（四）监护的内容应当进一步细化
《民法总则草案》第33条虽然概括规定了未成年人和成年人的监护内容，但由于其规定较为粗略，在实践中会有很大差异。从国外立法情况来看，由于其大多数为亲权的补充，故其内容也大致与亲权相同，分为对被监护人的人身监护和财产监护。
1．人身监护
对未成年人的保护与亲权大致相同，只是在权利行使过程中，需要辅以相应的限制条件。关于成年人的人身监护，各国均有立法，虽然内容比较概括，不如未成年人人身监护的规定具体，但都是针对成年被监护人的特点而制定的。从比较法的资料来看，成年人的人身监护主要包括生活照料、健康管理、意愿满足和身份恒定等几方面内容。
2．财产监护
关于未成年人财产监护，各国规定详略不一。对于成年人财产监护，各国大都分两种情况予以规定：一是纯财产性事务通常准用未成年人财产监护的内容；二是带有一定人身属性的财产或与被监护人人身密切相关的财产，监护人不得任意处分。基于成年人监护的特殊性，为充分保护被监护人的利益，在财产事务上，法律规定许多限制。尤其在监护人作出重大事项决定时，均需获得有关部门的批准。
（五）失踪人的财产代管人范围与设定方式的完善
《民法总则草案》第38条规定：“失踪人的财产由其配偶、父母、成年子女或者其他愿意担任财产代管人的人代管。”该条应当补充规定两种情况：其一，如果失踪人事先有明确的委托，则委托人优先作为财产代管人；其二，增加失踪人所在单位、居委会、村委会作为财产代管人。理由有二：其一，尊重失踪人的意思自治，避免纠纷，最大程度上降低指定财产代管人程序的启动，节约诉讼成本；其二，应对无自然人作为财产代管人的情况进行制度预判。
相应地，应当根据财产代管人的设定方式，分别设定不同类型财产代管人的权利与义务。其一，对于被宣告失踪之前失踪人委托的财产代管人，应当优先适用委托合同的约定；其二，对于失踪人的法定代理人作为财产代管人的情况，应当按照法定代理人的职责来确定财产代管人的权利和义务；其三，对于近亲属以外的人担任财产代管人以及由人民法院指定的财产代管人，可以从失踪人财产中支付一定数额的酬金作为财产代管人的报酬，且财产代管人的报酬请求权优先受偿于失踪人的普通债权，在此情形下，财产代管人须提供相应的担保。
《民法总则草案》第39条无差别地规定了财产代管人的权利和义务，忽略了财产代管人的产生方式与身份上的区别，过分强调财产代管人的注意义务和职责，不利于财产代管人的“权责明确”。另一方面，根据民法“等价有偿”与“利益衡量”的基本理念，如果财产代管被定性为无偿行为，则财产代管人只有在故意或重大过失的情形下方能承担责任，对于失踪人财产的保护以及其他利害关系人权利的实现都有可能造成负面影响。此外，为了避免财产代管人的不法行为对失踪人及其利害关系人造成损失，可以要求财产代管人事先提供担保，当然，只有在财产代管人“因代管行为产生对价”（即享有报酬请求权）的情况下，财产代管人的担保行为方能得以实现。
（六）死亡时间的确定
《民法总则草案》第44条规定：“被宣告死亡的人，人民法院宣告死亡的判决作出之日或者判决确定的日期视为其死亡的日期。”对此条，建议将人民法院判决书确定的时间作为失踪人死亡的时间。进而规定，根据宣告死亡的不同情形来确定失踪人死亡的时间：一般情况下落不明满4年的，应以判决作出的时间作为失踪人死亡的时间；意外事故下落不明的，应以事故结束时作为失踪人死亡的时间；如果利害关系人有证据证明失踪人实际死亡的时间不同于宣告死亡的时间，则实际死亡的时间作为失踪人死亡的时间。修改理由如下：
宣告死亡时间的确定应当兼具权威性与客观性。所谓权威性，就是要由人民法院通过一定的方式对外宣示失踪人死亡，进而结束民事法律关系的不确定状态；所谓客观性就是要尊重客观事实，意外事故结束时（如爆炸、空难等）难以生还的事件中，还是以判决作出时作为死亡的时间，则有悖于客观规律。值得注意的是，《民法总则草案》并未像《民法通则》司法解释那样规定“被宣告死亡和自然死亡的时间不一致的，被宣告死亡所引起的法律后果仍然有效”的内容，笔者认为是合理的，但应当进一步作出明确的规定。作为法律上的拟制死亡，失踪人死亡时间的确定直接关系到遗产继承、婚姻关系终止等开始的时间。宣告死亡和自然死亡时间不一致，可能会影响到利害关系人合法权益的实现以及国家社会保障制度的实行，如人身保险理赔开始的时间、养老保险金的发放时间等。因此，如果利害关系人嗣后有充分的证据确定自然死亡的时间，则应当尊重客观事实，撤销宣告死亡确定的死亡时间，以充分保护利害关系人的合法权益。
