二 私法理念的解析
(一)关于个体的语源
虽然在市场经济体制中自然人有权从事工商业活动的一般资格，但是被贴上了“个体工商户”的标签。如前所述，“户”仅具有登记管理与经济统计的意义。“工商”指向个人从事经济活动的特定领域，在泛商时代与泛商语境中，该术语的价值在于彰显个体工商户与承包经营户的区别，是将后者的活动限制在农业领域。当然，此种限制仅仅是单向的，商业资本进入农业之后，个体工商户当然可以从事那些以商业形式表现的农业活动，甚至针对农村土地的经营活动。因此，在个体工商户真正有政策及法律意义的语素是“个体”。
如《关于〈中华人民共和国民法通则〉(草案)》的说明》强调的，《民法通则》引入个体工商户的政策背景在于，“城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济必要的补充”，“城乡劳动者个体经济在民事活动中的法律地位、权利、义务、责任，适用公民个人的规定。”基于从政策到法律，曾经是中国改革中法治发展进程中的一个基本趋势。在宪法和发展个体工商户的政策中，个体工商业被定性为个体所有制经济的内容。《中华人民共和国宪法》在经济制度的部分界定了个体经济的地位。1982年《宪法》允许城乡劳动者个体经济作为社会主义公有制经济的补充在法律规定范围内存在。在1980年12月中共中央工作会议文件中，个体工商户是以城镇个体所有制经济的形式被加以表述的。《民法通则》中个体工商户制度的历史价值在于固化当时推进的个体经济改革政策，作为法律术语的“个体”实则是作为所有制的“个体”的转化物。
在《民法通则》确立个体工商户的私法主体地位、将所有制语境中的“个体”转化为法律语境中的“个体”之后，宪法与法律文件中“个体”的所有制语境内涵依然被强化。1988年宪法修正案在宪法第十一条中引入私营经济的概念，将私营经济是社会主义公有制经济的补充。1999年的宪法修正案直接将个体经济、私营经济并列处理为非公有制经济的两种形态，并且将这两种非公有制经济作为社会主义市场经济的重要组成部分来对待。1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》第1条明确规定，“为了指导、帮助城乡劳动者个体经济的发展，加强对个体工商户的监督、管理，保护其合法权益，根据国家法律规定，制定本条例。”法律文件名中的“城乡个体工商户”与该条例第1条中的“城乡劳动者个体经济”直接对应，这种处理无疑强化了城乡个体工商户的个体经济所有制的色彩。2011年《个体工商户条例》的第1条则直接转述1999年宪法关于个体经济的表述，明确规定“鼓励、支持和引导个体工商户健康发展，加强对个体工商户的监督、管理”。也就是，虽然《民法通则》在私法语境中使用“个体”，但“个体”的所有制色彩甚至属性依然突出。在这个语境中，个体工商户暗含着所有制区分的政策意图；对个体工商户的有关私法规定也表征着国家基本经济制度中对个体所有制经济的定位意图。
这种暗含或者表征本身没有什么，因为法律和法规必须遵守宪法的规定，也必须反映一个国家特殊历史时期的特殊政策需求。但是，如果法律术语中的政策意蕴过分强烈，那么该术语也可能导致其他不利效应。《民法总则(草案)》依然坚持使用个体工商户这一术语来表达对个人从事工商业活动的特殊关怀，是不是也彰显了某种特殊的政策意蕴呢？
在某种意义上讲，这种担心或许是多余的。虽然1987年的《城乡个体工商户管理暂行条例》基于所有制结构的维护目的而针对利用主体、人员聘用、对外合作、业务范围等方面设置了诸多限制，但这些限制在2011年的《个体工商户条例》中几乎被取消。根据该条例，凡是具备从事个体工商业能力的公民，只需经登记就可成为个体工商户；只要所从事的行业属于法律、法规允许进入的，个体工商户都可以从事经营；个体工商户可以根据经营规模的需要招用人员，没有了雇工人员人数的限制。但是，所有制的惯性思维可能在很多方面间接地影响着商个人的经济活动。
