2.就草案第5章与第8章之结论与建议
(1)第8章“民事责任”之规定，或因无法律适用价值、或因他处已有规定而应删除，或因体系错误而应移至债法部分，故本章应整体取消。
(2)其中，关于正当防卫、紧急避险之规定，应移至第5章“民事权利”部分，并作适度修改与扩充。[20]此外，第5章应补充：①另一种自力救济方式，即自助行为之规定。②权利行使之原则或限制。比如权利不得滥用原则，草案“基本原则”中关于权利行使之原则，[21]亦可考虑纳入该章。据此，第5章之名称，可修改为“民事权利之行使与保护”。
(四)第2章第2节“监护”之体系定位问题
草案于“第2章自然人”下设“第2节监护”，规定监护人资格与顺位(第26-27条)、监护人之确定(第28-31条)、监护人之权利与职责(第32-33条)、监护人之撤销(第34-35条)、监护关系之终止(第36条)，甚至还规定父母与子女间之义务(第25条)。
就此内容，立法例中较为常见的模式有：①民法典分设“总则”编与“亲属”编时，则置于“亲属”编之下；如《德国民法典》(第1626条以下、第1712条以下、第1773条以下)、《日本民法典》(第818条以下、第838条以下、第876条以下)、《韩国民法典》(第909条以下、第928条以下)、我国台湾地区“民法典”(第1084条以下、第1091条以下、第1110条以下)。[22]②民法典不设“总则”编，但将“人”与“亲属”分别成编时，则置于“亲属”编中；如《瑞士民法典》(第296条以下、第360条以下)。③民法典不设“总则”与“亲属”编时，则置于“人法”部分，如《法国民法典》(第371条以下、第389条以下)、《奥地利民法典》(第144条以下、第187条以下、第268条以下)、《意大利民法典》(第316条以下、第343条以下)；其中，若“人法”编下单独设有“亲属或家庭”部分时，则仍置于“亲属或家庭”部分，如《阿根廷民法典》(第264条以下、第377条以下)。可见，无论采何种立法例，监护关系均置于家庭/亲属关系之规则体中，若单设“亲属”编，则应置于“亲属”编中，此乃事理使然。
我国既已着手民法典“总则”部分之起草，亦未闻将婚姻家庭法并入“人法”之动议，亲属法独立成编乃大势所趋。若然，为维持体系之清晰、合乎事理之当然，监护部分亦应置于亲属法部分。鉴此，本节规定应自总则中全部移除。
(五)第9章第2节“除斥期间”之规定
本节规定共3条(第177-179条)，分别规定除斥期间之定义、期间届满之法律效果、起算、其不变期间之性质。体系结构本身较为清晰，此外，其于第177条第1款明确除斥期间亦得为约定期间(‘当事人约定’)，亦未明确将除斥期间仅限于形成权(‘等权利’)，[23]从学理价值而论，值得肯定。但自立法角度而言，本节规定并无意义。
除斥期间是对期间性质之学理认定，是学理上概念工具，并无规范意义。若某一条文规定“某期间届满即权利消灭”，学理上即将该期间称为除斥期间；若法条仅规定期间，但未明确期间届满之法律效果，则需结合立法目的等具体情事，解释认定其期间届满之法律效果，认定期间届满权利消灭的，属于除斥期间。可见，是否属于除斥期间，取决于期间届满之法定效果，[24]作为外加之名相，其并不决定、影响法律规定之法律效果，只是将此种法律效果之共性或特征揭示出来，便于学理体系之建构、法学教育之开展。即此而言，其如同支配权、请求权、形成权等，只是法律人思考之概念工具，殊无立法规定之必要，若作规定，恐亦无法律适用之价值。
