一、草案之重大体系问题
(一)第5章“民事权利”之体系定位问题
草案沿袭《民法通则》之体系，于第5章规定“民事权利”，于其下列举自然人应享有各种人身权(第99-101条)、财产权(第102条)，后者又包括物权(第103条、第104条)、债权(第105-107条)、知识产权(第108条)、继承权(第109条)、股权或者其他民事权利(第110条)。就此种立法方式，可指出如下问题：
1.其第101-105、108-110条，都仅规定民事主体得享有何种权利，一无构成要件，二无法律效果，亦非两者之辅助，不具备私法规范之基本属性，法官不能以之裁判，无私法上规范意义。究其性质，实为权利宣示条文，体系上似更应属于宪法；若强令南橘北枳，必令其沦为“僵尸条款”。[1]另一方面，将之删除，于法律适用似全无影响；在民法典中大量设置此等无适用意义之条款，恐怕又成“中国特色”。
2.《民法通则》之所以设置“第5章民事权利”，并就各种物权、债权、知识产权、人身权作出规定，系因就此诸种权利，其时尚无规则明确其地位，更无单行法作详细之规定。且应注意，于《民法通则》该章中，除当时确有必要之权利宣示条款外，亦尽力设有颇多具规范意义之条文，明确诸权利于各种情形下之构成要件与法律效果，以资法官适用。即此，不妨说该章加上“第6章民事责任”部分，在前民法典时代，曾事实上起到民法典分则之部分作用(即此而言，《民法通则》与真正意义上的“民法总则”相去甚远)。时至今日，就各种权利，均已有单行法作出详细规定，《民法通则》该章及第6章之规定，亦因此而被“架空”。因此，《民法通则》第5章之规定，无论有规范意义者，或仅具权利宣示意义者，于其时均有其不可替代之实际意义；于今则因法律体系之发展，已失去意义，草案再固守此种模式，只能说是立法体制或政治性使然，在科学性上已无立足之地。
3.本章中，亦有非属权利宣示条款者，宜分别细究之。
(1)第103条第2款系物权之定义条款。就此，《物权法》已有相同规定，整合后之《民法典》，自不能有重复之规定；在总则部分作此规定，或可理解为物权编中相应规定将予删除。但物权之定义条款，若认为有设置的必要，[2]自应在物权编中作出，置于此处，大与体系相悖。综上可知，于此规定并无必要。第105条第2款就债权、第108条第2款就知识产权之定义条款，[3]亦有类似问题，于此不赘。
(2)第104条之主要内容，[4]《物权法》中亦有规定。[5]立法部门在物权定义之后规定本条，并强调其“作为物权客体”之性质，似仍将本条作为物权部分之规定。但按此理解，本条即应规定于物权编中，于此规定之，重复问题可先不论，不合体系则甚为显然。无论物或权利，作为权利客体时，其意义均不限于物权：比如买卖合同可针对物，亦得针对权利；又如租赁、保管等诸多合同亦涉及物；因过错不法毁损他人之物可引发侵权之债；不当得利请求权之客体得为物、权利及其用益之返还；继承之客体、夫妻财产关系中亦常涉及物或权利。因此，如物等权利客体，体系上应作为总则之规定。而如草案此种规定方式，实为总则中之物权规定，不伦不类。改进之方法，是于草案中专设“权利客体”一章，系统规定有体物、从物、孳息、集合物等具有总则意义之客体。[6]
(3)第111条[7]无非“特别法优先于一般法”原则之体现，内容上已得为草案第11条[8]所涵盖，于此并无另作规定之必要，应予删除。
(4)第106条、第107条关于无因管理、不当得利之规定，亦应置于债编，总则中应予删除(详下)。综上所述，本章全部规定，或因无意义而应删除，或因体系错位而应移至他处，无一幸免，可称为立法史上之奇观。但本章于体系上仍具改造价值，容后再述。
(二)无因管理、不当得利之体系地位(第106、107条)
草案第106条系无因管理、第107条系不当得利之规定。其规定内容几乎照搬《民法通则》第92条、第93条之规定。[9]在《民法通则》中，此两条均位于“第5章民事权利”中“第5节债权”之下，在草案中，其亦位于“第5章民事权利”部分。
众所周知，无因管理、不当得利是债法分则之内容，与合同、侵权等其他债之发生原因应相并列(详草案第105条第2款之规定)。[10]将本属债法分则之规定，移至民法总则部分，显然不合体系，究其原因，或有如下考虑：①《民法通则》亦将之置于“第5章民事权利”部分；而草案第5章既然也是“民事权利”，且亦列举分则上各种权利，此两种债权(发生原因)自得纳入其中。②此两条规定内容过于单薄，体系上无法与《合同法》、《侵权责任法》相并列。但细究之下，上述理由均难成立：