并且，个体工商户的特别规定也可能强化这种间接性干扰：既然其他制度已经完全可以为自然人的工商活动现象供给制度，为什么民法典还要单独界定个体工商户？如果立法的意图不在于限制，为什么基本法依然单独做出规定？如果不是为了限制，为什么依然强调个体？在这个意义上讲，这种担心也是合理的。法律是一种传递现实的符号序列，法律之精神以广为接受的社会共同语言予以表述，目的在于社会接受和普遍适用，而其本身即由一系列受现实、政治、道德乃至市场经济等感染的符号构成。[14]我们不能忽视个体工商户这个特殊法律语言可能表达出的特殊信息。在市场经济条件下，各种所有制下的经济主体都应是平等的，各类经济活动都应得到同等对待。但是，如果特定术语传达出的隐含信息与平等精神相对立，那么我们就不得不重新审视：旧瓶能够装新酒吗？民事基本法有单独规定本没有必要单独规定的此种特定术语吗？
(二)关于登记的隐喻
如前所述，无论是《民法通则》还是《民法总则(草案)》，均强调经由登记获得个体工商户身份的程序控制机制。不同的是，前者强调“核准登记”，后者强调“依法登记”。[15]
工商登记功能、性质以及审查机制因经济体制的不同有别。在计划经济及市场活动的系统管制主义模式中，由于社会主体不享有参与经济活动的一般自由，工商登记作为一种经济管制工具而存在，获得工商登记即获得准入资格，工商登记在法律属性上等同于行政许可。在市场经济条件下，社会主体具有从事市场活动的一般资格，政府本应本着负面清单的方式来管制市场活动，工商登记从行政许可转化为该一种私法属性的服务机制，仅应作为帮助市场主体实现身份及信用信息彰显的公共服务目的而存在；如果市场主体能够通过其他途径实现上述目的，工商登记并非唯一选项或者必要选项。工商登记的私法属性意味着除非法律明文规定，工商登记机关应按形式审查的原则对申请人的申请资料进行审查。个体工商户工商登记制度的发展就反应了此种转化。不过，制度变革与理念调适之间总会有差异。在《民法总则(草案)》明确界定个体工商户的情况下，《宪法》第11条中关于“对非公有制经济依法实行监督和管理”以及《个体工商户条例》第1条中“加强对个体工商户的监督、管理”的规定将会产生不利后果，即：制度执行者将基于不当理念的诱导而依法监督、管理将被理解为加强管制。这种与民法典彰显的自由精神相背离的非理性理念，可能依托于明文规定的“依法登记”而转化为实实在在的非理性管制措施。
在泛商时代，市场中存在大量自然人没有经过依法登记从事登记而从事商业活动的现象。按照市场逻辑和法律原理，这些经济现象并非违法，也并非一定会被取缔。这些商个人，由于没有经由以依法登记而无法获得个体工商户的身份资格。此刻，人们会有疑问：为什么依然坚持登记而获得个体工商户资格的制度？此制度是否意味着要对未登记取得个体工商户身份的商自然人加以排斥或者歧视？这种排斥或者区分对待的做法背离市场原则吗？当然，政府可以坚持申请登记获得身份即可获得特殊政策支持或者服务的立场而去建构个体工商户的登记制度，事实上在个体工商户改革的过程中该种思维也得到了一定程度的体现。如果登记制度属于此种诱导性的，是某种公共管理机制的基础，具有事实性自然排斥效应的个体工商户登记制度不违背市场平等原则。问题是，《民法总则(草案)》表达的“依法登记”中的个体工商户制度是不是基于该思维而产生？如果不是，个体工商户的登记制度将事实上可能成为排斥自然人获得商业经营资格的不公平机制。如此一来，《民法总则(草案)》上的登记制度，与其说是一种赋权机制，不如说是一种私权限制机制。或许，我们会以法人与非法人组织的登记来印证个体工商户的登记制度的合理性。但是，我们应当认识到二者之间的不可比性。类型化及类型法定化是现代各国用以规范组织类民事主体的基本法律技术，而登记是落实该规范技术的必要技术手段，此种登记可以是价值中立的，不存在对排斥。
当个体工商户的登记制度真成为私权限制机制时，对于这种明显具有消解民法典基本精神的制度，我们理应将其从民法典中剔除掉。如果不删除，可能需要在自然人权利能力的部分增列有关营业权或者营业自由的条款了。[16]否则，真的就出现了“典立而魂失、得形而忘意”。[17]
三 立法技术的考量
(一)个体工商户内涵界定之困
