。其次，加大了行政专职法院的职权范围。2000年第205号法律明确授权建立了行政专职法院，主要受理关于公共行政的合同的案件，包括建筑、城市规划和公共服务三种类型。同时也扩大了司法适用的方面：不仅仅是文件性的事后保护，还加强了预防性保护，例如在危险的情况和不能修复的情况下，暂停行政措施的执行，等待合理审判。同时还赋予法官使用技术顾问的可能性。
行政法起初仅仅是作为公共行政机关权威性活动的法律，目前发展为虽然也给公共行政机关的权威性权力活动留有很大空间，但目前私法上的工具性功能增长许多：例如组织变化（从公共实体转换为股份公司），或者活动的方式（行政措施合同，相当于我国行政合同），而且，还包括私有化的内容，许多公共服务现在已经由私人经营，因此，立法机关已经扩大了行政法院中专职法院的司法职能：通过摆脱仅仅是对主体为公共性质的司法和摆脱仅仅是对行政措施的行为的方式。行政法这样己经变成了“管理的法”而不是“公共管理的法”。在某些方面，因此，行政法丧失了它的“主体性”，主观方面的展示，代之以“客观性”的显现；不再要求是谁做的，而且要看做了什么来判断是否属于行政法的范围和是否应由行政法院受诉。
这种改革从一开始就遭到争议，特别地在2004年7月6日宪法法院第204号的判决中这种改革实质性的后退了。这是一个非常重要的判决。这个判决（当然目前还存在许多争议）申明使行政法院中的专职法院扩大其在公共服务内部许多事务的权力是有违宪法的。其一，判决认为：应该限制行政机关任意变换行政措施的形式和方式，作为管理者的主体应该对其最终采取的行政措施具有看守、警戒和控制的职能，而不能任意采取私法形式。有些案件可以由行政法院受理但仅限于公共行政机关是在行使职权时的行为，因此私法性行为不可由行政法院受理。宪法法院称创设行政法院并不是为了削减（分担）普通法院的审判职责范围，而是为了填补先前当事人到法院起诉公共行政机关行政权力行为，而普通法院无法受理的空白。行政法院司法的前提是有行政权力的存在，根据宪法法院以前的判例，也承认行政法院的司法范围有扩展，即行政机关决定不采取行政专权而是使用一些私法上的方法。例如：1990年第24号法律所规定的一些情况，是以私法方式对法律规定的行政措施的补充和替代。其他情况，即如果不是由法律加以明确规定，与公共行政机关的冲突，司法权在普通法院那里。其二，意大利宪法规定，这点也被宪法法院的这个判决所重申，行政法院（官）对合法利益和由法律规定的主观权利的通常的司法权是由法律严格规定的。所以，确定行政法官的职能范围（受案范围）是依据案件，而不是依据主体的地位（即是主观权利还是合法利益）的做法与宪法规定有一定事实上的冲突。如宪法法院所申明，行政法院是全部、完全的司法，因此毫无疑问地包括对损害的赔偿，这并不仅限于物质方面，而为了给予当事人的利益以全面的保护。尽管在这三类案件中，有时确实难以区分合法利益和主观权利，两者纠缠在一起，但仍能辨别二者谁占主体。既然宪法规定合法利益的案件由行政法官审理，主观权利的案件由普通法官审理，法官就应该对当事人的主体地位仔细辨别，不能因为难以辨别，就统统规定由行政专职法院加以审理，这是违宪的。
但不能说从这个判决中，合法利益的概念被削弱了，其实反而是加强了，因为一方面承认了行政法院的对公民的全面保护，即包括对损害进行赔偿，另一方面，在宪法没有涉及的剩余的方面，它提出了在行政法院和普通法院之间分配司法任务的参数问题。那些提出废除“合法利益”概念的建议遭到否认，至少在修改宪法之前是不可能的。从而，将公共行政权力至于司法之下的进程完全得到了确认。
综上，我们看到，合法利益是意大利行政法中的核心概念，合法利益与主观权利的区分，使行政法理论更加周延、精确，但我们也应看到，合法利益的概念严格说并不是一个基于公共权力与公民权利关系的特殊性质而必须产生的法学概念，合法利益的概念与其说是一种历史的必然，不如说是立法者的选择，没有此相同概念的其他国家对公民权利保护的力度也并不弱于意大利。无论怎样，我们知道民主国家真正不可或缺的是保护公民对权力的争议并通过一个概念和制度设计使这种保护能够被理论上解释得通。“合法利益”的意义也许正在于此。
（责任编辑：王勇）
【注释】作者简介：（意）琼保罗·罗西（Giampalo Rossi），意大利罗马第三大学教授、意大利国家与公共制度研究中心主任。
译者简介：许玉镇（1973—），女，辽宁沈阳人，吉林大学行政学院副教授，法学博士。
*吉林大学行政学院，吉林 长春 130012
College of A dministration，Jilin University，Changchun，Jilin，130012
[1]本文系2004年10月罗西教授访问吉林大学理论法学研究中心和吉林大学行政学院时所作的三场讲演之一。经作者授权，本文首次公开发表。
[2]译注：这里需说明一点，意大利私法中的主观权利（也包括欧洲许多其他国家，如德国），相当于中国法律中的公民权利，在意大利，宪法中公民权利被表述为“权利”，在部门法中公民权利被表述为“主观权利”，部门法中的“主观权利”往往是公民提起诉讼，维护自身权益的直接依据；而宪法中的“权利”与其说是规定给公民的，不如说是规定给部门法的，是部门法订立的指导思想。中国宪法和部门法统统将公民权利表述为“权利”。