如第177条第1款就除斥期间所作定义，并非必要之定义条款，[25]即无法律适用价值。又其第2款称：“除斥期间届满，当事人的撤销权、解除权消灭”，则不仅无法律适用价值，且犯有倒果为因之思维错误：不是因为除斥期间届满，所以撤销权、解除权消灭；是因为撤销权、解除权因期间届满而消灭(无论是法律直接规定还是解释之结论)，所以该期间属于除斥期间！法官若依本款，而非依撤销权、解除权期间之具体规定，判定该权利因期间届满而消灭，岂非大谬！可知本款规定，并非(因各种权利期间届满的法律效果另有具体规定而)没有适用之必要的问题，而是根本不允许适用的问题。
又如第178条规定除斥期间原则上“自权利人知道或应当知道权利发生时”起算，但“法律另有规定的除外”。现行法上，若为权利设置存续期间，一般均已规定其起算点，[26]即此构成“法律另有规定的除外”，无需适用本条。若法律因疏忽而未设置其起算点，一律自“权利人知道或者应当知道权利发生”起算，是否妥当，殊值怀疑：上注所引十个条文中，仅五个以“知道或者应当知道”相关事由为起算点，[27]即可知尚不足以之为一般规则。
第179条明确除斥期间不适用时效中止、中断、延长之规定，意在明确其不变期间之性质。但与我国通说之见解相反，除斥期间并非一律不能适用中止、中断、延长之规定。设甲发现受乙欺诈或胁迫，在撤销期间届满一个月前，决定撤销其法律行为，但未及表示或起诉，甲即丧失行为能力，就其监护人之指定又有纠纷，待监护人指定完毕，撤销期间势必届满，故此时若不令该期间中止，对甲之保护便有不足。正因如此，《德国民法典》第124条第2款第2项，即令时效因不可抗力、丧失行为能力等事由而中止之规定(206、210、211)，适用于因欺诈、胁迫之撤销期间。又如《物权法》第202条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”若认为，所谓“人民法院不予保护”，是指抵押权消灭而言，[28]则其系以主债权之诉讼时效期间，为抵押权存续之除斥期间，若主债权中止、中断、延长，其除斥期间亦相应变动。
综上所述，本节规定，不仅无法律适用之价值，且多有不妥之内容，故建议本节应予全部删除。
二、若干其他重要问题
(一)关于第3章“法人”立法思路之思考与建议
1.思考与建议一：“法人”部分之规定，应以社团法人与财团法人之分类为主线
草案以营利法人(第1节)与非营利法人(第2节)之分类为立法主线，在非营利法人下又区分事业单位法人、社会团体法人、捐助法人、机关法人。此种方式表面上之优点，是在“非营利法人”下可容纳现实法律生活中之多种法人形态。但相较而言，缺点更大：①营利法人与非营利法人之区别，主要在于是否可向成员分配利润，以及设立原则不同：一般的营利法人是采取准则主义，而非营利法人则多采许可主义。立法若以此为主线，则于此两种类型下分别可规定之一般规则，亦无非上述两点。于此之外，即只能作进一步分类，进而就各种下位类型分别进行规定，草案第2节之凌乱即由此而来。②由于财团法人只能是非营利法人，故营利法人均为社团法人，但非营利法人则可以是社团法人或财团法人。正因如此，可以看到，草案于第1节“营利法人”部分所规定者，实为社团法人之一般规则。而在第2节“非营利法人”部分，则难以提取一般规则；为维持本节之“凝聚力”与合理性，草案除定义和特征(第81条第1、2款)外，硬生生提取出第3款为其一般规定：“为公益目的成立的非营利法人终止时，不得向其成员或者设立人分配剩余财产；其剩余财产应当按照章程的规定或者权力机构的决议用于公益目的……”；就此规定，设甲、乙、丙、丁四人为弘扬中国象棋文化，由甲、丁各出资5万元，乙提供某套房子的使用权，丙提供办公家具，成立公益社团法人“xxx象棋协会”，试问其章程中能否规定“协会终止时，由各成员按比例取回剩余财产”？