三、关于第七章条文完善的建议
（一）关于条文的修改
1.《民法总则草案》第143条的修改
《民法总则草案》第143条有3款，第1款规定：“代理包括委托代理和法定代理。”第2款规定：“委托代理人按照被代理人的委托行使代理权，法定代理人依照法律的规定行使代理权。”第3款规定：“法定代理，本章没有规定的，适用本法和其他法律的有关规定。”
我们认为，第143条规定的3款至少存在如下问题：第一，同一条中的第1款与第2款的口径不一致，第1款显然规定的是代理的种类，而第2款却规定代理人代理权的根据。这样的处理方法在立法上并不多见，或者说不符合条款处理的应有逻辑。第二，该条第2款对代理人代理权根据的阐述犯了同语反复的大忌，惜字如金的民法典竟然浪费了三十多个字反复说着相同的问题，结果必然是条款最应当揭示的内容和涵盖的信息都不可能表达出来。尤其是“法定代理人依照法律的规定行使代理权”甚至连查找法律规定的线索都没有提供，害得民法典的价值主体无法在法典中读到应当读到的信息和内容，只能依靠民法的教科书去了解何人可以委托他人代理实施法律行为，何人依照怎样的法律规定可以作为法定代理人。第三，本条的第3款将本条应当阐述而没有阐述的问题一股脑地抛给了“本法”或其他法律的相关规定，从条文规定中没有办法获悉关于法定代理的什么问题到本法的哪个部分去查找，或者到怎样的其他法律中去查找。不仅如此，这种推诿责任的立法态度使得法定代理的规定完全丧失了民法总则的一般性规定或统帅性规定的作用。总之，从洋洋三款的第143条中，我们除了获悉代理有法定代理和委托代理之外，其他必要的信息都无从获悉。故，本文建议第143条作如下修改，并同时删除《民法总则草案》第22条。
第一百四十三条（法定代理人与委托代理人）
依本法第二十六条、第二十七条规定的监护人为未成年人或者无行为能力、限制行为能力的成年人的法定代理人。
依据被代理人或者被代理人的法定代理人的委托行使代理权的人为委托代理人。
关于法定代理人的顺位及确定等问题适用本章第二节的相关规定。
2.《民法总则草案》第149条的修改
《民法总则草案》第149条以3款的篇幅对复代理进行了规定，第1款：“代理人需要转委托第三人代理的，应当取得被代理人的同意或者追认。”第2款：“转委托代理经被代理人同意或者追认的，被代理人可以就代理事物直接指示转委托的第三人，代理人仅就第三人的选任及其对第三人的指示承担责任。”第3款：“转委托代理未经代理人同意或者追认的，代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任，但是在紧急情况下代理人为了维护被代理人的利益需要转委托第三人代理的除外。”本文认为该条存在以下问题需要修正。
第一，该条实际上是对复代理人的选任问题的规定，复代理人的称谓在我国已经具有普适性，外国法有使用复代理人称谓的先例，[15]但《民法总则草案》似乎有意回避这个称谓，以“转委托的第三人”或“第三人”代替“复代理人”。本法第142条、第144条也使用了第三人的称谓，但均指与代理人实施法律行为的相对人，此处再使用第三人的称谓，会发生法条之间“第三人”指向不一致、称谓混乱的现象。而且“复代理人”与“本代理人”形成相对的概念，清晰且明确，已经形成共识，没有回避的必要。
第二，本条第3款对在紧急情况下代理人未经授权，可以为了维护被代理人的利益选任复代理人进行规定，但并没有对“情况紧急”进行界定，似乎又将“情况紧急”界定的任务交给了最高人民法院的司法解释，或者分则。而过多地依赖司法解释和其他法律，必将使总则失去其在民法典中应有的统帅、指导地位。
第三，有限的文字对不必要信息重复阐述，或过分阐述。第1款实际上通过对未经同意或追认的复代理人选任的责任认定可以省略，第2款只有一句话“代理人仅就第三人的选任承担责任”是有用的，经授权或追认的复代理人选任，究竟是由被代理人向复代理人指示代理事项，还是代理人向复代理人指示代理事项两者均可，取决于代理人和被代理人的意思，没有必要浪费文字占用总则的篇幅进行规定，而且在规定被代理人“可以”就代理事项直接指示转委托的第三人的同时，又将指示的责任强加于代理人，造成条文内部的相互矛盾。