（七）将个体工商户视为自然人的理论与现实困境
个体工商户是我国改革开放实践的产物，数量庞大。根据国家工商行政管理总局的统计，截至2015年4月底，全国实有各类市场主体7204.6万户，其中个体工商户5139. 8万户。[13]在《民法总则草案》中对个体工商户加以规定是对我国社会现实的回应，直接废止个体工商户的主张不合时宜。但在为数众多的个体工商户行列中，隐含了大量的家族企业，《民法总则草案》中将个体工商户规定在自然人中不能适当反映我国现实，有检讨的余地。
1．个体工商户与自然人渐行渐远
个体工商户在制度发端上确实与自然人存在联系，但在其后的发展中远远超出自然人的范畴。个体工商户的概念出现于20世纪80年代，我国起初不承认私营经济，但为了解决就业压力及发展经济，1980年12月中共中央工作会议指出：“在公有制经济占绝对优势的条件下，允许城镇个体所有制经济的发展。”1982年《宪法》第11条规定：“在法律规定范围内的城乡劳动者个体经济，是社会主义公有制经济的补充。国家保护个体经济的合法的权利和利益。”个体经济的法律地位得到了宪法的承认。1986年《民法通则》第26条规定：“公民在法律允许的范围内，依法经核准登记，从事工商业经营的，为个体工商户。”至此，个体经营者获得了法定身份“个体工商户”。1987年，国务院发布了《城乡个体工商户管理暂行条例》，确定了可以申请从事个体工商业经营的人员为“有经营能力的城镇待业人员、农村村民以及国家政策允许的其他人员”，个体工商户可以从事的行业为“工业、手工业、建筑业、交通运输业、商业、饮食业、服务业、修理业及其他行业”。在此阶段，个体工商户与自然人存在着密切的联系。在个体工商户发展史上，帮手、学徒制度是支撑其性质与生存发展的根本性制度，是其区别于私营企业的根本标志之一，[14]在早期所有的中央文件、国家政策、法规中，有关个体工商户从业人员的规定中，均以帮手、学徒称呼之，而严厉禁止出现雇工的现象。但随后的实践中，无论从帮手、学徒称谓及表达方式还是从数量上，相应规定均发生了变迁，出现了“自主决定用工数量”的地方规定以及雇工超过7人的实践。个体工商户的根本性质发生了变迁，即其前提假设不复存在，与私营企业逐渐混同。
历史地看，20世纪80年代内资民商主体立法遵循了所有制形式的思路，相应有了个体工商户、私营企业、国营企业、集体企业的称谓。但从20世纪90年代始，民商主体立法思路与国际接轨，按照责任形式进行立法，相应地，个人独资企业、合伙企业、公司走进我们的实践。尽管两套基于不同思路和背景建立的制度体系均为有效，但从实际变迁来看，显然后者成为主体。在此背景下，私营企业完全可以根据现代企业制度体系进行改造，相应变为个人独资企业、合伙企业、公司，而与私营企业逐渐趋同的个体工商户也可以如此。
2．在自然人中规定个体工商户与相关法律文件的冲突
《民法通则》第26条将个体工商户作为自然人地位的体系安排，受到了早期改革开放思想的影响。相应地，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》（1992年）第46条规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的业主为当事人。有字号的，应在法律文书中注明登记的字号。但《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》（2015年）第59条却规定，在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。个体工商户独立于自然人的诉讼主体地位逐渐显现出来。
