《民法通则》被认为是我国立法史上一部具有“里程碑”意义的法律，[1]以《民法通则》为基础制定民法总则已成为人们的共识。2016年6月27日，全国人大法工委主任李适时在第十二届全国人大常委会第二十一次会议上所作的《关于〈中华人民共和国民法总则（草案）〉的说明》也表明了这一点：“民法总则草案以1986年制定的民法通则为基础，按照‘提取公因式’的方法，将其他民事法律中具有普遍适用性的规定写人草案。”[2]但是，以《民法通则》为基础并不意味着对其可以采取“照单全收”的方式，也不意味着对其只需进行“修修补补”。对此，无论是学界还是立法机关都应当有清醒的认识。
然而，从新近公开征求意见的《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则草案》）[3]来看，其虽然在个别问题上较之《民法通则》有所进步，但总体来看只是对《民法通则》作了一些“小修小补”，最多也只是《民法通则》的“修订版”。笔者认为，这一做法实不可取，必须尽早予以纠正。
一、为什么说《民法总则草案》只是《民法通则》的“修订版”
相比于《民法通则》，《民法总则草案》“可圈可点”的地方包括：（1）在自然人制度中增加了关于胎儿权利能力的规定，为胎儿权益的保护提供了法律依据；在监护制度中对成年人预先为自己选任监护人作了专门规定，弥补了现行监护制度的缺失。（2）在关于民事法律行为的制度中，放弃了法律行为“合法性”的定位及相应的法律行为概念体系，[4]突出了意思表示在法律行为制度中的基础地位。（3）在民事权利方面增设了对网络虚拟财产的规定，顺应了社会经济的发展；在债法制度中规定了债的发生根据，将侵权行为之债纳入债的范畴，维护了债法体系的完整性。（4）在诉讼时效制度方面规定了人民法院不得主动适用诉讼时效、诉讼时效利益不得预先放弃，而且规定了排除适用诉讼时效的请求权类型，弥补了现行诉讼时效制度的不足。（5）在法律渊源制度方面赋予“习惯”以法源的地位，为更好地处理民事关系提供了依据。此外，《民法总则草案》还规定了除斥期间，弥补了《民法通则》的不足。
然而，上述这些规定仅是对《民法通则》的“小修小补”。笔者认为，总体而言，《民法总则草案》最多只是《民法通则》的“修订版”。
首先，《民法总则草案》的整体结构与《民法通则》基本一致。《民法通则》共分九章，分别为“基本原则”、“公民（自然人）”、“法人”、“民事法律行为和代理”、“民事权利”、“民事责任”、“诉讼时效”、“涉外民事关系的法律适用”与“附则”。《民法总则草案》共分十一章，分别为“基本原则”、“自然人”、“法人”、“非法人组织”、“民事权利”、“民事法律行为”、“代理”、“民事责任”、“诉讼时效和除斥期间”、“期间的计算”与“附则”。较之《民法通则》，《民法总则草案》在章节设置上少了“涉外民事关系的法律适用”，[5]多了“非法人组织”和“除斥期间”，并将“民事法律行为”与“代理”各设一章，将“民事权利”与“民事法律行为”两章的位置进行了调换，将“期间的计算”从“附则”中独立出来单设一章。从各章的内容来看，除了“民事责任”一章不再规定违约责任和侵权责任外，《民法总则草案》其他各章的结构安排基本沿袭了《民法通则》。例如，《民法总则草案》第三章“法人”分设“一般规定”“营利性法人”“非营利性法人”三节，与《民法通则》第三章“法人”前三节基本对应，营利性法人与非营利性法人的分类基本延续了《民法通则》的分类方法；《民法总则草案》第五章“民事权利”分别规定了人身权、物权、债权、知识产权、继承权等民事权利，与《民法通则》分类规定民事权利的方法基本一致；至于自然人、民事法律行为、代理、诉讼时效等章的结构，也与《民法通则》大体一致。
