三、如何才能避免使民法总则成为《民法通则》的“修订版”
法国前宪法委员会主席、前司法部长罗贝尔·巴丹戴尔指出：“任何编纂法典的举措要获得成功，必须具备三个条件：有利的时机，有才华的法学家，有政治意愿。”[28]党的十八届四中全会通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）首次在执政党的文献上提出“编纂民法典”这一立法任务，充分表达了这种“政治意愿”。因此，民法典编纂应如何进行，怎样才能避免民法总则成为《民法通则》的“修订版”，首要的是认真领会十八届四中全会《决定》的精神，准确把握《决定》关于编纂民法典的立法安排。关于这一点可以从法的精神和科学性两个层面理解。
首先，在法的精神层面上，《决定》是在完善市场经济法治项下提出编纂民法典的立法任务的。《决定》指出，“社会主义市场经济本质上是法治经济”，“必须以保护产权、维护契约、统一市场、平等交换、公平竞争、有效监管为基本导向，完善社会主义市场经济法律制度。”其中的“保护产权”和“维护契约”正是民法的精神所在。诚如比较法学家梅利曼所言，在民法典中“占统治地位的观念则是个人的私有财产权和个人的契约自由”，“法典中所突出的个人财产权和契约权，保证了个人权利不受国家侵犯。”[29]因此，编纂民法典、制定民法总则，首先必须坚持《决定》指出的“保护产权”和“维护契约”的导向。笔者之所以认为《民法通则》自身存在缺陷，对其“修修补补”无法使之实现向民法总则的华丽转身，首要的原因就在于《民法通则》未能充分彰显意思自治、权利保护的私法精神，它的一些规定和制度安排不符合《决定》提出的“保护产权”“维护契约”的导向要求。笔者之所以认为《民法总则草案》不过是《民法通则》的“修订版”，首要原因也就在于前述《民法通则》存在的未能充分彰显私法精神的四个方面的问题，除了法律行为的定性外，其余在《民法总则草案》中依然存在。不仅如此，在有些问题上，《民法总则草案》还凸显了《民法通则》的缺陷。比如，关于自愿原则，《民法通则》4条的表述是“民事活动应当遵循自愿原则”，《民法总则草案》增加规定了行为主体，变成了“民事主体从事民事活动，应当遵循自愿原则”，更加凸显了《民法通则》的缺陷。又如，《民法通则》5条规定了权利保护原则，《民法总则草案》又画蛇添足式地规定“民事主体行使权利的同时，应当履行法律规定的或者当事人约定的义务，承担相应责任”，以致权利保护原则完全变味。因此，以《民法通则》为基础制定民法总则，首先必须以“保护产权”和“维护契约”的导向检视《民法通则》的具体规定和制度安排，并按照私法精神进行制度再造。惟有如此，才能摆脱《民法通则》的时代局限性，制定出一部真正具有私法意义的民法总则，为编纂一部具有私法属性的民法典奠定坚实的基础。
其次，在法的科学性层面上，《决定》提出要“推进科学立法、民主立法”。就我国编纂民法典的实际情况而言，所谓科学立法，最重要的是按照法典化的要求，编纂一部体系科学的民法典，实现民商事法律的体系化。这是因为我国自改革开放以来已经制定了为数众多的民商事法律和法规，[30]这些法律、法规基本涵盖了所有的民商事领域，基本实现了“有法可依”的法制建设目标。但是，由于受改革开放以来不同时期社会经济条件的制约，且缺乏科学的立法规划，我国现行民商事法律在观念上和制度上都存在相互之间不协调甚至冲突等体系性缺失问题。[31]编纂民法典的目的之一就是解决现行民商事法律的体系性缺失问题，实现民商事法律的体系化。[32]
然而，我们所编纂的民法典能否真正解决民商事法律的体系性缺失问题，取决于它本身是否符合科学性和体系性的要求。如果所编纂的民法典本身也缺乏体系性和科学性，那么民商事法律体系化也就无从谈起。2002年年底提交审议的《中华人民共和国民法（草案）》之所以不可行，受到学者的批评，根本原因之一就在于缺乏科学性和体系性，这部民法草案不过是当时已经颁行的《民法通则》等现行法和起草中的物权法草案等拼凑而成的产物，毫无体系可言。[33]《民法通则》及作为其“修订版”的《民法总则草案》之所以成不了民法总则，原因也在于其科学性和体系性的缺失。
民法总则是民法典的总则，也是民商事法律体系的总则，处在民商事法律规范体系的顶端，民法总则的立法质量如何，将决定未来民法典的立法质量。因此，对民法总则科学性和体系性的要求应更高。
