债法的基本范畴

[意] Enrico Del Prato * 著

肖俊** 译

1. 在2009年10月于北京召开的罗马法大会上，我提交了题为《债和义务》的论文。^[1]文中我详细论述了“债”的内容，论述了一部分法律义务不能构成债的内容，以及一部分虽然从本质上看并非给付的义务，但仍然可以属于债的内容。

不构成债的法律义务，包括了诚信原则的义务（《意大利民法典》第1175条和第1375条，），在家庭领域和其他生活领域的非财产义务（可以参照例如《意大利民法典》第143、147条。）

不以给付为内容的债，这在表述是令人困惑的需要予以澄清。所谓合同责任是以债务人具体的给付为内容，基本上它包括了合同约定的给付内容以及保护第三人的义务。^[2]而非以履行为内容的债是以具体的债务人给付为内容的合同之债在其他领域的延伸。

这样的研究视角是要将非给付义务融入债法之中，在合同之债不履行的情况下，证明诉讼时效的负担（《意大利民法典》第2946条和 2947 条)，^[3]以及可赔偿损害的范围（意大利民法典第1225 条）也构成了债的内容。

从功能上看，最重要的内容是对债的损害赔偿所产生的责任，它源于意定之债（比如意大利民法典第1321条，第 647 条和第 793 条)、法定之债（意大利民法典第2029条, 第2033条和第 2041条）以及侵权之债(意大利民法典第2043 条)的不履行（《意大利民法典第》1218 条）。

从财产责任上看（《意大利民法典》2740条），它意味着债务人的财产应受制于债权人的执行请求之下，需要注意的是“责任”一词具有不同于债的不履行和侵权的含义。首先，责任产生于可归责于债务人的履行（《意大利民法典》第1218 条），实际上等同于向债权人履行与在履行期到来时没有实际履行所产生的损害相当或者特别的履行义务。因此，责任表达了一种从原债的不履行中演化出的新债的含义。即便是在侵权责任（《意大利民法典》第2043 条）中，“责任”一词也是债的同义词。而不同之处在于，此时侵权构成了债的渊源（《意大利民法典》第1173条），它没有一个既存的债的关系。但是，责任一词暗示着事先存在着债的关系，我们能够称之为真正的债。在这个意义上可以说，民法典第1218条所规定的债的不履行转化为一种新的赔偿之债。

我们也可以思考以特殊方式重新整合的债（《意大利民法典》第2058 条），这通常被称为特殊形式的赔偿，从种类上看赔偿也是债的同义词。由于不可抗力导致履行不能的情况下，如果不能证明自己没有过错（《意大利民法典》第1218 条），特殊方式的赔偿会产生出与损害相当的债务。

与此相同的是对非法律行为产生的债的范围：无因管理、非债清偿和不当得利。这些债的内容并非赔偿而是体现为不同的形式：不当得利中的恢复原状，非债清偿中的返还以及不当得利中的补偿。

此外，在不同的合同中还存在着特殊的责任（比如消费品买卖），通常称之为“担保”，它同样构成了债。这一担保概念区别于特别优先权（《意民》第2740 条）以及与物的担保（质押和抵押）的财产责任之处在于，它是以合同为基础，产生于特定事由效力的真正的债。

债与担保的关系是一个经典的命题（我指的是买卖和承揽中的瑕疵担保），对于债法的规则适用在这一领域是可以进行大量的有意义的论证的，这能触及到担保是否同样属于债的制度（另一个领域是时效）。但对这一问题的探讨完全超过本文的主题。本文仅仅探索债法的范围。

2.债本身就意味着债务人的地位，但在法律语言中也同样暗示着整个的债的关系。从意大利民法典的规范语言上看，它包含的内容更为广泛：第四卷是民法典内容最为广泛的一卷，除了债务和关系之外，还包括了所有的渊源（合同以及产生物权效力的合同，包括了第1376条以下具体的合同；单方允诺，债权证书，无因管理、非债清偿、不当得利以及侵权）

债法的一个特殊内容是作为债务和关系，在《意大利民法典》第四卷第一题的中心即是关于履行的一般内容，而对于债的原因不加区分，由此不可避免产生出重叠（我认为债的期间《意大利民法典》第1183条至第1187条它混合使用了合同之债中的术语，但在合同领域中并没有对应物）。

在其他的立法经验中，合同和其他债的领域会产生重合，这在合同领域是常见的事情。但仍然有必要进行区分，因为并非所有的债都产生于合同，以及合同能产生不同于债的效力，比如物权的转移和创设的合同以及合伙合同，合伙能产生债但主要的效果是创造一个新的权利主体。^[4]

这种重叠现象体现也在诚信原则上，它具有同质的内容，^[5]我们看到《意大利民法典》1175条规定的诚信原则是置于债法总则之中，同样涉及这一义务的还有合同法总则中的第1337条，第1358条，第1366 条和1375条。

这种双重规定的现象是常见的，因为并非所有的债都产生于合同，经由合同领域有诚信原则是不充分的（《意大利民法典》第1375 条），而对于产生于物权效力的合同来说（《意大利民法典》第1376条），仅仅在债法总则中规定诚信原则也是不充分的（《意大利民法典》第1175 条）。^[6]

在给付中所包含的义务和关系的债的特殊规范都规定在债法总则中 （《意大利民法典》第1173条至第1320 条）。一般性的评价规则，比如诚信原则的义务，违反这一义务不属于债务的不履行（《意大利民法典》第1218 条）的规定，它作用于整体债的关系，也能适用于债权人。换句话说，对于诚信原则的违反能够产生出这样的效果，债的关系应该恢复到如同没有违反的状态，即便不可能，也可以产生相应的损害赔偿。

