四、两种立法思路与责任概念差异的比较分析
　　（一）民法典以权利为核心还是以法律关系为核心
　　1.法律关系理论发展的三个阶段
　　法律关系与权利是什么关系？萨维尼认为权利首先表现为一种可见的形式，反映事物本质的是更深层次的基础，即法律关系。“萨维尼并没有进一步分析法律关系的要素除了权利之外还包括哪些要素”。[24]权利有两个层次的含义：其一是权利形式，其二是权利关系。由此得出的结论是：萨维尼讲的法律关系就是权利关系。从法律关系理论的发展历史看，笔者将萨维尼时代讲的法律关系理论称为“权利关系”阶段。
　　近代法律关系理论有了新的发展，通说认为权利和义务是法律关系的基本内容，笔者将这种法律关系理论称为“权利义务关系”阶段。
　　改革开放以来我国法理学者对法律关系的研究逐步深入，将权利、义务和责任联系起来全面阐释法律关系，将法律关系区分为调整性法律关系和保护性法律关系。保护性法律关系包括责任在内。笔者将这种法律关系理论称为“权利义务责任关系”阶段。[25]
　　2.以权利为核心的民法典的内涵
　　《德国民法典》是以权利为核心的。按照萨维尼关于法律关系与权利的关系的观点，说《德国民法典》体系是权利体系或者是法律关系体系，没有实质性差别。但是，在法律关系理论发展到了“权利义务”阶段以后，不应再说法律关系就是权利关系。以当今的眼光看，《德国民法典》不是以法律关系为核心的体系，而是以权利为核心的体系。
　　《德国民法典》反映的哲学理念是自由和意志。从萨维尼和温德沙伊德的理论和有关论述可以清楚地看出这一点。萨维尼认为探求个人意志可作用的对象，就可以得出法律关系的不同种类。个人基于对物的支配而形成物权和物权关系，个人对他人特定行为的支配而形成债权和债权关系。温德沙伊德认为请求权是法律赋予权利人对相对人的命令。他们讲的“支配”和“命令” 都是以权利人为主导，相对人为从属，反映在权利与义务的关系上，权利为主导，义务为从属。根据德国民法，“人与人之间的法律（关系） 是权利人的意志决定他人行为的关系”。[26]这正如一个主流学派所言：“民法的世界是一个人的世界。”[27]随着社会和民法理论的发展，《德国民法典》反映的理念越来越明显地暴露出其局限性，关于自由与义务的关系问题就是突出的例子。罗尔夫·克尼佩尔在“意志自由理论中作为‘困扰’的义务”的标题下指出：“启蒙哲学及随其而来的法学的理性法面临迄今欧洲法学历史上一个独一无二的问题……该问题为：自由与义务的关系，就义务存在的可能性完全必须重新加以定义。”[28]他在论述人的自由与义务时，讲到人是主观权利和义务的载体；他在讲行为自由与义务的关系时，指出个人意志不能够设定法律，法律关系的效力的基础是自我决定及通过法律制度对其加以承认。并指出，没有强制力加以保障的授权是不可能存在义务的（这里讲的义务包括履行义务和损害赔偿义务）。[29]
　　这里讲的自由与义务的关系，在民法上具体表现为权利与义务的关系。罗尔夫·克尼佩尔讲的“自由与义务的关系的‘困扰’，义务存在的可能性完全必须重新加以定义”，涵盖了《德国民法典》中自由与义务的关系，或者说权利与义务的关系。近现代以来，越来越多的学者对权利的核心地位提出了批评。有些人主张应当用法律关系来取代权利，变法律关系为核心概念，因为法律关系之概念也给权利人的义务留下了空间。[30]
　　3.以法律关系为核心的民法典的内涵
　　改革开放以来，我国法理学界对权利与义务在法律中的地位进行了卓越的研究，提出了权利和义务是法哲学的中心范畴，权利是法哲学的基石范畴的学说。该说指出：权利和义务是极其重要的概念、范畴，法哲学的许多重大问题几乎都是围绕着权利和义务展开的。并认为，中心范畴，也可以说核心范畴，是对法律现象总体的普遍联系、普遍本质、一般规律的高度抽象，在法学研究中具有认识“总纽结”的作用。[31]