无论依据《民法通则》第26条还是依据《民法总则(草案)》第50条，从事工商业经营的自然人在经由经登记程序被转化个体工商户后依然属于自然人。从语义上考察，个体工商户这种特殊的自然人就是自然人，不可能存在自然人这类民事主体的次级分类。但是，该推论会在引入商号、个人经营还是家庭经营后呈现变异。
对于如何处理有商号的个体工商户的诉讼主体地位，人民法院的立场曾发生明显变化。基于《民法通则》第26条，最高人民法院1988年颁布的《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》的第41条将民事诉讼中个体工商户定性为自然人。该条规定，“起字号的工商户，在民事诉讼中，应以营业执照登记的户主(业主)为诉讼当事人，在诉讼文书注明系某字号的户主”。最高人民法院1992年颁布的《关于适用中华人民共和国民事诉讼法若干问题的意见》依然坚持了该立场，第46条规定，“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号”。也就是说，无论合个体工商户本身在实际中是否表现为组织性，无论是否有字号，都不是诉讼程序中的当事人，当事人应当是自然人。但是，最高人民法院在2015年的《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》中的立场发生变化。依据该解释第59条，对于个体工商户，没有字号的以营业执照上登记的经营者为当事人；有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。对诉讼主体的处理方式因是否有字号而不同。虽然诉讼主体不等于民事主体，但从对诉讼主体处理中我们可以得到关于民事主体的有益信息。诉讼主体的处理不同，是不是意味着可能出现不同主体类型？
在个体工商户是家庭经营的场合，数个家庭成员实质上是个体工商户的投资主体和利益主体，依然将个体工商户与某个自然人在投资与经营上的人格等同处理的做法是否适宜？此刻，个体工商户到底是组织还是个人？有学者主张，个体工商户若是家庭经营应为合伙。[18]如果在特定场合将个体工商户认定为合伙，那么个体工商户这种法定的民事主体下中就可能同时存在特殊自然人与合伙组织两种主体身份。《个体工商户条例》第10条第(二)款规定，“家庭经营的个体工商户在家庭成员间变更经营者的，依照前款规定办理变更手续。”家庭经营的个体工商户在本质上是家庭成员共同投资设立的一个经营体，但是显示于外的经营者发生变化的，依然要完成变更手续。有疑问的是，该变更手续的法律意义何在？是民事主体人格的根本性变化，从一个自然人变化为一个自然人，还是该个体工商户显示于外的代表发生变化，而不涉及个体工商户身份人格的本质变化？从实质讲，基于个体工商户家庭经营的则以家庭全部财产承担民事责任的实体规定，对外责任的承担效果不受家庭成员间变更经营者的影响。如果理解为民事主体人格的根本性变化，那就意味着在个人经营还是家庭经营的不同场合，个体工商户的民事主体身份存在着某种差异。或者说，在个人经营或者家庭经营的不同场合，关于个体工商户的民事主体身份可能存在相对独立的不同次级类型。此种推论，显然背离文本解释的结论。有意思的是，这种违背文本本身含义的情形在实际中确实出现了。市场中存在将个体工商户区分为个人经营、家庭经营、合伙经营三种形态的做法。中国农业银行于1988年发布的《个体工商户、私营企业贷款管理暂行办法》，直接将城乡个体工商户贷款对象区分为个人经营的工商户、家庭经营的工商户、合伙经营的工商户三种。所以有学者认为，个体工商户仍属于公民的范畴，但存在个体经营、家庭经营、联合经营等几种经营形式。[19]
并且，这种变异被某些法律基于特定政策立场而固定下来。根据《劳动法》第2条关于“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织(以下统称用人单位)和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”的规定，个体工商户成为了单位，成为了个体经济组织。《劳动合同法》在第2条也采相同立场。在劳动争议民事诉讼中，个体工商户的主体属性从《民法通则》中的自然人转化为了组织。[20]