第四，内容规定不够精准。代理人对复代理人的选任应当承担责任，但该责任不限于经被代理人同意或追认的情况，因情况紧急而有必要为了维护被代理人利益时的选任更应承担责任，情况紧急只能免于征得被代理人的同意，而不免于选任责任。但《民法总则草案》将代理人对复代理人选任应承担责任内容仅置于经被代理人同意或追认的情况之下。此外，对于未经被代理人同意或追认的复代理人选任，第3款规定“代理人应当对转委托的第三人的行为承担责任”也不够精准，难以断定是什么责任，向谁承担责任。
第五，内容的规定不够全面。代理人经过被代理人的同意也好，紧急情况未经同意选任也罢，代理人不仅仅对复代理人的选任承担责任，还有选任后的监督责任。当然，选任和监督责任也有除外条款：即被代理人或法定代理人指定复代理人的，代理人可不负选任及监督责任。但这样一些必要内容，第149条均没有涵盖进去。故建议将条文修改为：
第一百四十九条（对复代理人的选任）
代理人未经被代理人同意而选任复代理人的，复代理人的代理行为对被代理人不生效力，但有必要选任复代理人，或者经被代理人追认的除外。
由于急病、通讯联络中断等特殊原因，委托代理人自己不能办理代理事项，又不能与被代理人及时取得联系，如不及时选任复代理人，会给被代理人的利益造成损失或者扩大损失的，可以认定为前款所指有必要选定复代理人。
委托代理人对复代理人的选任及监督负有责任。但代理人根据被代理人或者法定代理人的指定选任复代理人的，不在此限。
3.《民法总则草案》第151条的修改
《民法总则草案》第151条是关于无权代理的规定，较之《
民法通则
》有很大改变，对第三人的催告权、撤销权等内容都在借鉴外国法的基础上有了明确规定，内容足够丰富，无可厚非。本文仅就一些细节问题提出修改条文的建议。
第一，关于与无权代理人实施法律行为的对方当事人的称谓问题。《民法总则草案》的其他条款将与代理人实施法律行为的对方当事人一直称之为第三人，而唯独无权代理和表见代理条款中将该方当事人称之为相对人。在同一法典、同一章节中，对同一方当事人的称谓不同，语言不严谨，而且易造成混乱。故，建议统一称之为第三人。
第二，关于无权代理的法律后果问题。代理人实施无权代理行为，被代理人拒绝追认的，可认定为无权代理。无权代理的后果是代理行为对被代理人不生效力，而不是行为本身无效，如果善意第三人向无权代理人主张法律行为有效的，行为的结果归属于无权代理人。因此，第151条“代理行为无效”的规定不甚严谨。
第三，关于撤销权问题。撤销权无疑应当赋予善意第三人，而非恶意第三人。撤销权的主体有两种表述方法：恶意第三人排除法和善意第三人确定法。《民法总则草案》显然采善意第三人确定法，但有弊端，只是指出善意第三人有撤销权，但未清晰界定何为善意第三人。易生理解和适用上的分歧，日本民法和德国民法均采恶意第共人排除法，清晰且简明，值得借鉴。
第四，关于无权代理人的责任问题。《民法总则草案》第151条第3款和第4款对无权代理人的责任进行了规定，依第3款规定，第三人在“履行债务”和“赔偿损失”之间有选择权。实际上，这是对代理行为的“有效”或“无效”的选择权：前者，法律行为的有效后果归属无权代理人；后者，因无效而遭受的损失可以要求无权代理人赔偿。但第3款的表述却颇为不妥：（1）“履行债务”不清楚是什么债务，而且，从一定意义上说，赔偿损失也是一种债务；（2）“赔偿损失”不清楚是赔偿什么性质的损失，是不履行债务导致的损失，还是合同无效所致损失？不仅如此，在代理人不知道无代理权时，国外法一般规定无权代理人仅有义务赔偿第三人因信赖代理人为有权代理所导致的损失，无需承担法律行为有效的法律后果。[16]但第3款却没有这样的限定性规定，对于无权代理人的责任似乎规定得过于严苛。至于第4款关于恶意第三人与无权代理人按照各自过错承担责任的规定则更为不妥，不仅责任的界定模糊不清，缺乏实践的可操作性，而且与第3款发生矛盾。第3款规定善意第三人有权向无权代理人主张赔偿损失等权利，由此推导出的结论应当是第三人恶意的，便不得向无权代理人主张赔偿责任，而不应当是与无权代理人按照各自的过错承担责任。《德国民法典》第179条第（3）项规定：“另一方知道或应当知道代理权欠缺的，代理人不负责任。”这是一个合乎逻辑的规定。