此外，根据全国人大常委会1991年《关于严禁卖淫嫖娼的决定》第7条规定，旅馆业、饮食服务业、文化娱乐业、出租汽车业等单位，对发生在本单位的卖淫、嫖娼活动，负有制止义务。对该条规定中所提及的“单位”，公安部法制司在“公法[1992]12号答复”中指出：“系指所有经营这些行业的单位，包括国家经营的、中外合资的、集体经营的和个体经营的。”《行政处罚法》第33条分别对公民和组织规定了当场处罚的不同要求，全国人大法工委对个体工商户区分对待：一是个体户自己经营、规模不大，又没有雇工，这样的个体户应当按公民对待。如果经营规模较大，雇工7人以上的，这样的个体户按照国家有关规定就成为个体经济组织，应当按法人或者其他组织对待。最高人民法院在有关劳动法的司法解释中也将个体工商户作为用工单位对待，承认了其当事人资格。[15]
2011年4月，国务院发布《个体工商户条例》，将可以作为个体工商户从事工商业经营的人确定为“有经营能力的公民”，以及“香港特别行政区、澳门特别行政区永久性居民中的中国公民，台湾地区居民”，经营范围则为“不属于法律、行政法规禁止进人的行业”即可，取消了上世纪80年代的关于个体工商户的诸多限制。《民法总则草案》将个体工商户作为自然人对待，也许受其影响，但投资经营者是自然人与个体工商户的企业组织体化是不同的问题，不应混淆。
3．个体工商户向商自然人的回归
我国目前相当一部分个体工商户已经企业组织体化，与仅单个自然人经营的个体工商户实质上已经分化为不同的市场主体。对于流动摊贩来说，“户”的名称也名不副实，更没有实质性的意义。[16]
根据将个体工商户视为自然人的逻辑，个体工商户在主体身份上等同于其经营者，即所谓的个体业主。这在现代企业逻辑下不能成立。即便在个体业主以其个人财产投资情形下，如果该个体工商户起有字号，有组织，根据投资者与被投资对象二元关系，也不应将二者完全混同。而在以家庭共有财产经营情形下，在个体业主身后，实际上是家庭成员因财产共有而形成的内部合伙关系。如此来说，个体业主只是参与投资的家庭成员的代表者。此时，仍将个体工商户作为自然人的特殊形态，是否合适？[17]因此，有学者主张，个体工商户、个人合伙和农村承包经营户只是自然人从事民事法律行为的具体方式，与自然人参与交易、投资合伙或者公司在本质上没有区别，因此没有必要也不应该规定于民法总则自然人部分。作为区别于投资合伙、公司的一种经营方式，完全可以将其以单行法的形式另行规定。[18]
个体工商户的现实困境在于，国家工商行政管理总局在发布的统计和报告中，时而将个体工商户与个人独资企业并列，时而将个体工商户纳入小微企业进行统计。[19]上世纪80年代中期，方流芳教授认为，在工商行政管理的“户籍登记”中，1户是指1个独立的经营者，它可以是1个人，也可以是1个企业。[20]史际春教授认为，依国际惯例，凡经合法登记注册、拥有固定地址而相对稳定经营的组织或个人，都属于企业，法律上对其雇用多少人员并无硬性要求，个体经营也是企业即个人独资企业。这样，企业就是一个与流动摊贩、业余的制作贩卖、一次性交易等非固定、非稳定的经营行为相对的概念。[21]梁慧星教授的民法典立法课题组也认为：从严格意义上讲，个体工商户和农村承包经营户均非准确的法律概念。所谓个体工商户，为从事工商业经营活动的自然人在工商登记时所使用的单位名称，其有可能是单个个人，也可能是2人以上的家庭成员。前者为商自然人，后者则为合伙。其参加经营活动所涉及的有关规定，应当或者适用民法有关合伙的一般规定，或者适用有关非法人组织的规定，或者适用有关私营企业的规定，或者适用其他单行法的规定。[22]
个体工商户与个人独资企业最相近，一般著述仅从形式视角对二者进行区分，少有进行本质分析。尽管个体工商户与个人独资企业在组织性、主体性方面有些区别，但是，抛开人为制造的量的区别，二者本质上是相同的：投资人均为个人、投资人与所投资实体在财产和人格上不能完全区分、投资人承担最终的经营责任，都是个人从事营业活动的一种形式，其核心特点是营业性、个体性和非法人性。[23]也正因为如此，实践中，工商部门在登记时对个人独资企业和个体工商户的设立条件已不严格区分。这为两者二元立法统一的可行性提供了依据。[24]