在商号、个人经营还是家庭经营、劳动法三个因素的介入下，文本意义上的个体工商户的自然人属性发生变异。此刻，我们不禁疑问：个体工商户是一种确定的民事主体类型吗？个体工商户这种民事主体类型，虽然是法律本文意义上的，但可能不是实践意义上的。此差异可归结为经济现象与民事主体之间的差异。个体工商户的概念指向一种经济现象无疑，也能够在一定程度上表征这种经济现象的独特内容，但表征经济现象的个体工商户能否转化为表征一类独立民事主体，哪怕是特殊的自然人民事主体，则存在疑问。自然人个人从事经济活动是人类社会普通存在的现象，他们通过不同载体形式表现，比如自然人名义、合伙名义、公司名义、合作社名义等等，但个人经济活动本身不一定就是一类民事主体。此种差异其实预示，个体工商户概念的内涵在法律上难以获得精确的界定。立法中必须追求立法语境下的法律语义的确定性。[21]否则，立法将无法给适法者以明确和确定的行为指引。民事主体是法律上的关键概念，而法律规范的理性构建离不开概念的精确定性。“如果我们试图摈弃概念，那么整个法律大厦就将化为灰烬。”[22]
(二)规范体系架构理念选择之惑
民法典的制定事实上选择了民商合一的体系。无论就是否制定《商事通则》，民法典的规定将作为商人(包括商自然人)从事商业活动的制度环境而存在。况且，对于个体工商户之类的商个人而言，如果坚持《民法总则(草案)》的立场，他们必须直面民法典的明确规定。
如前所述，个体工商户经济现象的制度需求包括一般和特殊两个方面。前者，涉及身份获取、特殊自然人属性彰显、财产权益保护、内部外部财产关系配置等内容。后者，涉及个体工商户私法义豁免机制。目前，《民法总则(草案)》在第二章“自然人”的第四节“个体工商户、农村承包经营户”中规定了身份获取、特殊自然人属性彰显、内部外部财产关系配置三个内容；关于财产权益保护的制度需求，由第9条关于“民事主体合法的人身、财产权益受法律保护，任何组织或者个人不得侵犯”的规定供给。如果不考虑前述“个体”背后的所有制意识、“依法登记”的管制意识及不当排斥意识问题等方面可能给立法理念带来严重伤害的问题，《民法总则(草案)》没有涉及到个体工商户私法义豁免机制。由于《民法总则(草案)》对个体工商户商自然人身份的强化，社会对此种私法义务豁免机制的需求将更加强烈。
将民法典是否规定个体工商户、个体工商户特殊私法义务豁免机结合起来虑，商个人的特殊私法义务豁免机制有多重供给路径。其一，民法典继续规定个体工商户，但不具体规定私法义务豁免机制。针对个体工商户的义务豁免规则由民法典和其他法律法规共同供给。民法典应当规定一般原则，诸如《民法总则(草案)》第11条“其他法律对民事关系另有特别规定的，依照其规定”。其他法律和行政法规作具体规定。其他法律和行政法规的供给，或者由个体经营者单行法律或者行政法规作一般规定，或者由其他涉及经营者私法义务负担的各法律和行政法规分别规定。其二，民法典继续规定个体工商户，除坚持诸如《民法总则(草案)》第11条的一般除外外，在个体工商户部分人专门规定除外规则，以彰显对个体工商户的特别关怀。其他法律的处理，同第一种方案。其三，民法典不再继续规定个体工商户。个体工商户的特别私法义务豁免规则可以通过个体经营者单行法律或者行政法规来供给，也可以通过其他涉及经营者私法义务负担的各个法律和行政法规来供给。
第一种方案是《民法总则(草案)》的选择，但是对于基于对个体工商户商自然人身份的强化带来的对私法义务豁免机制的强烈需求，仅仅依靠第11条的一般除外可能不符合强力支持个体经济发展的立法导向。虽然在本法中相应部分再单独加以规定的第二方式显得突兀，但该类体系上的突兀与身份获取、特殊自然人属性彰显、内部外部财产关系配置上的体系突兀几乎相同。或许我们可以从立法技术剩余角度来容忍此类突兀。[23]但是，该部分的规定在功能上事实上与同一个法律的其他部分重复。为什么容忍此突兀而不容忍彼突兀呢？中国的民法典，应该是“一个具有内在逻辑、和谐、统一的科学体系的民事法典”。[24]对于总则，应当考虑是否对这些内容进行一般性规定以及文本措辞与问题的技术问题。[25]因此，选择第三种方案，删除在个体工商户的内容，可以避免这些体系安排上的困惑。