综上，《民法总则草案》第151条应当予以必要的修正。本文将第151条设计为四款，内容分别为：无权代理对被代理人的效力、第三人的催告权、第三人的撤销权，以及无权代理人的责任。
第一百五十一条（无权代理）
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不生效力。
第三人可以催告被代理人自收到通知之日起一个月内予以追认，被代理人未作表示的，视为拒绝追认。
在被代理人追认之前，第三人有撤销的权利，撤销通知到达被代理人或者无权代理人时生效。但第三人在签订合同时知道或者应当知道代理权欠缺的除外。
被代理人拒绝追认的，第三人在签订合同时不知道或者不应当知道无代理权的，有主张法律行为有效或无效的选择权。第三人主张有效的，法律行为的结果归属于无权代理人，但无权代理人不知道自己无代理权的除外；第三人主张无效的，有权请求无权代理人赔偿法律行为无效导致的损失。但赔偿损失的范围不得超过法律行为有效时所能获得的利益。
4.《民法总则草案》第152条的修改
《民法总则草案》第152条是关于表见代理的规定，有两处需要修改：第一，关于无权代理人实施法律行为的相对方的称谓问题。为了保持民法典使用称谓的一致性，相对方当事人统一称之为第三人，《民法总则草案》第152条中的相对人应改为第三人；第二，关于第152条第1款表见代理的效力问题。表见代理，抑或无权代理，本质问题不是代理行为的有效或无效，而是对被代理人发生效力与否。既然第151条无权代理的效力已经改为对被代理人不生效力，那么，第152条表见代理的效力应当改为对被代理人发生效力。
第一百五十二条（表见代理）
行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后仍然实施代理行为，第三人有理由相信行为人有代理权的，代理行为对被代理人发生效力。但有下列情形之一的除外：
（一）行为人伪造他人公章、合同书或者授权委托书等，假冒被代理人名义实施法律行为的；
（二）被代理人于公章、合同书、授权委托书遗失、被盗；或者于行为人特定的职务关系终止时，以合理的方式公告或者通知的。
（三）法律规定的其他情形。
（二）关于条文的删除
1.《民法总则草案》第144条的删除
《民法总则草案》第144条是对代理人责任的规定，两款分别为：“代理人不履行代理职责，造成被代理人损害的，应当承担民事责任”和“代理人与第三人恶意串通，损害被代理人合法权益的，由代理人和第三人承担连带责任。”该条规定由《
民法通则
》照搬而来。
我们认为，就第1款而言，规定的是代理人与被代理人之间的关系，代理人接受被代理人委托，应当尽于职守，这是委托合同中的义务，未履行该项义务，给被代理人造成损失，属于违约行为，应当承担违约责任。在此意义上说，该款实际上是合同编中委托合同应当规定的内容，我国现行《
合同法
》第
406
条对此已有明确规定，未来民法典合同法编也必将有此规定。《
民法通则
》限于当时的立法背景将此部分内容作为代理人的责任规定在代理部分中是恰当的、合理的，但在今天的民法总则中规定此项内容已经完全没有必要，保留的结果只能是内容在民法典中的重复规定。故，该第1款应当删除。第2款是对代理人与第三人恶意串通行为对被代理人效力及代理人与第三人责任问题的规定，不纯粹是委托人与受托人之间的关系，应当在总则中予以保留。但鉴于代理人与第三人恶意串通与自己代理、双方代理一样均为代理权滥用的禁止范围，从条文的体例结构的逻辑性上看，适于规定在第148条中，条文标题可以设计为“代理权滥用的禁止”。这样一来，《民法总则草案》第144条即可以整体性删除。
