六、非法人组织
(一)《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化
1.在原第100条中非法人组织类型中增加“不具有法人资格的专业服务机构和其他组织”(第101条)。
2.在原第101条补充“行政法规”。
(二)《民法总则草案》三审稿变动之评述
1.在非法人组织中增加“不具有法人资格的专业服务机构和其他组织”，使得该条款具有开放性和包容性，可以容纳更多的非法人组织类型，以保障公民结社自由和为实践提供多种可选择的种类，从而促进社会发展。
2.使立法前后保持一致，承认行政法规的作用，符合现实要求。
七、民事权利
(一)《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化
1.将二审稿第111条的规定替换成“自然人的私有财产权利受法律保护”(第112条)。
2.增加了“物权法定主义原则”(第115条)和“物的征收与征用”(第117条)的规定。
3.在二审稿知识产权定义的基础上，添加了知识产权的权利属性：专属性、支配性(第123条第2款)。
4.增加了“继承权的客体”(第125条)的规定。
5.增加了对“民事主体依法享有其他民事利益”(第127条)的规定。
6.增加了“民事权利的取得方式”(第130条)、“自愿行使民事权利原则”(第131条)、“禁止民事权利滥用原则”(第132条)、“行使民事权利应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观”(第133条)的规定。
(二)《民法总则草案》三审稿变动之评述
1.二审稿第111条“民事主体依法享有的收入、储蓄、房屋、生活用品、生产工具、投资及其他财产权利受法律保护”源自《民法通则》第75条的规定。因为民事主体所拥有的财产类型会随着经济生活的变化越发多元化，法律根本无法穷尽，法律只需作概括式规定，无须列举，三审稿直接将其改成“私有财产权利”较为合理。但是，“自然人”应改成“民事主体”，因为法人和其他组织的私有财产权利同样受法律保护。
2.没有必要增加“物权法定主义原则”的条文。物权法定主义是物权法的一项基本原则，贯穿物权编始终，宜放在物权编规定。反观“物的征收与征用”确实有必要规定在总则，这是民事主体依法享有的私权与公共利益发生冲突时法律作出的选择。但是，国家为了公共利益而牺牲民事主体私权时，需给予其及时、充分的补偿，而不能以公平、合理为标准。另外，征收、征用的主体应予明确，只能由国家(或代表国家行使职权的行政机关)实施。因此，本条建议改成：“国家基于公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予及时、充分的补偿。”
3.第125条关于继承权客体的规定也没有必要规定。第125条无非强调只有“合法”的财产才能继承，但既然第124条已经明确了自然人依法享有继承权，那么依当然解释，不合法的财产自然人当然不能继承。另外，具体的继承权客体宜放在继承编中规定。
4.第131条“自愿行使民事权利原则”与第4条自愿原则重复，第132条“禁止民事权利滥用原则”与第6条诚实信用原则重复，两者均应删除。第133条“行使民事权利应当节约资源、保护生态环境；弘扬中华优秀文化，践行社会主义核心价值观”可以被“民事主体依法享有环境权”的规定所替代。
(三)《民法总则草案》三审稿其他修改建议
1.个人信息权的内容不全面。第110条只规定了个人信息权的消极权能，没有规定其积极权能。借鉴域外立法，建议在第110条中增加第2款：“自然人有权请求告知、更正、删除、封锁个人信息。”
2.删除第116条“物权受平等保护，任何组织或个人不得侵犯”的规定，其与第3条“平等原则”和第
8条“任何组织或个人不得侵犯民事主体合法权益”的规定重复。
3.增加环境权的规定“民事主体依法享有环境权”。环境权与现有民事权利相比，除了权利主体不特定外，没有本质区别。从权利、义务、责任三方面分析可以看出：环境权既涉及自然人的身体健康权益，也涉及自然人、法人或其他组织的财产权益，这两项权益正是民法确认和保护的对象，破坏自然的危害性最终体现在人的生存利益遭受损害。环境权是公民、企业因自然环境状态而发生的权利义务关系，其客体的独特性决定了环境权是独立的民事权利。故在此建议增加环境权。
