一、自然人法律条文结构安排评述
　　《中华人民共和国民法总则（草案）》（征求意见稿）（以下简称《民法总则草案》）第二章自然人共由40个法律条文构成，分为四节：第一节民事权利能力和民事行为能力、第二节监护、第三节宣告失踪和宣告死亡、第四节个体工商户和农村承包经营户。
　　（一）民事权利能力和民事行为能力的条文结构
　　由于认识上的不同，各国关于自然人权利能力和行为能力的立法也存在一定的体系安排上的差别。例如：关于限制行为能力人的相对人的催告权，《日本民法典》规定在行为能力中；《德国民法典》规定在法律行为中；《瑞士民法典》规定在亲属法的监护之中，《法国民法典》规定于债法的请求宣告契约无效或取消契约之诉中。我国《民法总则草案》并未对其加以规定，也没有在其他法中规定，构成法律漏洞，建议在本章中增补相关条文。
　　关于自然人参与经营活动的资格，《民法总则草案》也未涉及。我国立法传统采民商合一的体例，民法总则关于民事权利能力和行为能力的规定，就一般性规定而言也适应于商事活动的主体。如果对于成年人或未成年人的营业活动不加规定，则会造成消极后果。其一，扩大了民商合一体例的缝隙，很大程度上削弱民法总则对商事特别法的调整能力；其二，不能适应调整社会关系的现实需要，单个的自然人主体进行如网约车、家政、陪护、开网店等经营活动于我国现实极为普遍，要求采用经过商事登记的组织体形式殊不合理；其三，在法理上难以明确自然人的营业活动主体资格究竟属于权利能力，还是行为能力。若以权利能力仅能表明平等的主体资格来理解，则营业资格当属于行为能力。但又与完全行为能力、限制行为能力等的标准划分格格不人。史尚宽认为除一般权利能力外还有特别权利能力。[1]自然人的营业能力若不能普遍地赋予全部自然人，则归为特别权利能力，这具有很强的解释力。正如曾世雄所论，“自然人可拥有之生活资源，可藉权利能力范围问题之规划限制之……应该肩负起生活资源合理分配之任务，其中尤应规范特定生活资源所可拥有之极限。”[2]笔者认为，自然人营业资格应人人具有，当属于一般权利能力的范畴，对于从事特殊营业的资格限制，属于特别权利能力，亦应加以规定。民事权利能力虽然限定于“民事”，但在民商合一的语境下应广义解释，规定上应当适度向营业活动的领域扩张。
　　（二）监护的条文结构
　　《民法总则草案》监护制度共计12条，规定在“民事权利能力和民事行为能力”之后。从监护的对象来看，包括未成年人监护与成年人监护。从监护的类型来看，包括法定监护、指定监护、遗嘱监护与意定监护。从监护的具体规范来看，包括监护当事人、监护的内容、监护的监督、监护的责任、监护的撤销与监护的终止。监护制度的结构安排是否得当，值得商榷。
　　监护制度有广义与狭义之分，广义的监护制度将亲权与监护合二为一，而狭义的监护制度是不包含亲权的监护。我国监护制度采广义说，这虽然简化了制度设计，但却抹杀了监护与亲权的区别。从各国民法典的体例设置可以看出，无论在民法总则中是否规定监护制度，其在立法上都是与亲权分开的。因此，我国也应以制定民法典为契机，将监护制度和亲权制度分开，将其共同规定在亲属编中，在总则编中对监护制度只是做总括性的规定，而不做详细规定。这样才能起到总则的总领作用。另外，监护功能上虽然是对自然人行为能力不足时的一种保护制度，但其并不属于行为能力制度本身，故其在“自然人”一章之外规定甚至独立成章也没有体系上的障碍。
　　此外，我国《民法总则草案》中还规定了监护监督、监护人责任、监护终止等内容，较以往的监护立法有很大突破。
　　（三）宣告失踪与宣告死亡的条文结构
　　1．宣告失踪与宣告死亡制度在民法总则中的制度定位