其次，《民法总则草案》基本延续了《民法通则》的“特色”。《民法通则》有许多不同于传统民法的规定和制度安排，这些规定和制度安排构成了《民法通则》的“特色”。例如，其第2条关于民法调整对象的规定，第3～7条关于民法基本原则的规定，第10条关于自然人民事权利能力“一律平等”的规定，第二章第二节关于监护制度的规定，第二章第四节关于农村承包经营户、个体工商户“两户”的规定和第二章第五节关于个人合伙的规定，第三章第二节和第三节关于企业法人和非企业法人的分类，第三章第三节关于国家机关法人、事业单位法人（公法人）的规定，第三章第四节关于“联营”的规定，关于以法律行为“合法性”为基础而不是以“意思表示”为基础构建的民事法律行为制度及其概念体系，第五章关于各类民事权利的宣示和安排，第六章在权利保护上采用“民事责任”而不是“权利救济”的制度安排，第七章在时效问题上采用“诉讼时效”的概念而不是“消灭时效”的概念等。上述这些彰显《民法通则》“特色”的规定或制度安排除了“联营”之外，都在《民法总则草案》中得到了延续。
最后，《民法总则草案》基本继承了《民法通则》的语言风格。比如，《民法通则》在民法基本概念前冠以“民事”一词，如民事权利能力、民事行为能力、民事权利、民事义务、民事主体、民事法律行为等，这些在《民法总则草案》中均得以沿用。又如，关于民法基本原则的表达方式，《民法总则草案》与《民法通则》基本相同。其中，关于平等原则，《民法通则》的表述为“当事人在民事活动中的地位平等”，《民法总则草案》的表述为“民事主体的法律地位一律平等”；关于自愿、公平、诚实信用、遵守法律、公序良俗原则，《民法通则》采取了“民事活动应当（必须）……”的表达方式，《民法总则草案》的表达方式是“民事主体从事民事活动应当……”，更加强调了民事主体遵循基本原则的法定义务。再如，《民法总则草案》关于自然人权利能力起始和平等性的规定与《民法通则》完全一致；《民法通则》第12条和第13条关于限制行为能力人（10周岁以上未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人）行为资格的规定内容重复，《民法总则草案》关于限制行为能力人（6周岁以上未成年人、不能完全辨认自己行为的精神病人）行为资格的规定同样内容重复。如果将《民法总则草案》与《民法通则》的具体条文一一对照，就不难发现两者之间的语言风格如出一辙，甚至在《民法通则》条文中出现的“多余的话”，《民法总则草案》也“照单全收”。例如，《民法通则》9条规定：“公民从出生时起到死亡时止，具有民事权利能力，依法享有民事权利，承担民事义务。”其中，“依法享有民事权利，承担民事义务”的规定，不仅适用于自然人，也适用于法人，甚至适用于任何场合，实为“多余的话”，《民法总则草案》对此也“照单全收”。
二、为什么民法总则不应是《民法通则》的“修订版”
为什么说不能通过对《民法通则》进行“修修补补”的方式使之成为民法总则？笔者认为，这是由《民法通则》的立法定位及内容所决定的。
（一）《民法通则》的立法定位是民事法律的“通则”，而不是民法总则
时任全国人大常委会秘书长兼法制工作委员会主任的王汉斌先生于1986年4月2日在第六届全国人大第四次会议上所作的关于《民法通则》的立法说明中对此讲得很清楚。[6]时任全国人大常委会法制工作委员会副主任的顾昂然先生在公开出版的《新中国民事法律概述》[7]一书中对此则有许多细节交代。
第一，从立法定位来看，《民法通则》并不是作为民法典之一编（即总则编）而制定的法律，而是在放弃编纂民法典的思路、改采制定单行法的立法思路下制定的一部民事法律。顾昂然先生说：“制定民法采取什么步骤？是一下子就搞个完整的民法典，还是根据需要和可能先制定单行法？建国初就遇到这个问题，那时就有人主张搞一部完整的民法典。1979年成立民法起草小组时，也碰到这样的问题。同年11月，彭真同志在对民法起草小组核心小组通知谈话时，讲了这个问题，提出两条腿并行[8]”；然而，“由于民法涉及到各个方面，情况很复杂，那时我国的经济体制改革还正在发展，当时就要制定一部完整的民法典有困难，条件不成熟。所以，彭真同志、习仲勋同志（当时是法制委员会主任）决定，采取‘零售’的方针，即先制定单行法，根据需要，哪个成熟了，就先制定哪个。”[9]顾昂然先生在提及为什么放弃制定民法典时特别强调：“不是同志们对民法的起草工作不重视、不努力、不抓紧，而是客观条件不成熟。”[10]正是由于“两条腿并行”的立法思路及其调整，从1980年开始，全国人大先后制定了新的《婚姻法》《经济合同法》《涉外经济合同法》《继承法》《专利法》《商标法》等民事单行法。也正是在这种立法思路调整的情况下，于1986年制定了《民法通则》。由此可见，《民法通则》是立法机关在放弃制定民法典思路后制定的一部法律，并不是将其作为民法典的总则编而制定的法律。