编纂民法典并非前无古人，市场经济亦非前所未有。在十八届四中全会的《决定》中，民法典是被定位为市场经济法治的基础性法律。因此，我国编纂民法典并非“平地起高楼”。只要摆正心态，积极借鉴世界上优秀的民法典，尊重民法的知识体系，不标新立异，不搞“花架子”，不“空喊口号”，脚踏实地，完全可以编纂出一部体系科学且适应我国社会经济发展需要的民法典。
我国的民法知识体系来源有二，一是前苏俄的民法知识体系，二是以德国民法为代表的传统民法知识体系。上个世纪80年代，苏俄民法学在我国占据统治地位，《民法通则》关于法人、法律行为、诉讼时效制度的规定都不同程度地受到前苏俄民法学的影响。然而，随着市场化改革的不断深入，尤其是1992年中共十四大确立市场经济体制的改革目标后，前苏俄民法学已经不适应我国的需要而逐渐丧失主流地位，以德国民法为代表的传统民法知识体系逐渐成为主流，基本实现了我国民法学的理论转型。从我国民法继受的百年历史来看，这一理论转型的实质是对以德国民法为代表的传统大陆法系民法学的“回归”。[34]因此，强调编纂民法典要尊重民法知识体系，重点是要尊重以德国民法为代表的民法知识体系。这一民法知识体系包括形式上分立而实质上存在密切联系的民商关系，[35]“总则一分则”的民法典结构体系，以及由概念、原则、制度和理论构成的系统性知识体系。这一知识体系经由清末民初的立法接受，到改革开放之后的“回归”，已在我国落地生根，应当受到尊重。梁慧星教授曾警示，“在中国历经百年所形成的法律传统面前，任何立法者和学者都是渺小的。”[36]这一点务必引起立法部门的重视。
总之，避免民法总则成为《民法通则》“修订版”的要点有二：一是承认民法的私法属性，尊崇权利保障和意思自治的私法精神；二是尊重传统民法的知识体系，尊重业已形成的民法理论传统。
四、制度再造：实现《民法通则》向民法总则的华丽转身
制定民法总则应以《民法通则》为基础，但对《民法通则》进行“修修补补”又不可行，那么，要实现《民法通则》向民法总则的华丽转身，其途径只有一条，即以《民法通则》为基础，按照法典化的要求实行制度再造。制度再造必须坚持上述两个要点，即承认民法的私法属性和尊重传统民法的知识体系。基于此，本文根据《民法通则》的章节顺序，结合《民法总则草案》，择其要点提出如下修改建议。
1．基本原则。《民法通则》3条至第7条规定了平等、自愿、等价有偿、诚实信用、权利保护、遵守法律、公序良俗等原则，《民法总则草案》规定了平等、自愿、公平、诚实信用、维护交易安全、保护环境、遵守法律、权利保护与义务履行原则。如果我们承认民法的私法属性，就应当突出权利保护和意思自治原则。关于权利保护，《民法通则》5条的规定更为可取，《民法总则草案》强调义务应当履行的规定则属画蛇添足，应予删去。关于自愿原则，《民法通则》和《民法总则草案》采取的义务式表述方式不可取，应参考《合同法》4条的规定，[37]将《民法通则》4条修改为“民事主体自愿从事民事活动的权利和自由，不受任何单位和个人的干预或者限制。”《民法通则》以及《民法总则草案》规定的其他原则，除诚信原则、公序良俗原则外，均应删去。
2．自然人。《民法通则》“自然人”一章的不足之处主要是欠缺关于胎儿主体资格的规定，同时关于自然人权利能力“一律平等”的规定也过于绝对。《民法总则草案》增加了关于胎儿主体地位的规定，[38]这是一个很大的进步，但仍延续了自然人权利能力“一律平等”的规定。应当注意的是，自然人的权利能力不仅具有平等性，而且具有差异性，并非“一律平等”。[39]因此，应将“自然人的权利能力一律平等”修改为“自然人的权利能力平等，非依法律规定不得限制或者剥夺”。从民法总则的角度看，监护制度应归人亲属编（婚姻家庭编），将其移到亲属编予以规范，有利于更好地发挥家庭的监护功能。