4.建议在第123条第2款知识产权客体的种类中添加“域名”。首先，域名属于知识产权的客体。其次，域名是一种独立的知识产权客体。它与现有的知识产权客体存在区别，需要将其单独列明。此外，域名也不能单纯归于商业标记，因为很多域名比如公权力机关的域名不是作为商业标记出现的。域名与著作权、专利权的区别更是显而易见。因此，域名应作为一种独立的知识产权客体进行规定。[7]
八、民事法律行为
(一)《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化
1.删除了二审稿第135条第1款有相对人的意思表示解释规则之“按照相对人的合理信赖确定意思表示的含义”规则。(第143条)
2.新增了“超越经营范围的民事法律行为的效力”的规定。(第156条)
(二)《民法总则草案》三审稿变动之评述
1.第135条第1款删除“相对人的合理信赖”是采纳了梁慧星教授的建议。其认为意思表示的解释不能依任何一方的理解和信赖，而是按具有理性之人处于同等情形应有之理解和信赖来确定其含义；何况，“相对人的合理信赖”也需结合相关条款、行为的性质和目的、习惯及诚实信用原则综合判断，否则易导致当事人缠讼及法官滥用自由裁量之虞。三审稿依此建议删除“相对人的合理信赖”，较为合理。
2.我国《合同法解释一》第10条已经废除了法人或其他组织越围行为无效规则，其超越经营范围所实施的民事法律行为的效力不受目的事业范围的限制，违反国家限制经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。三审稿第156条借鉴了《合同法解释一》第10条的规定，具有合理性。
(三)《民法总则草案》三审稿其他修改建议
1.第137条第1款“民事法律行为自成立时生效”改成“民事法律行为自成立时有效”，准确区分了民事法律行为的有效与生效这样两个概念，值得肯定。
2.在意思表示一节新增意思表示的定义。意思表示的定义具有司法可适用性，并非仅为教义学表述，它是区分民事法律行为与事实行为的核心要素，理应予以规定。
3.在第146条之后添加“相对人的合理信赖”条款：“因无民事行为能力人或限制民事行为能力人的欺诈使相对人合理信赖其有相应的民事行为能力或者其法律行为已经获得法定代理人同意的，该法律行为的效力不因民事行为能力的欠缺而受影响。(第1款)无法识别交易者身份的网络交易民事法律行为，其效力不因民事法律行为能力的欠缺而受影响，但交易明显异常的除外。(第2款)”新增该条是为了保护善意相对人的利益。第一，若无、限制民事行为能力人采用欺诈的手段隐瞒其欠缺民事行为能力的事实，令相对人有足够的理由相信其有相应的民事行为能力，那么一味的保护无、限制民事行为能力人则有失公允。第二，无法识别交易者身份的网络交易民事法律行为，没有可归责于提供网络交易服务一方当事人的事由，因此其效力不因民事法律行为能力的欠缺而受影响，以保护网络交易的正常秩序。但交易明显异常的，为了平衡双方当事人的利益，应作除外规定。
4.在第147条通谋虚伪表示之后添加“真意保留”条款：“行为人故意隐瞒其真实意思进行意思表示的，不得主张法律行为无效。行为人能够证明相对人明知的，法律行为无效，该无效不得对抗善意第三人。”为了确保交易安全，保护善意相对人的合理信赖利益，真意保留应予以规定，并以行为的外观作为判断民事法律行为效力的主要依据。即以表示主义为原则、意思主义为例外。由于现代社会对信赖保护与交易安全的强烈需求，我国民法典总则应当废弃戏谑行为，只规定真意保留。[8]