　　该说在阐释权利是法哲学的基石范畴时指出，任何一种成熟的理论体系，都必须有自己的理论基石，理论基石的主要表现形态就是基石范畴。基石范畴是一定立场、观点和方法的集中体现，因而它是一种理论体系区别于其他理论体系的标记。在法哲学上，权利概念相对于义务概念具有根本性，权利是法哲学的基石范畴。这主要是因为保护、解放和发展生产力是社会主义法的本质的固有内容，解放生产力实质是解放人，发展和发挥人的潜能，这就需要保护和调动人的积极性，赋予主体各种权利和自由，并保证这些权利和自由及其背后的利益实现。[32]
　　该说对民法理论和民事立法具有指导意义，体现在民法上，民事权利是民法的基石范畴，民事权利和民事义务是民法的中心范畴。民法典体系以法律关系为核心，不是以权利为核心或者以义务为核心，而是以“权利义务关系”为核心，强调的是二者的关系。权利体现人的自由和利益，义务是实现和保障权利实现的必要条件。体现在立法上，权利和义务是对立统一、相辅相成的关系，义务不是权利的附属物。
　　（二）责任与义务是同义词还是相异词
　　1.德国民法上的责任与义务可以同义使用
　　德国民法上的责任有三层意思：其一，责任是损害赔偿义务。其二，责任是债务人以全部财产为其债务担保。其三，责任是强制实现义务的手段。[33]简要地说，责任具有义务、担保、制裁三层含义。在德国民法上，责任与义务虽然是两个概念，但二者没有严格区分。“在法律中以及在其他场合，‘负责任’有时亦与‘负担债务’同义使用。这常常只是为了避免重复使用‘负担债务’”，[34]说“责任是损害赔偿义务”，换句话说“责任是一种义务”，或者说“责任就是义务”。
　　德国民法上责任与义务可以同义使用，有德国语言上的原因。德文中的义务和责任有两个词，一个是Pflicht，一个是Verbindlichkeit，这两个词都可以翻译成责任或者义务。有学者将Pflicht译为责任，有学者将Verbindlichkeit译为责任。[35]责任与义务可以同义使用，还有法学概念发展过程的原因。早在古代日尔曼法上是将债务与责任分开的，认为债务为“当为”，对债务不能强制；当债务不履行时产生责任，“得诉之强制手段”。但由于占统治地位的德国学者崇尚罗马法，《德国民法典》没有选择日尔曼法区分债务与责任的途径，加上《德国民法典》对后世的重大影响， “当为”说随之销声匿迹。
　　与对法律权利的分析比较，西方学者对法律义务的分析是相对匮乏的，直到20世纪70年代以后，以英国法哲学家哈特、米尔恩、迪亚特等为代表的新分析法学派（即语义分析法学派）对义务概念进行了卓越的研究，其中最突出的特点也是最富有启迪的是，他们越来越强调义务概念中的“应当”而不是制裁要素。[36]由此可以看出，德国民法关于义务与责任关系的理论早已落后于法学理论的发展。
　　2.我国民法严格区分责任与义务
　　为阐明义务与责任的关系，需要首先明确义务与权利的关系。义务是与权利关联的对应词，两者相辅相成，它反映正常的社会秩序，是常态。从义务观念上看，我国法律对义务采“当为”说或“应当”说。德国民法把义务视为与责任密切关联的概念，甚至将义务与责任作为同义词，不是把义务视为与权利密切关联的概念，忽视了义务在正常的法律关系秩序中的地位与作用，这种思路与社会实践是脱节的。
　　根据我国法律规定和民法理论，民事责任是违反民事义务的法律后果。民事责任与民事义务的性质不同，其区别在于责任的承担以国家的强制力为后盾。不同性质的问题需要用不同的方法处理，这是区分责任与义务的根据所在。我们讲民事责任具有强制性，并不是说一旦产生民事责任就直接进入强制状态。民事责任是当事人一方对另一方的责任，根据民法的自主原则，责任人可以自动承担，也可以经双方协商承担，国家强制不是必经程序，这是民事责任的一个特点。