　　《民法总则草案》将宣告失踪与宣告死亡制度规定于“自然人”项下，符合世界多数国家立法通例。宣告失踪与宣告死亡制度在大陆法系国家民法典中普遍存在，在制度定位上，绝大多数国家均将其定位于“自然人”一章，而在以法国为代表的“罗马式”松散篇章结构下，“自然人”制度本身未能提炼出来，宣告失踪与宣告死亡制度也就只能与其他“人法”制度相并列。《民法总则草案》基本采用了《德国民法典》的体例结构，将宣告失踪与宣告死亡制度定位于“自然人”项下，较为科学合理。
　　2．关于宣告失踪与宣告死亡制度在“自然人”编中的制度定位
　　《民法总则草案》关于宣告失踪与宣告死亡制度在“自然人”编的制度定位较为合理：首先，从制度衔接角度，《民法总则草案》的“住所”制度并未独立成“节”，而是与自然人“行为能力”宣告制度一并设置在“自然人权利能力与行为能力”一节，只有一个条文（第24条）进行表述，如果这种篇章结构持续到民法总则的正式出台，宣告失踪与宣告死亡制度设置在“民事权利能力与行为能力”之后就显得突兀了。其次，从条文内容来看，《民法总则草案》中关于宣告失踪与宣告死亡制度的适用条件与《民法通则》的规定差别很大，不再以自然人最后离开“住所地”为程序的启动要素，而是以“自然人失去音讯”为判断标准，这一改变就使“宣告失踪与宣告死亡”与“住所”失去了制度衔接的关键性要素—住所地。在此情形下，作为宣告失踪法律后果的财产代管人制度与监护制度中监护人管理被监护人财产的共性，就成为宣告失踪与宣告死亡制度与监护制度自然衔接的逻辑连接点。笔者认为，随着住所因素在宣告失踪与宣告死亡程序要件中的淡化，宣告失踪与宣告死亡制度与住所制度之间的关联程度降低，《民法总则草案》将宣告失踪与宣告死亡制度安排在监护制度之后，较为妥当。最后，从立法技术来看，《民法总则草案》的宣告失踪与宣告死亡制度将“宣告失踪”与“宣告死亡”合并的立法体例有利于节约立法成本。“宣告失踪”与“宣告死亡”均以“下落不明”为客观条件，但“宣告失踪”并非“宣告死亡”的前置程序，也就不能成为拟制死亡的界定标准，如果将宣告死亡制度设置于自然人自然死亡的判断标准之后，宣告失踪制度就只能列在“监护”制度项下，这种分别立法的模式不利于宣告失踪与宣告死亡制度之间的条文整合。
　　3．关于宣告失踪制度的前置程序
　　《民法总则草案》用了独立的一节（包括13个条文）规定了宣告失踪与宣告死亡制度，从篇幅上看，该制度得到了一定程度的重视，但是，《民法总则草案》仍然缺少了宣告失踪制度的前置程序，将直接影响到宣告失踪与宣告死亡制度的可操作性及有效性。
　　在比较法上，强调为失踪人指定财产代管人（保佐人）的及时性为当代各国民法典普遍采纳，即使是没有规定前置程序而设定失踪时间的《俄罗斯联邦民法典》与《独联体成员国示范民法典》，也尽量将宣告失踪的时间要件缩短至1年。[3]笔者认为，宣告失踪制度旨在通过为失踪人设定财产代管人来维持相关财产关系的稳定性，包括失踪人财产的静态安全以及利害关系人财产的动态安全。然而，自失踪人下落不明时起，与之相关的财产关系就处于不确定状态，客观上，失踪人的亲属或与之关系密切的人，在宣告失踪程序正式启动之前，已经实际管理和控制了失踪人的财产。《民法总则草案》沿用了《民法通则》关于“下落不明满二年，利害关系人可以向人民法院申请宣告失踪”的规定，但忽略了失踪人自下落不明到被宣告失踪时间段，其财产被他人实际代管的客观状态。因此，《民法总则草案》有必要对失踪人被正式宣告失踪前的财产代管情况进行补充说明，以明确财产代管人的权利义务，维护失踪人以及利害关系人的合法权益。
　　（四）个体工商户与农村承包经营户的条文结构