5.将第148条“重大误解”改成“错误”。受领人基于对表意人本意的重大误解而实施的民事法律行为，固然可以撤销；但表意人基于错误认识，如《民通意见》第71条规定的“对行为的性质、对方当事人、标的物的品种、质量、规格和数量等的错误认识”，而实施的民事法律行为是否也应撤销呢？由于上述列举的情形不存在相对人的意思表示，因此表意人无所谓误解，只存在对某一类事实的认识错误。所以，只规定基于重大误解而实施的民事法律行为可以撤销，不利于保护认识错误的表意人的利益。何况，错误的内涵已经涵括了“对相对人意思表示的重大误解”，因此建议民法总则正本清源，将“重大误解”改成“错误”。
6.第152条“显失公平”条款应予以完善。乘人之危与显失公平合并成一个条文是合理的。但是，显失公平的范围不应仅局限于乘人之危，还有其他暴利行为。《民通意见》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。建议在此条修改为：“一方利用对方处于困境、缺乏判断能力或者利用自己的优势等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”
7.三审稿第154条将重大误解(建议改成“错误”，下同)中当事人的撤销权行使期限缩短为3个月。
草案做出这一特殊规定，是为了促使当事人尽快行使权利，以保护相对人的利益。但当重大误解修改为错误以后，造成当事人错误的原因也有可能是相对人的过错，如表意含糊不清，合同文本有歧义等，因此在没有充分的理由排除相对人过错的情形下，立法宜统一规定撤销权的行使期限为1年，没有必要作出特殊规定。
8.第162条“附条件民事法律行为之条件的拟制”应删除“为自己的利益”，当事人也可能为了第三人的利益而不正当的阻止条件成就或不成就，理应发生相同的法律效果。
9.既然第135条规定了决议行为，且决议行为的撤销与一般民事法律行为的撤销有所不同，那么总则应当作出除外规定：“决议行为的撤销，单行法有特别规定的，依照其规定。”
九、代理
(一)《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化
三审稿强调委托代理授权只能采用书面形式(第169条)，删除了二审稿中“委托代理授权可以采用口头形式或者其他形式”的规定。
(二)《民法总则草案》三审稿变动之评述
第169条将委托代理授权限定为书面形式不甚合理。代理权的授予作为单方法律行为，既可以向代理人作出，也可以向代理人实施代理行为的第三人(相对人)作出。在现实生活中存在大量口头授权行为，如果不规定授权可以采用口头方式，很多民事代理行为的效力都无法得到认定。建议该条修改为：“代理权的授予，应当向代理人或代理人实施代理行为的第三人以意思表示作出。(第1款)被代理人的授权可以采用书面的方式，也可以采用口头的方式。法律规定采用书面形式的，应当采用书面形式。(第2款)”
(三)《民法总则草案》三审稿其他修改建议
1.第166条隐名代理制度不够完善，应当规定被代理人的介入权和第三人的选择权。在隐名代理中，由于代理的法律后果还是由被代理人承受，因此在第三人不知道代理人和被代理人之间的关系时，为了对代理人的行为加以限制，应当赋予被代理人介入代理行为关系的权利；相应的，第三人也应当拥有选择权建议此条增加第2款和第3款：“代理人在代理权限内以自己的名义与第三人实施民事法律行为，第三人不知道代理人与被代理人之间的代理关系的，代理人因为第三人的原因对被代理人不履行义务，代理人应向被代理人披露第三人，被代理人可以行使代理人对第三人的权利；代理人因被代理人的原因对第三人不履行义务，代理人应向第三人披露被代理人，第三人可以选择向代理人或者被代理人行使权利。(第2款)不能认定代理人是以被代理人的名义还是以自己的名义进行民事法律行为的，视为以自己的名义进行民事法律行为，该民事法律行为的效力只约束代理人和第三人。但根据行为时的具体情境可以确定是为被代理人进行民事法律行为的除外。(第3款)”