第二，从内容上看，《民法通则》是介于民法典与民法总则之间的一部民事法律，而不是作为民法典一编的总则。关于《民法通则》的内容，上述立法说明指出，制定《民法通则》是为了解决“民事活动中一些共同性的问题”，这些“共同性的问题”包括公民和法人的法律地位、民事法律行为、民事代理、民事权利、民事责任、时效等。其中，公民和法人的法律地位、民事法律行为与代理、民事责任（权利救济）、时效等在传统的民法体系中属于民法总则的内容，而民事权利一般在分则中予以规定。此外，在《民法通则》有关公民（自然人）的规定中，还包括了在传统民法体系中原属于亲属编内容的监护制度。同时，对于在传统的民法体系中原属于民法典总则内容的权利客体，《民法通则》并未作出规定。因此，《民法通则》既没有完整地规定应属于民法总则的内容，又超越了民法总则的范畴规定了应由分则规定的内容。正因为如此，在如何命名这部法律的问题上着实费了一番心思。根据顾昂然先生的介绍，由于这部法律的内容与传统的民法总则的内容不一样，“传统的民法总则不包括这些内容，[11]所以称民法总则有问题。曾想叫民法总纲，向委员长[12]汇报后，委员长提出可否称民法通则。经研究认为，称民法通则好，更符合实际。所以，最后就叫民法通则，这是根据需要规定的内容作出的决定。”[13]
（二）《民法通则》因受经济条件和法学理论的制约，在制度层面存在较大的缺陷
《民法通则》制定于1986年。其时，我国经济体制改革刚刚开始，改革的目标尚未确定，商品经济虽然得到承认，但计划经济仍占据统治地位。[14]在这种特定的经济背景下，法学界对于调整经济关系的基本法究竟应是民法还是经济法还存在激烈的争论，民法的地位并不明朗。[15]而且，此时我国的法学教育和理论研究刚刚恢复，以强调“党性”和“公法观”为基本特征的前苏俄民法学理论在我国民法学界仍占据主流地位，反映市场经济和市民社会要求的传统民法及私法理论仍被贴上“资产阶级民法”和“资产阶级民法学”的政治标签而遭到批判和否定，民法学还很不成熟。[16]然而，《民法通则》却以改革的精神和勇气规定了民法的调整对象，确立了民法的地位；确立了平等、自愿、公平、诚信和权利保护原则；以民事权利为核心构建起了民事基本制度，彰显了权利本位，标志着我国民事法律体系化的开始。[17]正是在这个特定的时代背景意义上，《民法通则》获得了其应有的历史地位。
然而也应当看到，由于受经济体制改革目标不确定、法学理论不成熟的影响，《民法通则》也存在诸多缺陷，无论是在法律精神的层面上还是在制度科学性的层面上，都不能满足民法典总则的要求。
第一，《民法通则》未能充分彰显意思自治和权利保护的私法精神，主要表现如下。
1．当事人自愿从事民事活动是意思自治的体现，其本质是自由的价值观，自由是有权从事法律所不禁止的行为，本质上也是权利。但是，在《民法通则》中，自愿、公平与诚信原则均采用了对法律义务的表达方式。因此，在《民法通则》中，自由不是被作为权利来规定的，而是被作为法定义务来规定的，人民的权利变成了他们的法定义务。
2．法律行为是意思自治的工具，意思表示是法律行为的工具。[18]法律行为之所以能够充当意思自治的工具，关键在于对意思表示效力的确认。因此，传统的法律行为制度是以意思表示为基础而构建的。然而，《民法通则》将法律行为定性为“合法行为”，规定了法律行为的有效条件，构建了以“合法性”为基础的法律行为制度，试图将法律行为纳入法定主义的轨道，背离了意思自治精神。[19]