　　我国民法严格区分义务与责任符合法学理论发展的规律，在民法理论上具有先进性，其合理性已为30年的民事立法和司法实践经验所证明，制定民法典时应当延续《民法通则》创立的这个宝贵经验。
　　（三）责任与债结合还是责任与债分离
　　1.德国民法上的责任与债结合
　　责任与债的关系的发展经历了不同历史时期，表现为五种不同的形态：责任与债联系；责任与债融合；责任与债区别；责任与债结合；责任与债分离。[37]德国民法属于“责任与债结合” 的形态。对此可从三个方面说明：
　　一是形影不离说。债务与责任形影不离说所说的“形” 是指债务，“影”是指责任；责任如影，不离债务之形。“就‘台湾地区现行法制’而言，负有债务者，于不履行时，即应以其全部财产负其责任，有债务即有责任。债务与责任原则上系相伴而生，如影随身，难以分开，负有债务者，不仅在法律伦理上负有当为义务，而且也承担其财产之一部或全部将因强制执行而丧失之危险性，非如此，不能保证债之实现。”[38]
　　二是橘皮与橘肉说。此说认为，债务人负担债务，因有责任关系，故在债法上乃成为给付义务或损害赔偿义务。因此，责任与义务有密切关系。此一关系，如同一个橘子，债务是肉，责任是皮，肉是用外皮保护，亦即债务为责任所包含。因有此肉与皮，此一橘乃能为人所吃，而送到市场出卖，此时出卖之橘子，即系有皮有肉之债权。[39]此说把责任与义务视为同一事物的整体。
　　三是损害赔偿之债说。德国民法规定的责任是“损害赔偿”，是债的组成部分，属于债法的范畴，在学理上称损害赔偿之债。从德国民法规定看，债的关系中有责任，其他民事法律关系中无责任。《德国民法典》债法编以外的各编中即使有“损害赔偿”规定的，其性质也是债。例如，物权编有几条关于损害赔偿的规定，并不属于物权关系。
　　在债的关系以外的民事法律关系中无责任，法院根据什么处理法律纠纷，保护民事权利？以所有物的保护为例，德国民法上有两个途径。一个途径是物权法中规定“请求权”。根据温德沙伊德的请求权理论，请求权有强制性，有学者认为请求权是通向“诉”的桥梁。另一个途径是，侵占所有人的物构成侵权行为的，侵权人应当承担侵权责任，即损害赔偿责任。这里需要指出，德国民法规定的损害赔偿不仅是金钱赔偿，而主要是指恢复原状。恢复原状的内涵广泛，判例和学者著作中例举的有“返还夺取的物”，还有修理被损坏的汽车；恢复名誉之适当处分；撤回被加害之侮辱或侵害信用之主张；毁弃侵害书信秘密的抄录；重新设定被剥夺的权利；赔礼道歉；更正广告；停止侵害；消除影响等等。这种将损害赔偿的内涵无限扩展的做法，显然与我国的民事责任观念和民事立法格格不入。
　　2.我国民法上的责任与债分离
　　我国民法没有采用责任与债结合模式，而是创立了责任与债分离模式，对此也可以从三个方面说明：
　　第一，责任与义务不是形影不离的关系。我国民法上的责任与德国民法上的责任含义不同，不是债务一发生就有责任，责任是违反义务的后果，不违反义务就不会有责任，故我国民法上的责任与债不是形影不离的关系。
　　第二，责任与义务不是橘皮与橘肉的关系。根据区分责任与义务的理论和我国民法规定，责任与义务是两个截然不同的概念，具有不同的性质，不是像橘皮与橘肉结合在一起那样的同一事物。
　　第三，民事责任不是债的组成部分。我国民法上的责任不局限于债的范畴，各种法律关系中都有义务，都有违反义务的问题，因此都有责任问题，我国的民事责任与债是分离的。