章程中未规定时，经成员大会决议，能否决定由各成员按比例取回其剩余财产？若称不许，显然荒谬！之所以如此，系因草案将财团法人(捐助法人)之规定，误作一切非营利法人之共同规则，殊不知非营利之社团法人，应允许将其剩余财产依章程或成员大会之决议分配给其成员，惟于章程未规定且亦未达成决议时，则可依法律任意性规定归于类似公益机构或国库(参见《德国民法典》第45条、《瑞士民法典》第57条第1款之但书、《日本民法典》第72条、《韩国民法典》第80条、《意大利民法典》第31条)。[29]③营利法人与非营利法人之分类，殊非周延；若如草案之立法模式，试问社团法人中之中间社团法人，应归于何处、如何适用法律呢？④草案于非营利法人之下所规定的事业单位法人(第83条)、机关法人(第89条、第90条)，性质上属于公法人，其组织机构等应由公法规定，民法总则不宜规定，至多以公法无不同规定为限设置准用条款。[30]
而社团法人与财团法人则具有结构上的根本区别：前者由成员组成，服从成员之意志，通常为成员之利益；后者由目的财产构成，服从其设定之目的，无成员(及其意志、利益等)问题。因此种根本区别，两者在设立方式(设立行为之性质与要求)、设立原则、组织原理(自律与他律，意思机关之有无)、解散事由、剩余财产之处理等方面，均有不同，分别就此设定一般规则，复于其下适度照顾营利法人、非营利法人在设立、利润分配与剩余财产分配任意性规定上之不同，亦属比较法较为常见之立法例。[31]综上，建议草案改采社团法人与财团法人之传统分类。
2.思考与建议二：应大幅度简化现有规定。
理由如下：①作为私法总纲之民法总则，本应仅规定法人最一般之规则，此系由其体系地位所决定。②反之，纵作详尽规定，于法律适用上，亦难免为各种单行特别法所“掏空”；于现行法律体系下，此点尤以营利性社团法人为然，因《公司法》等单行法比较健全。③更何况目前所作之规定，因总则之辐射力，对此类单行特别法将发生何种影响，其与此类单行特别法如何衔接、协调，尚未作深入研究。在规定尚不成熟时，仅作简要原则性规定，显然是更为明智的。
鉴此，“法人”部分或可考虑分设3节。第1节为“一般规定”，就法人之设立准则、能力、住所等作出规定。[32]第2节“社团法人”，就营利性社团法人，明确其适用特别法的规定，非营利社团法人可作为立法的重点。[33]第3节“财团法人”，考虑到我国现行法基础之薄弱，以研究成熟为前提，可适当多设置条文，否则仍以简略原则为妥。
(二)关于处分行为的问题
草案于法律行为部分，未就处分行为作出规定。但此种处理方式，必致重大法律漏洞，兹举几例以作说明：①例一：某动产为甲所有，乙取而抛弃于路旁，丙以所有之意思而捡拾之，遂生争议。问乙之抛弃行为能否发生效力？若称不能，法律依据何在？②例二：甲对乙有一债权，丙对乙为免除表示(双方行为说下，则设乙亦同意)。问免除是否发生效力？若称不能，法律依据何在？由此两例不难看出，就处分行为，须规定其以处分人有处分权为特别生效要件，否则以上两例即难以处理。
草案之所以未提及处分行为，或系为避免物权行为之争议。但应注意者有二：①物权行为之独立存在，固有争议，但此外尚有非属物权行为之处分行为，却无争议。[34]如上例二，即为对债权之处分行为；又如《合同法》第84条所称免责的债务承担，亦具处分行为性质。②物权行为是否独立存在之争议，往往发生于有负担行为的情形，比如买卖、限制物权之设定等，理由是权利移转之意思已包含于一体的“负担行为”之中。[35]但在并非以负担行为作为前提之情形，如上述抛弃系处分行为，则鲜有争议；[36]类似的情形如结婚时所送礼金、生日时所赠礼品。[37]草案或得以物权行为有争议为由，就物权行为是否存在拒绝表态，但就此类少有争议之处分行为，却并无类似理由，绝不能拒绝规定，听任形成法律漏洞。