3．法人制度的宪法基础是结社自由，从民法角度看，结社自由是意思自治的重要内容。[20]有鉴于此，传统民法的法人制度以设立基础（条件）为标准，采取了社团法人和财团法人的基本分类，以此构建法人制度，为法人的设立即公民结社权的实现提供了规范指引。然而，《民法通则》没有采取这一分类，而是以法人的目的为标准，采取了企业法人和非企业法人（机关、事业单位和社会团体法人）的分类。在法律上，法人目的的制度功能主要有二：一是控制法人的设立，任何国家都不可能允许设立任何目的的组织，如邪教组织就不在允许设立的范围；二是对法人的活动进行控制，即法人不得从事其目的外的活动。因此，《民法通则》采取的法人分类虽然与当时的国有企业“法人化”的改革有直接关系，[21]但其偏重于对法人的设立和活动实行有效控制的立法意图也很明显。
4.《民法通则》专设“民事权利”一章，凸显了民法的权利本位，从而获得了“中国的权利宣言”之美誉。[22]然而，它并没有将此进行到底。在民事责任与权利救济的关系问题上，《民法通则》未能明晰两者之间前者为手段、后者为目的的关系，选择规定了作为手段的民事责任，与民法的权利本位不相称。而且，《民法通则》没有规定自助行为，将正当防卫和紧急避险仅仅作为侵权责任的免责事由予以规定，而不是作为合法行为予以规定，[23]大大削弱了私力救济在权利保护中的地位与作用。
第二，《民法通则》的诸多规定和制度安排缺乏科学性，主要表现在以下几个方面。
1．法人制度缺乏科学性。一是将不属于民法规范内容的国家机关、事业单位和某些政治性社会团体[24]作为民事主体来规定，存在“公”（公法）“私”（私法）不分的问题；二是采取企业法人和非企业法人的分类，导致同样以成员为基础的公司和一般社会团体被归人不同的法人类型（公司属于企业法人，一般社会团体属于社会团体法人），而以捐赠行为为基础的基金会和以成员为基础的一般社会团体则被归入同一法人类型（社会团体法人），法人分类标准混乱；三是将独立责任即成员的有限责任作为法人的必要条件，建立了封闭性的法人制度，导致那些依法成立的组织（如合伙企业、独资企业）被排除在法人之外，无法为团体人格提供有效的制度支持。[25]
2．债的体系安排缺乏科学性。一是《民法通则》第五章第二节“债权”中只规定了合同、不当得利、无因管理，而将侵权之债规定在第六章“民事责任”中，破坏了传统债法的体系；二是将违约责任规定在第六章“民事责任”之下，割裂了违约责任与合同制度的内在联系；三是第六章“民事责任”包括了违约责任和侵权责任，试图构建一个超越违约责任和侵权责任的统一的民事责任制度，但并没有从不同类型的民事责任中抽象出一般规范，从而缺乏合理性。
3．诉讼时效制度缺乏科学性。一是短期诉讼时效（普通诉讼时效期间为2年）不合理，在实践中，时效常常成为债务人拒绝履行债务的最有效理由，使得债务人可以轻易地逃避债务；二是诉讼时效的概念无法反映这一制度的全貌，胜诉权消灭说不符合这一制度的实际情况。在实践中，无论是在诉讼内还是在诉讼外，当债权人超过时效期间行使权利时，债务人均可进行时效抗辩。尤其是在倡导多元纠纷解决机制（ADR）的今天，诉讼时效的概念及理论更加不合时宜。
4．关于自然人权利能力“一律平等”的规定未能考虑到自然人的权利能力存在差异的一面；[26]《民法通则》所创设的一套法律行为概念体系，如民事法律行为、无效的民事行为、可变更和可撤销的民事行为，严重脱离了社会生活。[27]
5．如果将《民法通则》置于民法典以及整个民商事法律体系的层面上考察，问题远不限于上述范围。在民法典的体系上，如果采取德国式的“总则一分则”结构，那么各种具体类型的法律关系（权利）原则上应由分则或民事特别法规定，不应在总则中规定。然而，《民法通则》不仅规定了各种具体民事权利，而且还规定了监护制度、违约责任和侵权责任这些本应由分则规定的制度。
*柳经纬，中国政法大学比较法学法学院教授。
文章发表于《法学》2016年第10期。