需要澄清的是履行的财产性应该与债权人的利益相对应，但债权人的利益并不总是财产性的（《意大利民法典》第1174 条）。这种利益是与债的产生同时的，构成了给付的内容，它决定了债权相对的债务人的义务。但对于双方都必须承担的诚信义务的违反，它与债务人义务相适应共同构成了债的内容。

3. 除了财产性，债与合同还有其他共同点，但这不会损害合同自身专属的特性。合同与债都有一个“原因”。不需要在此强调原因作为合同的条件，^[7]正如我们注意到的，它是债的特性也是其他制度所缺乏。近来，法国法改革中已经删除了原因。但是它又在不同的制度中重新出现，这起到了同样的效果，这就解释了原因制度可以不被规定的理由。因此，即便没有被实在法规定，在缺乏原因的情形下，移转财产将缺乏合法性，这会导致合同缺乏固有的特性而无效。

法国民法典，和1865年的《意大利民法典》一样，在合同的基本要件中补充了一项，即“缔结债务的合法原因”（1865年《意大利民法典》第1104条），这构成了合同的原因和债的原因之间的纽带。简而言之，合同应该表达出财产变动的正当性理由，由此就形成了债的原因，用一种贫乏的语言来描述，就是债的渊源（《意大利民法典》第1173 条）。

客体也是合同(《意大利民法典》第1346 条)和债的共同点。如同原因一样，合同应该表示出它所追求的客体。这就意味着给付就是合同的客体。合同客体的瑕疵（不能、违法、不确定参见《意大利民法典》第1346 条）也阻碍了债的产生。

原因和客体是债与合同共同的制度，因此需要进一步考察为什么合同是债的类型。债法规定了不同的渊源(《意大利民法典》第1173 条)和作为客体的给付(参见《意大利民法典》第1429条第2款^[8])，因为它们规定了债务人的义务，由此可以看出合同的效力仅仅是债的渊源的一种。

4. 我们已经讨论过责任。它源于原债的不履行（《意大利民法典》第1218 条）自身作为债因的侵权(《意大利民法典》第2043 条)。这一术语的内涵在前者和后者中有所不同：在前者中它是原债变形为损害赔偿之债或者与之共存；对于后者而言，只有损害赔偿之债，它受到可预见原则（《意大利民法典》第1223条）所塑造的对受害人财产性利益或者非财产利益的恢复原状之债中。

在意大利法的经验中，合同责任一词即意味着不履行责任，因此这一表达可以被理解为是关于每一种对于构成了原因的既存之债的不履行。

在两种责任模式中，举证责任存在着本质差异。在前者不履行责任中，债权人需要证明债的原因以及不履行，而债务人则要证明存在着债因不存在或者无效，或者存在着消灭的事由。在后者侵权责任中，原告要负担证明组成了构成要件的事实存在。

从规范的角度上谈，两种责任的限制存在着实质的不同，债务人的损害赔偿责任是以债务在债务成立时可遇见范围为限，除非不履行时故意的（《意大利民法典》第1225 条）。规定的意义在于解释了债权人利益构成了债的赔偿范围。

而故意的不履行则体现了债务人对所有的损害的赔偿，事实上，这与侵权责任的赔偿范围是相同（这里指的是《意大利民法典》2026条的侵权损害赔偿，不涉及第1255条，但与第1223条,第 1226条 和1227条有关）。但是不履行的债务人的过错(《意大利民法典》第 1225 条)是与侵权法的过错不同的(《意大利民法典》第2043 条)。只有后者中，过错才是存在于通过行为产生损害的意图，而前者只是明知不履行会造成损害。

因此在侵权责任中，不可预见的损害赔偿不需要确定了债权人利益的原因，而故意的不履行责任，赔偿范围依赖于债务人所采取的不履行决定可能造成损害的危险。

两者在规范选择的差别在于诉讼时效，在意大利法中需要一次改革来缓解不同责任的时效所造成的巨大争议（只要考虑一下对于第1337条缔约过失责任）。我认为可以将侵权责任5年的诉讼时效一般化，并且如同法国法一样取消推定时效（《意大利民法典》第 2954 条).。

5. 除了不同渊源中的特性之外，债法领域中形成了债的关系的一般规定，它与不同渊源所带来的差异规则共存。我们已经说明了共同点，现在对意大利法中构成债法的一般制度的材料进行简要地重述。

第一部分的内容是关于债务人的行为，履行的内容，履行的时间和地点以及相关的清偿债权人的其他方式；关于担保履行的效力（替代清偿）；债务人的履行利益以及债权人迟延；不履行和债务人责任；损害赔偿。

第二部分是关于债的非履行消灭：更新、免除、抵销、混同、不可归责于债务人的原因导致的履行不能。

其次是债的转让，债权转让以及对他人债务的承担。与此不同的是法国民法典，它没有规定债权转让，但是在学理上仍然是重要的。我们保留了债权转让，如同物的移转的规定。^[9]但是在债务承担上是不同的，它与原来的债权人之间形成了新的债，除非债权人明确表示原债务人从原债关系中脱离。

债的客体的特点是以金钱之债为基础，包含了简单之债，竞合之债和选择之债。而根据主体的复数性特点，在连带之债中区分连点债权和连带债务。在这一领域中存在着一个特殊的制度，即履行的客体是不可分之债。

这样的债的制度的整体解释出为什么需要对不同的经典类型中总结出统一的规则，这对于私法的体系来说是一个不可或缺的工具。

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