另外，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人合法权益，仅仅规定“由代理人与第三人承担连带责任”是不够的，这里首先涉及的是该法律行为对被代理人是否有约束力的问题，其次才应当是对于被代理人因此遭受的损失，代理人与第三人如何承担责任的问题。因为第一个问题没有规定清楚，赔偿责任的性质也无法认定。鉴于现行《
合同法
》将恶意串通损害他人利益作为合同无效的原因，代理人与第三人恶意串通，损害被代理人的合法权益，法律行为对被代理人不生有效的法律后果，因法律行为无效而使得被代理人遭受损失，代理人与第三人就此类损失承担连带赔偿责任。本文认为，就第2款应当作为第148条的第3款，并修改为：
代理人与第三人恶意串通，损害被代理人合法权益，所实施的法律行为对被代理人不生效力，由此给被代理人造成损失的，由代理人和第三人承担连带责任。
2.《民法总则草案》第147条的删除
《民法总则草案》第147条规定：“代理人知道或者应当知道被授权代理的事项违法仍然进行代理行为，或者被代理人知道或者应当知道代理人的代理行为违法未作反对表示的，由被代理人和代理人承担连带责任。”该条由《
民法通则
》照搬而来，其基本逻辑是，代理事项违法，代理人与被代理人均有过错，即应当承担连带责任。但有过错即有责任的一般法理在此处适用会存在很多问题。
第一，代理人在代理权限内实施的法律行为后果由被代理人承担，这是代理所固有的本质特征。被代理人授权代理人的代理事项违法，意味着法律行为因内容违法而无效，该无效的法律后果，与法律行为有效的法律后果一样应由被代理人承担，方符合代理制度的本质；若法律行为有效的后果归属于被代理人，无效的后果由代理人与被代理人承担连带责任，有失法律的形式正义。当然，如果该违法行为应该受到刑事或者行政处罚，行为人（代理人）自应难辞其咎，因为，此法律后果与代理关系无关。[17]
第二，代理人未经被代理人授权以被代理人名义实施法律行为，属于无权代理，对被代理人不发生法律效力。代理人未经授权实施的合法行为如此，实施的违法行为亦应如此。否则，也有失法律的形式正义。
第三，依《民法总则草案》第151条的态度，无权代理时，相对人可以向被代理人行使催告权，被代理人未作表示的，应视为拒绝追认。然而，《民法总则草案》第147条第二句规定却采用《民法通则》第66条第三句容忍代理[18]的法理作出与《民法总则草案》第151条逻辑相反的规定：“被代理人未作表示的，视为追认”，被代理人需对法律行为的结果与代理人共同承担连带责任。民法典编纂尊重现行法己取得的成就是必要的，但是，将现行法条文嵌入法典之中时，一定要满足规则体系“和谐”与“逻辑”的需要。《民法总则草案》已经废除了《民法通则》的“容忍代理”，被代理人对无权代理的默示，不再视为对代理的追认或容忍，而视为拒绝。在代理人未经授权实施违法行为时，《民法总则草案》无视“容忍代理”的废除，而以“容忍代理”的逻辑让被代理人承担“默示”即为追认的责任，不仅造成法条之间的矛盾，而且对于被代理人有失公允。如果法典编纂忽视这样的问题，由现行法照搬而来的法条将是法典编纂的最大败笔。
又鉴于此条内容在比较法上无先例，本文认为，应当删除第147条，于此类情形发生时，依代理关系的一般法理处理即可。属于第147条第一句范畴的，法律行为无效的后果由被代理人承担，属于第二句范畴的，法律行为无效给相对人造成的损害由代理人承担。
（三）关于条文的增加
1．增加“间接代理”的规定内容
被我国现行法确认的代理形态林林总总：直接代理、行纪、外贸代理、代办托运，[19]但不论这些代理怎样称呼，也不论这些代理在英美法以及大陆法上的影像如何，在现实生活中发生，并已被我国现行法确认的代理实际上可以分为三种：（1）代理人在代理权限内以被代理人的名义实施的代理行为；（2）代理人在代理权限内公开被代理人的存在，但以自己的名义实施的代理行为；（3）代理人在代理权限内未公开代理人的存在，以自己的名义实施的代理行为。就第（2）、（3）两种形态的代理，《
民法通则
》未有规定，《
合同法