　　这样的责任与债分离的立法模式是否会混淆物权与债权？物权与债权的区别是物权与债权本身的性质决定的，与保护物权、债权的方法不是同一类型问题。物权关系和债权关系是第一性的民事法律关系，因侵害物权或者债权产生的法律关系是第二性的民事法律关系，同一个民事权利保护方法，用于不同法律关系中，不会混淆不同法律关系的性质，例如在民法典中侵权责任独立成编的情况下，侵权责任属于民事责任制度的范畴，既不属于债的范畴，也不属于物权的范畴。
　　需要进一步指出的是，责任与债分离，可以醇化债的内涵。债法是财产法，萨维尼指出：并非一切行为都适于成为债的客体；只有这种行为，即因其物质价值属性既可以视为来源于人格，又可以认为是与物相类似行为，才可以成为债的客体。他进一步说，更为确切的含意是：不适合成为债的客体的行为，是那些完全不能转化为金钱数目的行为；至少其只能非真正的、以不完全的方式视为债权。[40]按此理论，一个人或者一个企业的财产由物权、知识产权、债权和债务等组成，其金钱价值总额可能是正数，可能是负数。这是债法作为财产法的体现，也是债法具有广泛适用性的原因。
　　有学者强调，“特别有必要指出，在萨维尼、索姆等人的设想中，债权所针对的行为必须是具有财产价值的行为，是可以转化为金钱数额的行为”。[41]“但温德沙伊德在发明请求权概念之后，债权的概念逐渐被等同于请求权，……因此，债权的客体逐渐也就扩大到一切行为，而不再要求具有财产价值的行为”。[42]把“恢复名誉”、“毁弃侵害书信秘密的抄录”等都作为损害赔偿看待，作为债处理，显然不科学。我国民法将责任与债分离，就醇化了债的内涵，使物权与债权的区分更加清晰。
　　另外，德国民法理论认为，侵权损害赔偿可以被概括置于抽象概念—商品之下，可以作为商品交易，我国民法不采这种观念。我国的民事责任制度区分财产责任和非财产责任，有些责任方式是专为保护人格权而设，体现了对人的尊重，而不认为责任有商品性而用商品交易方法处理。那么，有一种现象如何解释？我国民法上赔偿损失通常是金钱赔偿，权利人与责任人可以协商决定，责任人不支付赔偿金，而给权利人同等价额的货物，这实际是将赔偿关系变成为买卖关系。根据民法的自主原则，当事人有权这样处理，但是，这不意味着我国的民事责任具有商品性，这也是我国民法不将侵权责任与买卖合同等并列为一种债的类型的原因。
　　（四）两种不同的请求权功能
　　1.请求权在德国民法中的地位
　　温德沙伊德是在探讨权利的本质和概念时提出请求权概念和理论的。权利的本质是什么，有意思说、利益说、法力说等等，温氏采意思说。温氏认为，主观意义上的权利或主观权利往往有双重含义。第一种意义上的权利，是一种针对他人的意思力，即要求与权利人相对的世人或特定人行为（作为或不作为）的权利。这种权利就是请求权。第二种权利无涉于他人的意思支配。温德沙伊德提出了其独特的权利的定义：“权利的定义系上述两种主观权利的结合：权利是某种由法律秩序所赋予的意思力或意思支配”。[43]“由于温德沙伊德从未使用支配权这一术语，所以他的权利体系是以请求权为中心的”。[44]
　　2.以权利为核心的民法典中请求权的功能
　　关于请求权的功能是什么，王泽鉴教授的观点具有代表性。他说：“请求权可谓是权利作用的枢纽。债权的主要作用在于请求债务人为一定之行为，固不必论。人格权、身份权、物权、债权受不法侵害时，亦以请求权为其救济方法（如物上请求权、侵权行为损害赔偿请求权）。”[45]这种观点与民法体系以权利为核心相一致。民法体系以权利为核心，也是以权利为出发点和主线，反映在民事司法实务的思维方法上，是从权利人一方的权利出发，即以请求权规范基础为出发点，处理民事案件时采用“请求权方法”。
　　3.以法律关系为核心的民法典中请求权的功能