或有观点认为，若如笔者建议，规定“处分行为之生效，以处分人有处分权为要件”，岂非面临《合同法》第51条之争议？就此须注意，无权处分是否致负担行为效力待定(《合同法》第51条)，与此处无权处分(非经追认或处分人嗣后取得处分权)不能令处分行为生效，是两个截然不同之问题。就后者作出规定，可不涉及前者争议。[38]
综上，就处分行为之特别生效要件(处分人须有处分权)，以及该要件不具备时之法律效果，草案似应作出规定，以免形成不必要的重大法律漏洞。此外，在处分标的因扣押等而受有相对处分禁止[39]时，处分行为之效力如何？当事人约定之处分权限制，效力如何？就此类处分行为特有之问题，亦应作出规定。
(三)关于隐名代理、间接代理的问题
草案借鉴《合同法》第402条，于第142条规定所谓隐名代理，令代理人以自己名义所作行为，在满足特定要件时，亦得拘束本人或令本人对第三人、第三人对本人享有诉权。而间接代理则有所不同，代理人以自己名义所作行为，仅拘束代理人，代理人与本人之间则适用基础关系之规定，[40]如《合同法》第22章“行纪合同”，即其显例。
就草案第142条隐名代理之规定，其内容上是否合理姑且不论，但将其置于总则之代理部分，则可谓与体系不合。因隐名代理，名为代理，实非严格意义上之代理，草案第2节、第3节关于代理的大多数规定，均不能适用于此种代理形态。而草案将之置于代理的一般规定部分，更易引起其亦适用第145条以下全部规定之误解。隐名代理之规定，实乃商事合同之特别规定，若认为内容合理，依其性质，仅需在债法分则相应部分作特别规定。间接代理亦发生相同问题，可作相同处理。
因此，建议草案代理部分，删除第142条隐名代理之规定，不纳入间接代理之规定，两者均待债法分则编纂时再作考量。
三、若干衍生思考：代结语
1.民法典之体系庞大，规则复杂，参考诸国立法例及其司法实践、学说发展，整理国内民事习惯与司法实践中之案型，系保障其质量与科学性之所不可或缺。此项工作，集全国法律界之力，无二十年时间，恐难稍有眉目。若欲作为一项紧急政治任务，短短数年之间完成，品质恐怕堪忧。
2.立法之科学性，历来只能由学界、司法实务界把关与评判，法典之起草、文字修订等工作，亦只能由学界、司法实务界专家组成之专家委员会掌控，立法机关的工作部门只能处于提供服务之辅助地位，尤其就立法之结构、内容与文字应不容其置喙；反之，若将此种实质决定权，[41]赋予立法机关某个部门，学界、司法实务界反沦为其辅助，立法之科学性自不免丧失殆尽。
3.以上就草案
所谈问题，均为学界常识，笔者并无创新之处。[42]立法部门随意偏离学界常识，而自觉无说明论证之必要，对学界之藐视，已形诸言表。令人生畏之处，亦在于此。至于为何形成此种局面，除立法体制因素外，学界是否亦不无可反思之处？
就笔者之所了解，诸多学者于参与立法或提立法建议时，常持“现实可能主义”立场，先考虑有无可能为立法部门所接受，于其可接受之范围内尽量顾及科学性，其委曲求全之精神，殊值称扬。但另一方面，笔者以为，“君子务本”，学者之使命与关注重心，应在于立法之科学性，至于其实现及其必要之妥协，是政治人物之任务，若学者不能正确区分两者角色之不同，此种“身份认同危机”，对学术与法律发展之危害，恐怕远超于一时一地所能预见者。
学术之价值，只能基于其自身，不因立法采纳与否而受影响，学者当有此种最基本之认知与自信。真自信之学者，当致力于学术本身；汲汲于立法之参与，已非正途，更何况借此捷径而留名青史之妄想。
*金可可，华东政法大学法律学院教授。
文章发表于《东方法学》2016年第5期。