》委托合同章第402、403条中有明确的规定。若以是否以被代理人的名义为标准进行分类，第（2）、 （3）可以归为一类；若以代理人与第三人实施代理行为的法律后果是否直接归属于被代理人，则第（1）、 （2）种可以归为一类，可称之为直接代理，与此对应，第（3）种可以称之为间接代理。
《民法总则草案》已经有第（1）、 （2）种的明文，但未有第（3）种间接代理的明文，理由无非可能有两个：第一，社会生活实践中不再需要间接代理。间接代理被《
合同法
》所确定，是因为当时我国外贸业务的需要，[20]而现今外贸业因为外经贸体制的发展变化而鲜有这种代理形态的需求，故，民法典无需规定这种代理；第二，间接代理无需在民法总则中规定。间接代理为商法上的特别制度，不宜与《
民法通则
》确立的直接代理制度平起平坐，没有必要规定在民法总则中，应当继续留在《
合同法
》中，作为特别的商事制度发挥作用。[21]
我们认为，无论上述哪种理由都是不能成立的，总则应当规定间接代理。
第一，不否认间接代理是为满足当时外贸代理所涉各方利益平衡的需要而在《
合同法
》中确定，也不否认它形同于英美代理法中的不公开代理人身份与存在的代理，与《
国际货物销售代理公约
》规定的内容一致，是商事代理的主要形式，因此，间接代理不是因为外经贸体制的变化而失去了价值，而是适用领域的改变和扩大更加具有立法价值，民法典应当规定间接代理。
第二，有学者认为，间接代理严格地说不是真正意义上的代理，因为行为人以自己的名义，非被代理人的名义实施法律行为，且法律行为的后果由行为人直接承受，这就是为什么凡采“民商分立”的国家，间接代理均未规定在民法中，而规定在商法中的原因。[23]这也是我国学者主张民法分则规定间接代理的主要原因。但我们认为，如果在我国制定《
合同法
》之初，间接代理仅限于外贸代理为主的商事代理，但在今天，已经有大量的民事代理采间接代理的形式。例如，外国学者来本院进行学术交流，院长委托学生到学校礼品部购买礼品一份赠与外国学者，学生无需告知礼品部是接受院长委托，礼品部根本不关注有否委托，是谁委托。这样的民事代理在现实生活中发生的频率及其效率越来越不容忽视，甚至超过商事代理，在此意义上，间接代理具有规定在总则中，并赋予其与两种不同形态的直接代理以同等地位的意义和价值。
当然，总则规定间接代理的意义还不限于此，更重要的是可以借助总则的规定解决《
合同法
》分则委托合同与行纪合同条文设置两难的问题。
两种合同中的间接代理除了行纪人主体资格的要求有不同以外，并无本质区别，分别在两章中规定会发生条款内容重复的问题。而且，无论是行纪合同，抑或委托合同，规范的核心内容应当是委托人与受托人的权利义务关系，而委托人与第三人的关系不是行纪合同或委托合同应当阐述的主要内容，尤其是，代理制度在民法典中具有独立地位的情况下更应如此。一旦触及委托人的介入权、第三人的选择权，这样的内容便应当成为代理制度的核心内容。总则规定间接代理，对委托合同与行纪合同具有统领与统辖作用，一方面可以避免内容的重复规定，另一方面可以较好地处理委托合同、行纪合同与代理制度的关系。
在代理部分的体例编排上，本文以两条的篇幅先后对“直接代理的效力”和“间接代理的效力”进行规定。凡代理的效果直接归属于本人的，为直接代理，包括《
合同法
》第
402
条规定的隐名代理；凡效果未直接归属于本人的，为间接代理，即《
合同法
》第
403
条的规定。如此编排体例不仅逻辑严谨，而且可以统一学界对代理形态的不同认识和界定。[26]
第一百四十一条（直接代理的效力）
代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施的民事法律行为，对被代理人发生效力。
代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，第三人知道代理人与被代理人之间的代理关系的，该民事法律行为直接约束被代理人和第三人，但是有确切证据证明该民事法律行为只约束代理人和第三人的除外。
第一百四十二条（间接代理的效力）
代理人在被代理人授权的范围内以自己的名义与第三人实施法律行为，第三人不知道代理人与被代理人之间有代理关系的，该法律行为不直接约束被代理人与第三人。