2.第169条可增加授权不明的责任以及授权行为的无因性。在授权不明的情况下，虽然代理人从事代行为没有完全的合法依据，但毕竟有授权，所以不同于完全的无权代理行为。此时，为保护第三人的利益，应该由被代理人和代理人承担连带责任。但是，代理人在没有过错时承担连带责任可能有失公允，应当同时赋予代理人向被代理人追偿的权利。如何兼顾两者的利益，我们应该对无因性理论进行完善，使其能够兼顾到对被代理人利益的保护。授权行为无因性只是一种相对的无因，而非绝对的无因，其相对性表现在：无因性制度只保护善意第三人，而非恶意第三人。此条建议增加第2款和第3款：“被代理人授权不明的，由被代理人和代理人承担连带责任。代理人没有过错的，在承担连带责任后可以向被代理人追偿。(第2款)被代理人和代理人间的基础关系无效或者被撤销，不影响授权行为的效力。但第三人明知的除外。(第3款)”
3.第170条应增加共同代理致损的民事责任。在共同代理中，如果因为实施该代理行为而给被代理人造成了损害，这一行为后果应归属于所有代理人，由全体代理人负连带责任。如果其中一个或数个代理人未与其他代理人协商一致而行使代理权给被代理人造成损失的，这一行为后果归属于实施行为的代理人，但其他代理人明知而没有阻止的，承担连带责任。建议增加第2款和第3款：“数个代理人共同实施代理行为，造成被代理人损害的，由全体代理人负连带责任。(第2款)单个代理人未经其他代理人同意实施代理行为的，该代理行为无效，造成被代理人损害的，由该代理人承担责任，但其他代理人明知而没有阻止的，承担连带责任(第3款)。”
4.第174条“执行法人或者非法人组织工作任务的人员”改成“执行法人或者非法人组织职务的人”。将职务代理的主体定义为“执行法人或者非法人组织工作任务的人”不当的扩大了职务代理的主体范围，也无法与该条后文中的“职权”概念对应。如果代理人是法人或者非法人组织以外的人，基于某种原因(如委托合同)而执行工作任务，不能认定为职务代理，但可以适用表见代理的规定。职务代理与表见代理是有区别的，在表见代理中，相对人的注意义务要明显严格一些。
5.第175条第1款“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，代理行为无效”应改成“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，未经被代理人追认的，对被代理人不生效力”。无权代理的后果是代理行为对被代理人不生效力，并不代表行为本身无效。如果善意第三人向无权代理人主张法律行为有效的，行为的结果归属于无权代理人。因此，该条第1款“代理行为无效”的规定不严谨。
6.第176条表见代理应增加“被代理人的过错”构成要件以及“相对人合理信赖”的判断标准。在表见代理的构成上，可归责性与信赖合理性担负着不同的功能，归责性要件守护的是最低限度的静的安全，避免被代理人无辜受到意思之外的约束；信赖合理性要件则是合理信赖方才保护之思想的体现，可将鲁莽、草率之信赖排除在保护范围之外。相对人相信行为人有代理权，必须主观为善意且无过失。因此，该款建议改为：“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后，仍然实施代理行为，若代理权外观的形成可归因于被代理人，且相对人有理由相信行为人有代理权的，代理行为有效。但是有下列情形之一的除外：……(第1款)被代理人知道他人以代理人身份实施法律行为而不作否认表示，且相对人有理由相信代理行为人有代理权的，该代理行为有效。(第2款)代理行为中，相对人对代理人的代理权限有必要的审核义务。未尽此审核义务的，不能认定其合理信赖行为人有代理权。(第3款)”
十、民事责任
(一)《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化
1.完善了连带责任人内部责任的部分表述。(第182条第2款)将二审稿中“……难以确定责任大小的，平均承担责任份额”中的“份额”二字删除。
2.重新增加了“民事责任形式的聚合”的规定。(第183条第3款)该规定曾经在一审稿中出现，后被二审稿删除。
3.增加了“紧急救助行为免责”的规定。(第187条)
(二)《民法总则草案》三审稿变动之评述