3．法人。《民法通则》“法人”一章存在的主要缺陷是，未区分公法人和私法人，有关企业法人和非企业法人的分类缺乏科学性，将法天独立责任（成员的有限责任）设为法人的必要条件导致其他依法成立的组织（现行法上称之为“其他组织”[40]）被排除在法人之外。《民法总则草案》仍基本存在这些缺陷，但为了解决其他依法设立的组织的主体地位问题，在“法人”一章之外专设了“非法人组织”一章。未来的民法总则应严格区分公法人与私法人，不应将国家机关、履行政府职能的事业单位和具有政治性功能的组织作为一般法人予以规定，但可以特设一条规定公法人适用民法规定的情形；同时，应以社团法人和财团法人作为法人的基本分类，健全关于两种不同类型法人的规范，为公民结社自由提供指引，发挥法人制度的宪法功能；不再将法人独立责任作为法人主体资格的条件，赋予依法设立的组织以法人资格，为所有依法设立的组织提供主体制度支撑。此外，可借鉴《德国民法典》关于“无能力之社团”或《意大利民法典》关于“非法人社团”的规定，[41]为确认未经依法设立的组织的有限人格留下制度空间。[42]
4．法律行为与代理。《民法通则》“民事法律行为与代理”一章的问题主要集中于民事法律行为制度，其以法律行为的“合法性”为基础，试图将民事行为纳入法定主义的轨道，违背了意思自治原则；其采用的一套新的法律行为概念体系严重脱离现实生活。《民法总则草案》基本恢复了传统的法律行为概念体系，也放弃了“合法行为”的定性，但不够彻底，仍然保留了民事法律行为有效条件的规定。未来的民法总则不应再规定法律行为的有效条件，而应重点规定意思表示的规则和瑕疵行为的效力，使得法律行为制度真正成为意思自治的工具。
5．民事权利。《民法通则》和《民法总则草案》都设专章规定了民事权利，《民法总则草案》的可取之处主要在于将侵权行为重新纳入债的范畴，维护了传统债法的统一性。然而，如果按照法典化的要求，总则编原则上不应规定具体民事权利，具体类型的民事权利应由分则或者特别法规定。即使是宣示性地规定各类民事权利，也会不可避免地与民法分则或者特别法发生重复，有损于法典的体系性。至于人格权，因其与民事主体的资格相始终，不存在移转与变更问题，其救济归属于侵权法（债编）而无需予以专门规定，需要予以专门规定的仅是宣示主体的人格权，其所需条文较少，不适合单设一编。同时，考虑到人格权对权利主体的依附性，可以在总则编相应的权利主体制度内规定人格权。[43]
6．民事责任。《民法通则》与《民法总则草案》都专章规定了民事责任，不同之处在于《民法总则草案》不再设专节分别规定违约责任和侵权责任。但是，民法的本质是确认和保护权利，使不法行为人承担民事责任不是目的而是手段，目的是保护权利人的权利。《民法通则》和《民法总则草案》设专章规定民事责任而不规定权利救济，取手段而舍目的，本末倒置。因此，应将“民事责任”改为“权利的行使与救济”，增加关于权利行使的规范，如禁止权利滥用原则，赋予正当防卫和紧急避险以合法性地位，增加关于自助行为的规定，健全权利救济制度。
7．诉讼时效。《民法通则》第七章规定了诉讼时效制度，《民法总则草案》亦承旧制。与《民法通则》相比较，《民法总则草案》增加规定了法院不得主动适用诉讼时效、时效利益不得预先放弃等规定，弥补了《民法通则》的不足；同时将普通诉讼时效期间延长至3年。然而，诉讼时效这一概念与请求权消灭说不能相容，无法涵盖诉讼外尤其是多元纠纷解决机制（ADR）时效的适用问题，应当改为消灭时效，并按照请求权消灭说进行重新设计。同时，将普通时效期间规定为2年或3年明显偏短，不利于保护权利人。笔者认为，应根据不同的请求权规定不同的时效期间。其中，普通时效期间为5年，有关旅游费、酒店费用、劳动报酬、律师费等特定合同之债的时效期间为2年，物上请求权的时效期间为15年。[44]
五、结语：“抱残守缺”无益于制定民法总则
2016年4月12日适逢《民法通则》颁布30周年，民法学界就此在北京举行了隆重的纪念会议，充分肯定了这部法律的历史贡献，认为“它的诞生，标志着我国民事立法进入了完善化、系统化阶段，为我国社会主义民法典的诞生奠定了坚实的基础。”[45]在民法典编纂紧锣密鼓进行的当下纪念《民法通则》，显然具有特殊的现实意义。然而，在编纂民法典和制定民法总则的问题上，应当如何对待和处理我国民事立法的遗产，如何对待《民法通则》，是值得我们尤其是立法机关认真思考的问题。笔者认为，我们应当继承《民法通则》所展示的改革精神和勇气，而不是抱住《民法通则》不放，更不应该抱住《民法通则》的制度缺陷不放。“抱残守缺”是制定不出一部科学的民法总则的。
*柳经纬，中国政法大学比较法学法学院教授。
文章发表于《法学》2016年第10期。