代理人因第三人的原因对被代理人不履行义务，代理人应当向被代理人披露第三人，被代理人因此可以向第三人主张权利，但第三人与代理人实施法律行为时，若知道该被代理人存在将不会与代理人实施法律行为的除外。
代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务，代理人应当向第三人披露被代理人，第三人因此可以选择代理人或者被代理人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人。
被代理人行使代理人对第三人的权利的，第三人可以向被代理人主张其对代理人的抗辩。第三人选定被代理人作为其相对人的，被代理人可以向第三人主张其对代理人的抗辩以及代理人对第三人的抗辩。
2．增加“紧急代理”的规定内容
我国《
民法通则
》未有紧急代理的规定，但是，《
合同法
》至少有两条对紧急代理作了规定，即第
390
条：“保管人对人库仓储物发现有变质或者其他损坏，危及其他仓储物的安全和正常保管的，应当催告存货人或者仓单持有人作出必要的处置。因情况紧急，保管人可以作出必要的处置，但事后应当将该情况及时通知存货人或者仓单持有人。”第417条：“委托物交付给行纪人时有瑕疵或者容易腐烂、变质的，经委托人同意，行纪人可以处分该物；和委托人不能及时取得联系的，行纪人可以合理处分。”
鉴于紧急代理现实生活有必要，外国法有先例，我国现行法有散性规定，总则部分应当有统帅性规定。条文可以设计为：
基于一定的法律关系对物实施占有、掌控的人，遇有物变质、腐烂等特殊情况，在无法获得物之所有人授权时，为了防止损失的发生或扩大，实施合理处分行为的，对物的所有人发生效力。
3．增加数人共同委托的规定内容
《民法通则意见》第79条第2款对共同委托的问题有明确规定，即“被代理人为数人时，其中一人或者数人未经其他被代理人同意而提出解除代理关系，因此造成损害的，由提出解除代理关系的被代理人承担。”这一规定是对社会生活实践和审判实践经验的总结，不仅有事实判断问题，也有价值判断的问题。民法总则对《
民法通则
》实施以来最高人民法院借助司法解释对实践经验的总结性规定应当予以尊重和吸纳。
共同委托中要解决的法律问题远不止于司法解释的阐述，因此，应当对司法解释进行必要的完善和修正。我们认为，被代理人未经其他被代理人同意解除代理关系，不发生代理关系解除的效果；代理人仍负有义务代理实施法律行为，但代理人有合理的理由相信被代理人共同决定解除代理关系的，因未依约实施代理行为造成的损失，由提出解除代理关系的被代理人承担责任。第二，被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容的法律效力。被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容在现实生活中时有发生，甚至频率高于解除代理关系，如变更出卖标的物的价格、变更出卖标的物的数量、种类等。代理人依据变更的内容实施法律行为，对其他被代理人不应当发生效力，但不得对抗善意的第三人。由此给其他被代理人造成损失的，由提出变更授权内容的被代理人承担责任。鉴于这样的分析，本文建议，在共同代理之后增加一条共同委托，以修改、完善最高人民法院司法解释为基础，将条文设计为两款：
被代理人为二人以上，被代理人未经其他被代理人同意解除代理关系的，不发生代理关系解除的效果，代理人仍负有代理实施法律行为的义务；但代理人有合理的理由相信被代理人共同决定解除代理关系的，因怠于实施代理行为造成的损失，由提出解除代理关系的被代理人承担责任。
被代理人未经其他被代理人同意变更授权内容，代理人依据变更的内容实施法律行为的，对其他被代理人不生效力。但不得对抗善意的第三人，由此给其他被代理人造成损失的，由提出变更授权内容的被代理人承担责任。
*马新彦，吉林大学法学院法学院教授。
文章发表于《法学家》2016年第5期。因字数所限，网站删减部分内容，未转载注释，全文请查阅中国知网。