1.如上文所述，《民法通则》第5章“民事权利”部分，是于当时立法几乎空白之背景下，实际上起到近似于分则各编之作用；于此“分则”之“债权”部分，规定无因管理、不当得利，是合乎体系之理性选择。而草案第5章欲再固守此种模式，将各种权利(包括无因管理、不当得利所生之债权)均作一列举，一来无视立法数十年来之快速发展，二来忽视民法典之“总则”与《民法通则》之性质差异，系近乎荒唐之举。
2.不当得利、无因管理之规定，若如草案极为简略之写法，体例上自无法与其他债之发生事由相并列。(1)但如此简略之规定，面对极为复杂之法律生活，是否有不敷使用之忧？不当得利法律关系中，若得利人“无法律依据，取得不当利益”，但并未“造成他人损失”时，当如何处理？明知之非债清偿、不法或悖俗之给付，是否要排除不当得利返还请求权？所清偿之债务附有抗辩权时，是否发生不当得利请求权？善意不当得利人之返还，是否以现存利益为限？得利人因无偿处分而丧失所得利益的，因无偿处分而获得利益之第三人是否应负有返还义务？得利客体为债权时，若不当得利返还请求权罹于时效，债务人是否得以不当得利抗辩权对抗债权人(得利人)之请求？无因管理法律关系中，若事务之管理虽非义务，亦系“为避免他人利益受损失”，但悖于本人之意思时，当如何处理？所管理事务兼为他人与自己之利益时，当如何处理？管理人承担管理事务后，负有何种行为义务与注意义务，其违反此等义务致本人损害的，负何种责任？就此种责任，若管理人系不完全行为能力人或系为紧急救助而作管理的，是否作不同处理？管理人误将他人事务当自己事务管理时，是否享有费用偿还请求权？管理人以无偿之意思为他人管理事务的，是否得主张费用偿还请求权？管理人因管理事务受损时，其损害于何种程度上可作为费用而求偿？面对上述法律生活中常见之现象，法律适用者能否于草案第106条、第107条获得答案、作出于法有据之裁判呢？(2)比较法上，关于无因管理，《德国民法典》设11条(第677-687条)、《瑞士债法》设6条(第419-424条)、《法国民法典》设4条(第1372-1375条)、《日本民法典》设6条(第697-702条)、《韩国民法典》设7条(第734-740条)、我国台湾地区“民法典”设7条(第172-178条)；关于不当得利，《德国民法典》设11条(第812-822条)、《瑞士债法》设6条(第62-67条)、《法国民法典》设6条(第1376-1381条)、《日本民法典》设6条(第703-708条)、《韩国民法典》设9条(第741-749条)、我国台湾地区“民法典”设5条(第179-183条)。此外，为解决立法当时未曾预见之诸种情形，各国和各地区之判决亦结合学说之发展，于立法外续造出大量裁判法规则。正因如此，《欧洲示范民法典草案(DCFR)》就无因管理设12条(第5-1:101-5-3:106条)、不当得利设23条(第7-1:101-7-7:103条)之多，且各条内容均较为详尽、复杂。可见，若能充分借鉴各国和和地区立法及其判决、学说上之发展，整理我国司法实践中之类型与学说，无因管理、不当得利之规定，完全可以与侵权行为相并列，充实法定债务关系之规定。
综上所述，草案第106条、第107条之规定，应自总则部分删除，并借鉴比较法、整理国内判决、学说进行扩充，与合同、侵权行为并列，作为债编分则之内容。
(三)第8章“民事责任”之体系定位问题草案第8章“民事责任”，亦系沿袭《民法通则》之体系。[11]但此种沿袭，是否合理、必要，殊值怀疑。
为此，笔者先分析本章条文之构成。
1.本章现有规定之分析细析之下，本章全部条文，可分为如下两类：
(1)无法律适用价值之条文。
如第156条第1款规定当事人应履行义务，仅具宣示意义，并无法律适用价值；其第2款规定违反义务者应承担民事责任，内容之正确固无问题，但因义务违反而发生责任，依义务之强度不同，或为侵权责任，或为违约责任，前者已有《侵权责任法》之规定，后者已有《合同法》之规定可资适用，法官于裁判时并无适用本条之必要。又如第157条指出数个债务人时可能有按份、连带两种债务形态，属于“正确的废话”，仅具说明意义，法官面临案件时，须知按份或连带如何确定，本条却未给出具体指示，法官无法据以裁判。