　　《民法总则草案》沿用《民法通则》的体例，在第二章“自然人”的第四节用三个条文规定了个体工商户与农村承包经营户（简称“两户”）制度。《民法通则》第二章第四节关于“两户”的规定，共计4个条文。其中第28条规定，个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。该条为宣示性条文，在当时意识形态下具有历史意义，但从法的规范性和操作性来看，并无实益。因此，《民法总则草案》删去了该表述，值得肯定。
　　关于个体工商户的定义，《民法通则》第26条规定，公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。《民法总则草案》第50条规定，自然人经依法登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。两相比较可知：后者优于前者。其一，自然人较之公民体现了私法属性，更科学；其二，“在法律允许的范围内”具有强烈的国家管制色彩，是有计划商品经济的典型特征。[4]删除“在法律允许的范围内”，表述不仅更加简练，更体现了私法的自治法属性。“依法登记”反映了工商登记制度改革的成果，具有强烈的时代气息。
　　关于农村承包经营户的定义，《民法通则》第27条规定，农村集体经济组织的成员，在法律允许的范围内，按照承包合同规定从事商品经营的，为农村承包经营户。《民法总则草案》第51条规定，农村集体经济组织的成员，依法取得农村土地承包经营权，从事家庭承包经营的，为农村承包经营户。两相比较，变化有二：其一，删除“在法律允许的范围内”，不仅表述简练，更体现了私法的属性；以“农村土地承包经营权”取代“承包合同”，与《物权法》的表述一致，赋予承包人以用益物权；其二，以“家庭承包经营”取代“商品经营”，表述更加严谨。家庭承包经营不必限定于商品经营，经营内容是农村承包经营户的私权行使，无须立法过多干涉。
　　关于债务承担，《民法通则》第29条规定，个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担。《民法总则草案》第52条规定：个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担。农村承包经营户的债务，以家庭财产承担。此规定更符合我国实际情况。农村承包经营户多为家庭生产经营共同体，而个体工商户虽用“户”来称谓，但含有大量从事商业活动的自然人，区别规定较为合理。“无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担”的新增规定也便于纠纷的裁判，值得赞同。
　　二、具体制度设计的商榷和立法建议
　　（一）胎儿利益保护的条文表述与法理检讨
　　《民法总则草案》第16条增加了关于胎儿利益保护的条文，值得赞同。相对于自然人从出生时起具有权利能力的一般性规则，该条对胎儿利益的保护属于例外规定，表明我国未来将采用有条件地承认胎儿民事主体地位的立法模式，这是一个重大的理论变革。
　　对胎儿利益加以保护和胎儿是否具有民事权利能力，是两个有关联却不同的问题。围绕两者关系的不同理解，有两种不同的立法模式。一种是德国立法例，即列举模式。不认为胎儿具有民事权利能力，但对于胎儿之利益在多项具体的领域通过特别规定加以保护。另一种是瑞士立法例，即概括模式。作为一般性规定有条件地承认胎儿具有部分民事权利能力。我国以往在立法上，虽然通过个别规定保护胎儿的利益，但理论上并不承认胎儿具有民事权利能力，当属德国法模式。但胎儿利益的保护是多方位的，立法的列举不能全面反映出这种需要，且胎儿不是民事主体就不能有法定代理人保护其利益，造成对胎儿保护不足的问题。《民法总则草案》改采概括模式，规定“涉及遗产继承、接受赠与等胎儿利益的保护，胎儿视为具有民事权利能力。但是，胎儿出生时未存活的，其民事权利能力自始不存在”，对胎儿的保护更加全面有力。不过，概括模式之法律条文不如列举模式明了，法律理解有以下问题需要探讨：
