根据去年10月通过的《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》，立法机关主持编纂民法典，中国法学会是编纂民法典的参与单位之一。中国法学会组织起草的《民法总则专家建议稿》（征求意见稿）中没有义务和责任的规定，为此，笔者在5月24日提出了《关于修改民法总则专家建议稿（征求意见稿） 的一些意见（三）》[下称《意见（三）》]，建议增加一章：民事权利、民事义务和民事责任的一般规定，删去专家建议稿中的“民事权利的行使和保护”一章，将其有关内容纳入本章。《意见（三）》附有建议条文和理由书。本文对《意见（三）》的建议条文作了一些修改，其他内容是对理由书的修改和扩充。《民法总则专家建议稿》（征求意见稿）是借鉴《德国民法典》体系草拟的，因此，需要与《德国民法典》的有关规定和理论比较分析，才能深入阐明笔者的立法建议和理由。
一、德国民法典体系的分析
（一）德国民法典的“权利体系”
《德国民法典》第1编为总则，分为7章：1.人；2.物（现行民法典为“物和动物”）；3.法律行为；4.期间、期日；5.消灭时效；6.权利的行使、自卫、自助；7.担保的提供。我国民国时期的民法典（现行我国台湾地区“民法典”）总则的体系与《德国民法典》总则的体系基本相同。我国台湾地区的几位著名民法学家所著民法教科书的目录中，对民法总则的内容有这样明确分类：（一）权利主体：人。（二）权利客体：物。（三）权利变动：法律行为；期日及期间；消灭时效；权利之行使。不难看出，《德国民法典》总则的主线是权利。
《德国民法典》分则与总则是相呼应的。《德国民法典》分则分为4编：第2编债务关系法；第3编物权法；第4编亲属法；第5编继承法。分则中有义务与责任的规定，分散在相关条文中。分则实质上也是以权利为主线的，突出体现在请求权体系中，总则中有关于请求权的一般规定，分则各编都有请求权的具体规定。有学者认为，请求权作为主观权利的具体种类渗透到整个民法典的各编中，在整个民法中占据了核心的地位，它覆盖了整个民法的体系。
这里需要分析《德国民法典》第2编的编名“债务关系法”。《日本民法典》第3编的编名是“债权法”，我国民国时期民法典第2编的编名是“债”。《德国民法典》第2编的编名是否说明其将义务放在重要位置？从其全局看，难以得出此结论。我国一位民法学者翻译的《德国民法典》第2编的注解说：德国民法典第2编的编名Rechtder Schuldverhltnisse是一个在一般德语法律文献里很少使用的名称，直译是“债务关系法”。由《德国民法典》第241条第1款第一句可知，在债务关系中，最重要的是债权人向债务人请求给付的权利，即债权；加之狭义的债务关系指的就是债权，因此，债务关系法也叫“债权法。”[1] 《德国民法典》债务关系编的起草人屈贝尔在法典编纂第一委员会会议上指出：“在民法典中，以权利为依据而要求特定人作为或不作为的权能，称之为‘请求权’……但在债法中，则……称之为‘债权’”。[2] 德国学者弗朗茨·维亚克尔指出，《德国民法典》前三编“是主观权利的概念性表现形式：请求权、物权与人格性权利”。[3]结合上述，将《德国民法典》第2编与法典整体联系起来看，第2编的核心是请求权，是债权，而不只是债务。
《德国民法典》物权法编更是强调个人权利，无视义务的存在。立法者的思路是：在债法中涉及人与人之间的关系，相反，在物权法中涉及人与物之间的关系。“债权设定权利人对义务人享有的给付请求权。物权涉及物的本身……物权的本质在于人具有直接之物的力量”。在该力量中成立了“满足人类所需的物的世界的规定”。[4] 物权法显然应尽可能地远离“人与人之间的法律关系”而集中于“人对物的关系”。[5]19世纪末，有对当时观点的总结：债法被视为运动、易变化、财产流通、短暂关系的场所；而物权却是平静、静态、财产秩序长期性场所。[6]
从民法理念和民法体系看， 《德国民法典》中的义务与责任是权利的附属物。据此，笔者将《德国民法典》的体系称为“权利体系”。
（二）形成《德国民法典》“权利体系”的背景
1.社会经济和思想理论背景
德国资本主义发展较晚，直至19世纪，德国还在反对封建采邑制度的枷锁，即使是自由的城市，也不是工商业和意志自由的场所，本质上是存在机构性行会的秩序与束缚的场所。从1874年《德国民法典》开始起草时，德国社会正处在资本主义发展阶段，大规模的垄断尚未形成，竞争非常活跃。