由于个体工商户的立法源于所有制思路，而按照国际通行的企业组织形式思路，其分别对应个人独资企业、个人合伙企业以及无法归人二者的所谓“真正的个体工商户”。如此，可以将企业组织体化的个体工商户相应融进个人独资企业法、合伙企业法。[25]在单一经营主体情况下，取消个体工商户和独资企业的划分，使所谓的个体工商户回复其独资企业的性质并由统一独资企业法一并调整，已是目前企业改革和企业立法的大势所趋。[26]
所谓“真正的个体工商户”，即“没有固定的生产经营场所或者只是从事季节性经营的行商游贩、走街串巷叫卖的小本生意人”，不属于《个人独资企业法》的调整范围，[27]其本质是商自然人。从事商业行为的自然人，可归入自然人一章。[28]对其应借鉴大陆法系的小商人制度，降低经营负担，发挥立法的促进性作用，创造适合自然人个体创业的低成本、宽松、富弹性的法律环境，保障其生存发展。[29]
由于我国没有商法典或商事通则，商自然人意义上的个体工商户可依据我国立法实践，称为“个人经营者”。[30]对其不强制要求登记，即便登记也是营业登记，而非主体登记，避免个体经营者动辄陷入无照经营的尴尬境地。我国学者认为，合同自由所蕴涵的对于财产“任意”取得与出让，既包括偶然的财产交易，也包括稳定、持续的财产交易，即商事交易。合同自由在商事交易中的表现，即为商业自由。在法国，“营业自由”于法国革命之初即得到确立，构成法国商法的一项基本准则。“经商自由”具有宪法价值。[31]商业自由或曰营业自由不是绝对的，基于公共利益、经济安全乃至财政收入的考虑，适度的国家干预不可或缺，但干预仅是例外，营业自由才是一般原则。商主体营业资格的维度在本质上体现的是营业自由与国家干预之间的博弈与较量。[32]对于流动或者季节性商贩，除了必要的资格证或基于征税目的为税务登记外，不应强制进行工商登记。也有学者认为，流动摊贩的活动应当视为民事主体解决其就业生存需要的一种谋生手段，不应视为一种经营活动，不纳入到商主体中。只有商主体才要求强制登记。流动摊贩的合法性是与其自然人的主体资格同时存在的，不需要经过商业登记。只要不违反其他法律规定，其活动应当是合法的、自由的，也不应当按照无照经营予以处罚，[33]登记与否是其权利而非义务。
作为民商合一的《民法总则草案》，有必要规定商自然人或作为“个人经营者”的自然人，并体现营业自由的原则。对于企业组织体化的个体工商户，则归人非法人组织中。对那种不加甄别，将个体工商户全盘归进“非法人组织”的结论，[34]本文持反对意见。当然，民法典编纂的整理功能必然会受到个体工商户制度路径依赖、利益集团阻力以及短期效用是否明显等因素的挑战，[35]为此，需要立法者在充分调研评估基础上，妥善解决好个体工商户的问题。
（八）农村承包经营户的制度安排
改革开放以后，以家庭联产承包为主的责任制、统分结合的双层经营体制成为我国乡村集体经济组织的一项基本制度。由于农村承包经营户用以从事农业生产的基本生产资料—土地仍然属于农民集体所有或者国家所有，因此农村承包经营户实际是我国农村集体经济分散经营的法律形式。但是，近些年随着城市化进程加快，土地集约化、专业化经营程度增加，原有的农村承包经营制度悄然变迁。分散经营主要在于谋生，集约专业经营主要在于逐利，泾渭分明。这些都是在安排农村承包经营户制度命运时必须正视的要素。
农村承包经营户概念的产生是由当时的社会环境决定的。自上世纪80年代以来，为了满足我国农村土地的公有和使用的效率，农村进行以联产承包经营制为内容的经营方式改革：解散了农村人民公社，确认土地归村一级农民集体组织所有，并将土地承包给集体经济组织成员，承认其土地使用权。为使承包者经营所承包的土地，则应承认其契约当事人资格。因此，“农业生产合作社土地及其他大型生产资料承包人”被以“农村承包经营户”的称谓写进了法律文本。从其要件来看，农村承包经营户可以从事营利事业，亦即有计划的持续性经营，因而事实上也有商自然人的一面。正因为农村承包经营户具有民事合同主体资格和商自然人的两面性，从而使得学界对其的认识有所不同。[36]但无论如何，说“农村承包经营户的死亡”[37]还为时尚早，缺少事实的支撑。
1．谋生型农村承包经营户作为民事主体应归于非法人组织