　　1胎儿民事权利能力的不完全性
　　完整的权利能力也包括义务能力，但胎儿的权利能力不包括承担义务的部分。作为本条的适用要件必须是为保护胎儿利益，既可以是胎儿的财产利益也可以是胎儿的人身利益。除该条举示的遗产继承和接受赠与外，胎儿出生前的人身损害、胎儿就其生父死亡的扶养费请求权和精神损害赔偿请求权、接受遗赠也可以包含在“等”之中，是一个概括加开放列举的条文结构。
　　2．胎儿民事权利能力的附条件性
　　所附条件的表述方式，我国台湾地区“民法典”为“胎儿以将来非死产者为限”；《瑞士民法典》为“出生时尚生存”；《奥地利普通民法典》为“以活体出生为取得条件”“死产儿视作从未受孕”；《意大利民法典》为“法律承认胎儿取得的权利，但是以出生为限”。反观《民法总则草案》，“胎儿出生时未存活”的语言表述不够准确，没有将出生后存活时间极短的情况排除在外，因此应当修改，建议改为“娩出时是死体的”，比较准确。另一个重要问题是将该条件理解为延缓条件还是解除条件，学理上有争议。主张延缓条件的学说认为，胎儿只有活体出生后，才能溯及至胎儿之时主张权利。此说一般存在于列举模式的德国、[5]日本[6]等国家，由于对胎儿的权利能力持保守的否定态度，因此，所谓延缓条件实为出生后的人主张发生于胎儿时的权利的条件，而非胎儿取得民事权利能力的条件，这样就推迟了胎儿可主张权利的时间。主张解除条件的学说认为，胎儿出生前即取得权利能力，倘若将来死产时，则溯及地丧失其权利能力。依此说，胎儿出生前已享有权利能力，即可主张个人利益，保护较为周全，为我国台湾之通说。[7]两学说的差异仍为胎儿是否一般性地具有民事权利能力，还是仅为个别场合可为利益主张的不同立场上。既然我国接受了概括模式立法例，承认胎儿一般性地享有部分民事权利能力，就逻辑一贯性而言，当然应采取解除条件说。我国有学者主张解除条件对于继承的解释较为合理，在损害赔偿的问题上则以停止条件为优，认为损害未确定，求偿无法实行。[8]问题是损害赔偿并非仅限于胎儿直接受害，也包括胎儿父亲死亡引起的损害赔偿请求权，且损害未确定并非胎儿受害的本质特性，与胎儿具有权利能力不发生冲突。胎儿利益保护既然采赋予胎儿概括性的权利能力，其条件也应当作一元性的解释为宜。
　　3．胎儿民事权利能力的拟制性
　　胎儿的民事权利能力是法律拟制的产物，因此各国立法皆用“视为有权利能力”表明其拟制性。胎儿本不应有权利能力，仅为保护其利益而有条件地承认部分权利能力。这样就在胎儿利益保护和母亲身体权中的自我决定权之间，小心翼翼地划定了界限。胎儿虽为了特定的利益保护的目的被拟制为有权利能力，但不是当然的民事主体，母亲堕胎不构成侵害胎儿的生命权。拟制性伴随溯及力是法律技术的产物，若胎儿产出时是死体的，溯及至孕育之初不具有权利能力。此为避免与他人权益发生冲突的效力控制法律元件。
　　4．条件成就与否的举证责任