尤应批评者，是第160条关于民事责任承担方式之列举。①作为责任承担方式，其所列举均仅为法律效果，故其本身并非请求权基础，无单独适用之价值。②其所列举各种责任方式，亦非任一请求权基础均能全部适用之，比如依《侵权责任法》第6条第1款主张侵权责任时，其责任形态显然不能包括“支付违约金”，故其亦失去作为请求权辅助规范之价值；于法律适用时，只能由司法者根据请求权基础之具体情形，选择恰当的责任形态，至于选择之依据或标准，因法律并无规定，遂成司法者酌定之内容，增加司法者之负担不论，亦令法律欠缺安定性。恰当的做法是，就每一请求权基础，分别指明其得适用何种责任形态，而各种责任形态之含义或具体方式，则可另作规定[12]③本条所列各种责任承担方式之间，存在诸多重叠错位关系，堪称体系混乱之典范。停止侵害、排除妨碍、消除危险，性质上为物权请求权或准物权请求权。损害赔偿可包括恢复原状与金钱赔偿(第7项所称“赔偿损失”应作此解)；修理、更换系恢复原状之一种具体方式；消除影响、恢复名誉是在侵犯名誉权、隐私权等导致社会评价降低时恢复原状之具体方式；赔礼道歉如不论其作为责任方式的合理性与合宪性，亦得作为就精神痛苦恢复原状之方式；修复生态环境若可作为民事责任形态，[13]则亦属恢复原状之具体方式。返还财产，得为物权请求权，亦得为损害赔偿请求权采取恢复原状方式时之特殊形态。支付违约金系违约责任特有之形态，重作则是承揽等少数合同特有之违约责任形态。此外，对于定金责任、惩罚性赔偿责任形态，则全未涉及。④此种规定方式，滥觞于《民法通则》第134条。于《民法通则》之时代，因无其他规定，作此种列举确有一定积极意义。但时至今日，此种规定方式，一无必要，二来体系混乱，有害于法律适用，但立法部门不知为何，尤为偏爱此一规定，于《侵权责任法》第15条作基本沿袭之后，[14]在草案中又作抄录。
(2)体系错位之条文
例如第158条、第159条，系关于按份债务、连带债务之规定，按体系应属于债编“债法总则”的“多数人之债”部分。多数人之债的规定，包括按份与连带债务、按份与连带债权、不可分债务与不可分债权、共有债务与共有债权、协同债务等，即使立法部门认为“债法总则”不能单独成编，也应置于债编无疑。
又如第161条不可抗力免责之规定，普适于违约责任、其他债务不履行责任、侵权责任，自应作为“债法总则”之内容。若不设“债法总则”，则不妨于《合同法》第117条第1款增设一准用条款：“其他民事义务之不履行，可参照适用前述规定。”另需注意，无论是草案本条，抑或《合同法》第117条第1款第1句，其所称“法律另有规定的除外”，均忽略当事人约定不可抗力责任之可能性，失之于过窄，宜修改为“法律另有规定或当事人另有约定的除外”。
又如第162条、第163条关于正当防卫、紧急避险之规定，性质上属于自力救济，体系上应归入“权利之行使与保护”，而非所谓“民事责任”部分。此外，《侵权责任法》第30条、第31条已有完全相同之规定，为避免重复，两者必去其一；因自力救济涉及一切权利，且其主要意义在于阻却违法，亦得据此阻却违约以及其他债务不履行责任，另亦涉及牺牲请求权等，可知其意义不限于侵权责任，故应保留其为总则规定(但不应留在“民事责任”部分，详见下文)，删除《侵权责任法》中相应规定。
再如第164条系结合《民法通则》第109条、《侵权责任法》第23条[15]而成，性质上涉及无因管理与侵权责任之不真正竞合问题。规定内容之合理性姑且不论，[16]体系上应于债编分论之无因管理部分或侵权责任部分进行规定。
第165条之基本内容，来自《合同法》第122条，系违约责任与侵权责任竞合之规定。请求权竞合应如何处理，取决于各竞合请求权之性质及其相互关系，不能一概而论，立法上不作规定为宜。若作规定，就侵权与违约之竞合，依现行法采不真正之“自由竞合说”，[17]是否妥当，尚值考量；但无论如何，其属于债编内容无疑，于《合同法》或《侵权责任法》部分设一规定即可，不必于总则中规定。
第166条系改造《侵权责任法》第4条[18]之规定而来。其系在责任财产分配问题上，明确责任之债(“民事责任”)与公法责任之关系问题，亦属于债编内容，并无总则意义，于此应予删除。如保留在总则，可勉强考虑置于基本原则部分。[19]
*金可可，华东政法大学法律学院教授。
文章发表于《东方法学》2016年第5期。