1.第182条关于连带责任的规定将“份额”两字删除是正确的，但该条仍不够完善。该条只考虑了违反法定义务而依法承担连带责任的情形，却忽略了违反约定义务而依约承担连带责任的情形，须知合同中的当事人同样可以约定承担连带责任。依法承担连带责任与依约承担连带责任的内部效力并非完全一致。依照约定承担连带责任的连带责任人首先应依照约定确定最终责任份额，没有约定的，再根据法定的方式分担责任，因此第2款应改为：“连带责任人根据各自责任大小确定责任份额；难以确定责任大小的，平均承担责任。有约定的，从其约定。实际承担责任超过自己责任份额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”由于连带责任的外部效力是一致的，第1款只需改成“二人以上依法或者按照约定承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”。
2.第183条第3款重新添加“民事责任形式的聚合”的规定是合理的，明确了行为人实施了某种违反民事义务的行为时可能承担多种形式的民事责任，受害人也享有多项请求权。[9]但第3款仍有问题，有的民事责任形式在性质上是互相排斥而不能合并适用的，因此建议加上除外条款“依性质或者法律规定不能合并适用的除外”。
3.“紧急救助行为免责”的规定应予删除。紧急救助行为是否承担侵权责任，应放在侵权责任编中规定，没有必要纳入总则。
(三)《民法总则草案》三审稿其他修改建议
1.第181条修改为“二人以上依法承担按份责任，能够确定责任大小的，各自承担相应的责任；难以确定责任大小的，平均承担责任。有约定的，从其约定”。该条同样只考虑了依法承担按份责任的情形，却忽略了依约承担按份责任的情形。
2.在不可抗力免责条文后添加一条“自助行为免责”。自助行为作私力救济途理应纳入民法总则，尤其在公权力救济不及时、不健全的情形下。但超过合理限度的自助行为又会造成他人私权的损害，因此划定自助行为和侵权行为的界限同样重要，规定自助行为免责的同时也要规定自助行为超过必要限度的法律后果，否则易造成侵权的泛滥。另外，侵害债权、物权、人格权的自助行为并不相同，且方式多样，无法穷尽，因此有必要另起一款对自助行为进行界定。建议条文如下：“权利人为实现其请求权，在情事紧迫且不能及时获得国家机关保护时，有权以自助的方式保护自己的权利。自助行为不承担民事责任，但应以必要范围和必要方式为界。(第1款)自助行为包括但不限于为自助目的而扣押义务人之物，或者为自助目的而限制有逃逸嫌疑的义务人的人身自由，或者制止义务人违反容忍义务的行为。(第2款)权利人在实施上述行为后，必须立即向有关国家机关申请援助，请求处理。上述行为未获得有关国家机关事后认可的，权利人必须立即停止侵害并对受害人承担赔偿责任。(第3款)”
3.删除“正当防卫”(第185条)、“紧急避免”(第186条)、“见义勇为”(第188条)等规定。正当防卫和紧急避免是侵权责任的免责事由，不是违约责任的免责事由，不宜放在总则中规定。见义勇为行为的补偿责任，属于公平责任范畴，亦是侵权责任的归责原则之一，这些都适宜置于未来的侵权责任编。
4.第189条应修改为“因当事人一方的债务不履行行为，损害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担债务不履行责任或者侵权责任”。本条规定的是民事责任的竞合，但问题在于，不只是存在违约责任和侵权责任的竞合。违反不当得利返还义务所产生的债务不履行责任与侵权责任也存在竞合的可能，如非法使用他人的房屋、租赁期限届满而对租赁物继续使用和收益等，均构成对他人财物的侵害，行为人应负侵权责任；同时，由于行为人从财物之上获得利益无法律上的根据，亦应付不当得利的返还责任。再如，无权处分人将他人财产出卖给第三人，而第三人构成善意取得时，受害人可请求无权处分人返还不当得利，并可基于侵权行为请求赔偿损失。因此，除了违约责任和侵权责任的竞合，其他责任竞合也应该规定在民法总则中。建议将“违约责任”替换成“债务不履行责任”。
十一、诉讼时效
(一)《民法总则草案》三审稿较之于二审稿的变化
1.将二审稿中“诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行的，不受诉讼时效限制”的规定，改成“诉讼时效期间届满后，义务人自愿履行的，不得请求返还”(第195条第2款)。