　　在以法律关系为核心的民法典体系中，如何借鉴德国民法的请求权理论与体系，笔者有个思考过程。原先提出了一个原则性的设想，即区分原权利请求权与救济权请求权，后来提出区分履行民事义务请求权与承担民事责任请求权。对此如何落实到民法典条文上，是个难题，经反复思考认为，由于以权利为核心的民法典体系与以法律关系为核心的民法典体系的思路不同，主线不同，二者难以结合成为一种新体系，也不能将两种体系的主线并列，否则就会发生矛盾或者重复。
　　有学者认为我国民法有自己的体系，不需要规定请求权，这种主张有其道理。但是，笔者认为，我国民法以法律关系为核心并不排斥使用请求权概念。温德沙伊德创立的请求权理论是将私权与诉权分离的研究成果，请求权概念填补了权利发生争议之前其在实体法上的空白，具有理论意义和实践意义，因此，我们可以对其借鉴和变革。落实在民法典上，笔者的思路和具体方法是，在总则中规定一条：“权利人有请求义务人履行民事义务，请求责任人承担民事责任的权利（请求权）。”分则部分不按照德国模式规定不同类型的请求权。总则中有了上述规定，权利人就可以根据法律规定或者合同约定，请求义务人履行义务或者请求责任人承担责任。
　　这样规定的意义何在？
　　一是适应民事法律关系现实需要。民事义务是实现民事权利的必要条件。义务的履行有不同情况，通常多是义务人自动履行。有些义务没有定期限，在权利人提出要求时（需要有合理的准备时间）履行。有履行期限的，当履行期到来时，权利人可以要求义务人履行。无论民法上是否规定请求权，在实务上权利人要求义务人为一定行为或者不为一定行为的情况都存在。基本上采《德国民法典》体系的《日本民法典》没有规定请求权，但日本学界承认请求权存在。我国民法典中规定请求权，有广泛的适用价值，便于权利人向义务人提出请求，实现和保护其权利，也便于适用法律。
　　二是体现民事法律关系平等。根据温德沙伊德的请求权理论，权利没有强制性，请求权有强制性，请求权是法律授予权利人对相对人的一种命令。实际上请求权有强制性的理论早已过时，命令说站不住脚。根据民法原理，请求权是一种民事权利，根据我国的民法观念，这里的“请求”既不是上级对下级发布命令，也不是下级向上级的“请求”，而是居于平等地位的民事主体一方向他方客气地要求。我国民法典采用请求权概念，反映的是民事主体法律地位平等和民事法律关系平等。
　　三是有利于构建和谐的民事法律关系。司法机关可以强制责任人承担责任，但是，强制不是承担民事责任的唯一途径，实际上强制承担的比例很小。请求权是实体法上的权利，我国民法典规定请求权，可以引导当事人自动履行义务或者承担责任，避免和减少通过司法程序解决纠纷，缓和矛盾，从而有利于构建和谐的民事法律关系。
　　这样的请求权功能是什么？在以权利为核心的民法典中，请求权是权利作用的枢纽。在以法律关系为核心的民法典中，请求权是实现和保护民事权利的辅助条件。这是因为义务人多是自动履行义务，责任人也会自动承担责任，在此情况下权利人就没有行使请求权的必要。再者，权利人提出请求本身并不能实现或保护其权利，必须义务人履行了义务或者责任人承担了责任，权利人的权利才能得到切实的实现或者保护。
　　综上所述，德国民法规范结构以权利为核心，义务和责任附属和服务于权利。请求权是权利的重要组成部分，因此，义务和责任也附属和服务请求权。我国民法规范结构以法律关系为核心，具体体现为以“权利—义务—责任”为主线，请求权是履行义务、实现和保护权利的辅助手段，因此，请求权附属和服务于权利、义务和责任。