　　条件成就与否对胎儿的赔偿请求权以及保留的遗产份额如何处理等问题有重大影响。建议《民法总则草案》增加条件成就与否的举证责任的规定。德国学者认为，主张他人出生的人必须对此进行证明。[9]依据举证责任分配的待证事实类型说，主张未出生的消极事实一方则无举证责任。相反的立法例《奥地利普通民法典》第23条规定，如果对是否活体出生有疑问的，应推定为活体；提出相反主张的，应予以证明。我国司法实践中有这样的例子，胎儿父亲因车祸去世，胎儿母亲请求胎儿将来的扶养费也已经由加害人给付。后来胎儿之母为了再婚而堕胎，加害人若请求返还扶养费，必须证明胎儿没有出生。按照法律要件说的一般性规定，应当由主张孩子未出生的请求返还方举证，但孩子姓名、性别、何时出生、出生登记与否等其均可能不知情，无法有效举证。对此，应借鉴德国的学说，即主张出生的一方负有举证责任。不过，按照《民法总则草案》的条文结构，未存活这一消极条件是以“但书”的方式规定的，逻辑上一般认为主张但书的要件事实应由主张未存活过的一方举证。为克服此问题，应对举证责任作出具体规定为宜。
　　（二）监护与亲权关系的检讨
　　《民法总则草案》第25条规定：“父母对未成年子女负有抚养、教育和保护的义务。子女对无民事行为能力或者限制民事行为能力的父母负有赡养、照顾和保护的义务。”第26条第1款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”可见，我国监护制度是广义的监护，不仅将亲权与监护合二为一，而且将赡养义务也纳人其中。这一做法虽然简化了制度设计，但却抹杀了监护与亲权、赡养的区别。从世界立法来看，各国对监护人的限制要远远多于亲权人、赡养人。这是因为父母毕竟和子女在血缘上是最亲近的人，通常都会尽全力维护彼此的利益，而监护人的范围则过于广泛，既可能是亲属，也可能是朋友，还可能是有关组织，由于缺乏血缘、情感的联系就难免会发生侵害被监护人利益的情形，故应加以更多的限制。我国原有监护包含亲权的立法，本就不利于对监护人作出更多的限制，现在又将赡养的内容纳人其中，这极易导致监护人滥用职权，损害被监护人利益的情形发生。此外，从对未成年人的保护来看，监护自古以来都是亲权的补充，将二者混为一谈实为不明智之举。[10]
　　《民法总则草案》中的监护立法的具体内容主要取决于我国采用哪种监护模式。从世界各国的立法内容和立法趋势来看，将亲权与监护分开更加合理，其具体内容也应规定在亲属编中，亲权立法之后。而作为总则编中的监护则是对亲属编监护内容的总领。因此，其条文不宜过多，否则就失去了其应有的作用。由于其内容较少，不宜独立成节，将其置于“民事权利能力和民事行为能力”节中相对合适。一方面监护制度的设立是为了保护自然人行为能力不足时的权益，另一方面，监护制度毕竟不是自然人的具体内容，将其单独作为一节有悖于民法的逻辑。
　　（三）监护对象的范围不宜过窄
　　由《民法总则草案》第26条、第27条、第31条可知，草案是将《民法通则》和《老年人权益保障法》中的监护规定进行了简单的整合，并未真正从监护对象实际出发。与其他国家相比，我国仍将监护对象的行为能力作为唯一的判断标准。
　　近年来，随着人口老龄化加剧，老年人开始成为各国成年人监护的考虑对象。在比较法上，成年人监护对象不仅包括无民事行为能力人或限制民事行为能力人，还包括因身体残障不便自行处理事务的人和老年人。从监护制度的改革与发展来看，将因身体残疾、智力障碍、心理疾病、逐渐衰老等原因而不能正常行使自己权利的自然人纳入监护对象，是各国监护制度的立法趋势。监护对象过窄不利于监护制度社会效果的体现，也不利于弱势群体的保护。我国现有成年监护制度，其制度目的并未得以完全实现，对精神障碍者以外的其他残疾人的私法保护需求关注较少，有对其他残疾人保护不平等之嫌。[11]因此，有必要继续扩大我国监护对象的范围。[12]具体条文可作如下修改：
　　第二十五条　无民事行为能力或者限制民事行为能力的自然人可以设立监护人。
　　虽具备完全民事行为能力，但身体或心理有障碍者也可以设立监护人。

*杨震，黑龙江大学法学院教授。

文章发表于《法学家》2016年第5期。