2.将二审稿“除斥期间”整节的规定浓缩成一个条文(第203条)，删除了“除斥期间”一节，第9章标题直接改成“诉讼时效”。
(二)《民法总则草案》三审稿变动之评述
3.三审稿第195条第2款对二审稿的改动是不合理的。首先，该条规定的是诉讼时效期间届满后义务人自愿履行的法律后果，即不能以诉讼时效届满为由进行抗辩，至于义务人是否有权以其他事由请求返还在所不问。其次，如果义务人履行的标的不是物，则根本不存在返还的问题。再次，根据《德国民法典》第222条第2款、《瑞士债务法》第63条第2项、《法国民法典》第2221条和我国台湾地区“民法”第144条第2项之相关规定，时效完成后义务人提供相应担保的，与时效完成后义务人自愿履行具有同等效力。因此，建议将该条第2款改成：“义务人如于诉讼时效期间届满后，为履行义务而为给付或提供担保的，不得以诉讼时效期间届满为由提出抗辩。但能够证明前述行为违反自愿、合法原则的除外。”
2.除斥期间作为与诉讼时效相区别的一项具体制度，还是应该予以专节规定。
(三)《民法总则草案》三审稿其他修改建议
1.第194条有关未成年人受性侵害的请求权诉讼时效期间起算的特别规则不够完善，应增加第2款：“如果受害人年满十八周岁后与加害人处于家庭共同生活中，诉讼时效期间自家庭共同生活结束时起计算。”该款借鉴了《德国民法典》第208条的规定。该款具有很强的现实意义，能够更好地保护未成年人的合法权益。
2.补充两条诉讼时效起算的特殊规则。(1)“当事人未约定履行期限的债权请求权，其诉讼时效自权利人通知履行后，催告期间届满之日开始计算。”当事人在成立债权债务关系时未约定债务清偿期限的情形在实践中非常普遍，立法需要对其进行规范。(2)“债务人死亡或者作为债务人的法人或其他组织终止的，诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道债务人的继承人或作为债务人的法人或其他组织的清算人之日起开始计算，没有继承人或清算人的，自权利人知道或者应当知道上述事由之日起开始计算。”这在实践中也普遍存在，需要立法确认。
3.新增“主权利诉讼时效届满后从权利诉讼时效”的规定。首先，对于主权利诉讼时效届满的效力及于从权利，各种立法模式的规定较为一致，且将从权利的范围限定为利息、违约金等由主权利产生或转化的权利。在我国的司法实务中，一般也认为主债权诉讼时效届满导致利息之债诉讼时效届满。其次，关于主债权诉讼时效届满对抵押权等担保物权的影响，各种立法模式差异较大：一是主债权诉讼时效届满不影响抵押权等担保物权的行使，如《德国民法典》第216条第1款；二是主债权诉讼时效届满导致抵押权等担保物权消灭，如《法国民法典》2488条；三是单独规定抵押权等担保物权的诉讼时效，其与主债权诉讼时效在计算上存在关联，但并非绝对一致，如《日本民法典》第167条与第396条；四是主债权诉讼时效届满后的一定期间为抵押权等担保物权的行使期间，如我国台湾地区“民法”第880条。我国学界和实务界对此存在较大争议而尚未形成共识，在此现状下，较为妥当的做法是在该条增设“但书”，将该问题交由物权法或有关司法解释于后续形成成熟意见后再予规定。新增条文：“主权利诉讼时效期间届满，从权利诉讼时效期间随之届满。(第1款)本条所称从权利，是指请求支付利息、违约金、定金等。法律对抵押权、质权和留置权等担保物权另有规定的，依其规定。(第2款)”
4.新增“诉讼时效期间届满后的抵销规则”的规定。其一，域外立法例更能实现抵销制度的功能。抵销不仅意味着对清偿的简化，其同时可以使任何一方当事人在没有诉讼、判决和国家强制执行的情况下，实现自己对他人享有的债权。其二，域外相关立法例的规定与抗辩权发生主义相一致。其三，在我国司法实务中不乏承认诉讼时效届满之债权可适用于抵销的案例，但是民法总则草案及三次修改稿对该规则未置一词，建议还是应予以补充。
*张素华，武汉大学法学院法学院教授。
文章发表于《东方法学》2017年第2期。因字数所限，网站删减部分内容，未转载注释，全文请查阅中国知网。