　　顺便说说以法律关系为核心的民法体系下的民法思维方法。如前所述，在民法典中建立请求权体系的情况下，“请求权方法”是处理民法问题的思维方法。那么在以法律关系为核心的民法体系下，处理民法问题的思维方法是什么？在我国，早已形成了“权利—义务—责任”的民事思维方法，即“法律关系思维方法”。“处理民事案件的核心是处理民事法律关系。处理民事案件，首先需要搞清楚案件的性质是否是民事法律关系；如果不是民事法律关系，就不能适用民法处理案件。如果是民事法律关系，需要识别是哪种民事法律关系，是物权关系还是合同关系，是买卖合同关系还是赠与合同关系等。在此基础上分析案件的全部事实，根据有关法律或者当事人的约定，确定当事人各有什么权利、义务，谁应承担民事责任。这是正确处理民事案件的基本思维方法。”[46]
　　结论
　　第一，民法典应当体现民事权利与民事义务相辅相成的关系。《德国民法典》从权利出发，以权利为核心，把义务放在权利的附属地位。“与权利对应的是义务，一个人的权利是与另一个人的义务相对应的”，这是学理上的总结，在《德国民法典》中没有体现出来。德国民法从权利出发，实质是从一个人的利益出发，德国民法的世界是一个人的世界，是19世纪个人主义理念的反映。
　　权利与义务是相辅相成的关系，这是我国法学界公认的原理，民事主体之间的权利与义务更是相辅相成的关系，这种关系反映了民事主体之间的协作关系，具有时代气息。我国民法的世界不是一个人的世界，而是一个人和他人关系的世界，每一个人都是民事权利主体，又是民事义务主体，这不仅是立法技术问题，更是立法理念问题，它反映的是21世纪“以人为本”的理念。
　　第二，我国民法典应当严格区分责任与义务。德国民法上的责任与义务没有实质性差别，有德国语言上的原因，也有法学理论发展进程上的原因。德国民法以用语严谨著称，但从发展了的法学理论看，德国民法恰恰在基本概念上发生相混，这不仅体现在责任与义务的关系方面，还体现在责任与权利的关系方面，后者表现为责任是一种债。既然责任是债，债的关系中有债权和债务，债权是一种权利，债务是一种义务，如此一来，就把权利、义务与责任搅成了一锅粥。在明确区分义务与责任的当代，如果我国民法典按照德国民法处理义务与责任的关系，则是对我国民事立法和实践经验的否定，是走回头路，是理论上的倒退。
　　我国民法体系与德国民法体系有重大差异，从立法技术上看，差异的根源在于责任的概念和内涵及责任与义务的关系的重大差异。德国民法上的责任属于债的范畴，责任与义务没有实质性差别，责任不是民法的全局性问题。我国民法上的责任是违反义务的后果，责任的性质是权利的救济方式，属于民法的全局性问题。正因为如此，《德国民法典》不可能有与债编相分离的侵权责任编，在民法总则中没有必要设义务与责任的一般规定。我国民法典有可能和必要设与债相分离的侵权责任编，在民法总则中有必要设义务与责任的一般规定。在民法总则中不仅设权利的一般规定，而且设义务与责任的一般规定，无论从民法总则提取公因式的立法技术方面说，还是从体现民法的价值理念来说，都是顺理成章的。
　　第三，我国民法上的请求权应当是实现和保护民事权利的辅助条件。《德国民法典》以权利为核心和主线，只是民事实体法上的两大类型权利之一，义务从属于权利，也从属于请求权，请求权是权利作用的枢纽。在我国以法律关系为核心的民法典中，请求权不是权利作用的枢纽，只是实现和保护民事权利的辅助条件，请求权从属于义务和责任。这是两种不同的思路，有质的差别，在民法整体上难以将二者融合为一种新体系。第三，我国民法上的请求权应当是实现和保护民事权利的辅助条件。《德国民法典》以权利为核心和主线，只是民事实体法上的两大类型权利之一，义务从属于权利，也从属于请求权，请求权是权利作用的枢纽。在我国以法律关系为核心的民法典中，请求权不是权利作用的枢纽，只是实现和保护民事权利的辅助条件，请求权从属于义务和责任。这是两种不同的思路，有质的差别，在民法整体上难以将二者融合为一种新体系。

*魏振瀛，北京大学法学院教授。

文章发表于《北方法学》2016年第3期。