尽管城乡一体化是改革的未来愿景，但是这个过程无疑需要相当长的时间。这就意味着，原来作为农民谋生手段的家庭承包经营责任制长期存在，保障农民生存权构成了农村承包经营户的正当基础。尤其在一些地区，根本不存在农业集约经营的现实基础，此时，承包土地对农村承包经营户而言纯粹是单一的谋生保障，个别地区甚至谋生也变得十分困难，需要国家救济。在这种情形下，农村承包经营户只是民事主体，即便偶有结余用以出售，也不能根本上改变其谋生的主要方面，不能将其强行纳人商主体的范畴，应将其安排在民事主体的非法人组织框架中。理由如下：
第一，逻辑上，农村承包经营户以家庭为基础单位，家庭自始至终都是生产经营组织。表面上的“户”具有变动性，极富张力。因此即便初始1人也可能人丁兴旺，反之亦然。这和企业等组织规模变动一致。因而，不适宜置于“自然人”之下。第二，家庭基于婚姻、血缘产生和维系，不同于自然人基于出生当然取得的个人本位的民事主体资格。第三，农村承包经营户与非法人组织本质上相同。根据《民法总则草案》定义的非法人组织，是不具有法人资格，但是依法能够以自己的名义从事民事活动的组织。非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。非法人组织可以确定1人或者数人代表该组织从事民事活动。农村承包经营户除了没有强制登记要求外，在主体的非法人性、责任的不独立性以及对外代表性方面与非法人组织并无本质差异。在逻辑上不能将农村承包经营户置于“自然人”的情况下，按照属性相近的原则，置于非法人组织是相对合理的选择。
至于有学者认为，以家庭财产作为无限责任担保可能导致责任过重，进而主张，为了保证农村土地承包制度的社会保障功能，规定老人、未成年人和重疾者等无劳动能力者实行有限责任，以其投人生产经营的资本、财产为限对农村承包经营户承担清偿债务的责任。[38]笔者持反对意见。其一，从执行政策和相关规定来看，保留必要生产和生活资料基本上没有动摇其土地保障功能；其二，借鉴有限合伙系以登记公示为条件，警醒提示，债权人风险自负是合理的。但是，农村承包经营户作为民事主体时不要求登记，无法公示，也就不能要求债权人风险自负。
作为民事主体的农村承包经营户实际常常是由诸多家庭成员组成的，但是现行立法以及《民法总则草案》规定中基本上没有关于家庭成员权利的规定，需要未来立法予以关注解决。此外，基于土地保障功能以及城乡二元格局的对立局面尚未根本打破，注意协调作为基本法的《民法总则》与作为单行法的《农村土地承包法》的关系，将确立承包户的标准确立为“农村承包经营户部分或者全部成员是否具有本集体经济组织户口”。[39]
2．营利性农村承包经营户作为商主体也不适合归入自然人
家庭农场首次被官方提出是2008年的中央一号文件，它将家庭农场与专业大户、农民专业合作社作为一种规模经营主体并列提出，倡导有条件的地方可以发展。2013年中央一号文件，将家庭农场与专业大户、农民合作社作为一种新型生产经营主体并列提出，加大和鼓励各类强农惠农富农政策向其倾斜。2014年中央一号文件则提出了新型农业经营主体的概念，出台了一系列政策，将家庭农场与农民合作社、农业产业化龙头企业作为一种新型农业经营主体，在财政补贴、用地指标、金融支持、税收优惠、人员培训等方面给予扶持。党的十八届三中全会提出坚持家庭经营在农业中的基础性地位，再次强调要加快构建包括家庭农场、专业大户、农民合作社、农业企业等主体在内的新型农业经营体系。
从规模经营主体一新型生产经营主体一新型农业经营主体一新型农业经营体系，中央对家庭农场的定位是一个逐渐完善的过程；从有条件发展一鼓励发展一扶持发展一加快发展，中央对家庭农场的发展政策是一个逐步推进的过程。由此可见，家庭经营作为农业生产最基础和最根本的经营方式，家庭农场作为新型农业经营主体的地位已日益清晰。其具备了商主体的特点，即行为的经营性、目的的营利性、市场准入性、实践中的设立公示性。[40]至于其具体组织形式，从尊重当事人意思自治以及企业制度体系内部合理充分竞争的思路出发，应由农村承包经营户自由选择个人独资企业、合伙企业以及公司等形式，没有必要一刀切规定为“法人企业”。此类承包经营户已经完成了企业组织化改造，其主体地位与自然人已经不同，立法上应当加以注意。
*杨震，黑龙江大学法学院教授。
文章发表于《法学家》2016年第5期。