理念、制度与立法技术是衡量民法质量的重要因素。民法典的编纂不是全新设计相关制度，而“是对现有的民事法律规范进行科学整理，也不是简单的汇编，而是要去除重复的规定，删繁就简，还要对已经不适应现实情况的现行规定进行必要的修改和完善”。[26]从对民事法律规范进行科学整理的角度看，《民法通则》中的个体工商户制度或许是已经不宜在民事基本法的层面来规定。当然，即使做出如此判断，也不意味着民法典一定要删除此制度，因为我们不得不考虑制度变迁的路径依赖问题，不得不考虑删除个体工商户后给社会带来的观念性冲击。由于《民法通则》中的个体工商户制度在特定时代具有宣示政策的政治正确性，此种删除中国特色制度的处理可能引发社会舆论的反弹，比如出现所谓民法典否定个体经济制度之类的非性解读；由于《劳动法》与《劳动合同法》已经将个体工商户作为与企业、民办非企业单位并列的用人单位组织，民法典删除《民法通则》中的个体工商户的处理将导致《劳动法》与《劳动合同法》某些规定可能落空的问题。这些问题，实质是民法典制度体系架构中理想主义与实用主义之间的选择难题。从某种意义上看，立法的理念问题、制度规范的科学性问题最终将依赖于立法技术的优化来实现。对个体工商户，基于规范体系理性构建的思维我们可以选择理想主义的模式，基于社会政策或者规范供给便利的思维我们可以选择实用主义的模式。
但是，我们也应从立法技术的角度考虑。如果坚持规定个体工商户，立法者如何将现有条文规定带来的可能降低到社会可以容忍的程度？立法技术上是否可接解决法律界定中的难题？因为，实现立法的体系化与科学化也是启动民法典编纂工作的重要动因。如果真的很难通过立法技术来精准界定个体工商户的内涵、合理设计出理性规范体系，那么民法典选择忽略个体工商户无疑是一种理性选择。
四 结束语：艰难的选择
在民法典制定的过程中，我们不应忽略个体工商户这种经济现象以及制度实践，也必须正面回应民法典如何处理的立法现实问题。引入个人经营者的概念来取代个体工商户应当是一种理性的选择。[27]虽然从某种角度看，个体工商户制度已不符合历史发展需要，从趋势上来讲应当向微型企业等过渡并逐步走向消亡，应当建立小商人制度。[28]或者，对于那些颇具经营、资本与雇员规模的个体户，应鼓励其向上转型为独资企业甚至向公司发展；[29]或者，对城镇个体工商户这种家庭、或者家族式的经营，应该引导他们走上现代股权-所有权的法权结构。[30]但是，强制推进该类转化也是不理性的；同时，这些转化、改造的建议都是未来之事，没有正面回应民法典如何对待个体工商户的当下问题。
但是，民法典如何对待个体工商户真真切切是一个艰难的选择。本文以《民法总则(草案)》为基础，从制度需求、私法理念以及立法技术三个角度对该问题进行回应。结论是，民法典不宜再对个体工商户做任何回应。但是，这些结论可能遭受其他基于特定立场的质疑甚至反对。对这些质疑甚至反对的担忧以及基于这些担忧可能是《民法总则(草案)》以及多数学界建议稿延续《民法通则》处理个体工商户立场的主要原因。对于舆论的反弹，不必过度担忧，因为我们应当认识到，通过民事基本法专门界定个体工商户的方法来彰显政治正确的必要性已经没有《民法通则》制定时代那么强烈，民事基本法关于平等、自由的原则规定以及深入民心的私法理念也会显著地消解那些担忧。因此，如果关注到自然人自由从事商业活动的商业逻辑，如果注意到组织类主体登记规则之于组织类民事主体构建的技术属性，如果注意到个体工商户制度在民事实践中的混乱现实，如果关注个体工商户制度中的财产规则与家庭财产制度的联系，如果认识到可以在婚姻法编规定“无法区分个人经营和家庭经营的以家庭财产承担”之类的内容，如果关注到个体工商户与农村承包经营户关于“户”的法律意义的本质区别，如果从制度需求、私法理念以及立法技术等多方面进行了系统审视，那么，我们或许会更加倾向于支持不在民法典总则规定个体工商户的做法。
*曹兴权，西南政法大学民商经济法学院教授。
文章发表于《环球法律评论》2016年第6期。