但德国在思想理论方面并不落后，康德和黑格尔的哲学观念和法哲学理论对《德国民法典》产生了深刻的影响，其中重要的是关于自由和权利的观念。康德注重自由和权利，也重视义务。他是从伦理角度阐述义务的，认为道德的人格就是道德律令下的理性本质的自由。他认为，为了规定人的义务必须独立于具体的条件加以思考，即作为理念的产物。但是，现实中的人是自然人，不是抽象的人，怎样处理理念的人与自然人的矛盾关系，对此康德原则地论述了解决办法，但没有完全将该解决办法转入实践的法律后果中。[7]
“黑格尔的法哲学研究是以‘自由’ 意志为原点，展开其全部内容”。[8]黑格尔认为自由是权利的原则和基础，他说：“当意志并不欲望任何另外的、外在的、陌生的东西……而只是欲望它自己的时候……‘意志’ 才是自由的。…… ‘意志’ 本身的‘自由’，它是一切‘权利’ 的原则和实体的基础。”[9]黑格尔认为法的本质是自由，他指出：“任何定在，只要是自由意志的定在，就叫做法。所以一般来说，法就是作为理念的自由。”[10]黑格尔讲的义务与他的自由观念紧密联系，过去受制于一个制度的或一个超人类的、有一个神或者诸神规定的义务完全被否定了，他认为义务的存在源于自由的行使、源于意志的表示。[11]在黑格尔的心目中自由本身就是权利与义务的统一。[12]“一个人负有多少义务，就享有多少权利；他享有多少权利，也就负有多少义务”。[13]后来马克思也明确同样的思想。
康德和黑格尔在学术上虽然存在分歧，但他们的义务观念有共同点，在他们的观念中，“那些非经意志认可的义务为不法”。[14]
2.萨维尼和温德沙伊德的民法理论背景
康德和黑格尔的自由和意志观念对萨维尼和温德沙伊德的民法理论有重大影响。萨维尼对法、法律关系和权利的论述都是从个人自由和意志出发的，他认为：确定人们活动安全和自由空间的界限和规则就是法；法律关系是人与人联系中个人意志独立支配的领域；权利是个人的意志所支配的领域。[15]
萨维尼的法律关系理论是《德国民法典》体系的理论基础，《德国民法典》区分总则与分则的五编制就是根据萨维尼设计的民法体系构建的。
温德沙伊德是《德国民法典》第一个编纂委员会的首脑人物，他一直自认为是萨维尼的学生、“历史法学者”。[16]与萨维尼不同的是，他突出强调的是权利，而不是法律关系。从形式上看，在他那里，法律关系已经完全被权利所替代。[17]从他设计的《德国民法典》的体系看，出发点和主线是主观权利，并突出了请求权。
萨维尼和温德沙伊德实际上没有采纳黑格尔关于权利与义务的关系的理念，反映在《德国民法典》中即是义务处于权利的附属地位。
二、我国民法体系的分析
（一）我国民法“权利—义务—责任”体系的形成
从1949年以来，我国先后颁布了婚姻法、继承法、民法通则、合同法、物权法、侵权责任法等重要的民事法律。这些法律的内容大体上类似于《德国民法典》的内容，虽然我国尚未颁布民法典，但是现行民事法律有其特定的体系。
《民法通则》第5章为民事权利，第6章为民事责任。其中第106条规定：“公民、法人违反合同或者不履行义务的，应当承担民事责任。”根据本条规定可知，没有民事义务就没有民事责任，这说明了民事义务在民法体系中的重要地位。笔者认为，《民法通则》奠定了我国“权利—义务—责任”体系的基础。
《物权法》第1编总则，其中第3章物权的保护中既有请求权的规定，也有责任的规定，包括第36条关于恢复原状的规定，第37条关于损害赔偿的规定等。
《合同法》总则第7章违约责任共计17个条文。分则各章分别对当事人的义务和责任作了具体规定。
《婚姻法》对夫妻关系、父母子女关系等家庭关系中的义务有具体规定，还规定了实施家庭暴力或虐待家庭成员的责任。
《继承法》主要是关于继承权的规定，也有关于义务的规定。
《侵权责任法》是一部独具中国特色的民事法律，它适用于对多种侵害人身权益和财产权益的侵害。
根据上述规定，笔者将我国民法的体系称之为“权利—义务—责任”体系。
（二）形成我国民法体系的社会与理论背景
1949年后，我国长期实行纯粹公有制，全盘否定私有制；实行高度计划经济，否定市场经济；重人治，轻法治。特别是文化大革命期间，极左政策达到顶峰，很多人遭受批判和折磨。十年浩劫促使人们反思，改革开放的浪潮激发了人们的觉悟，提高了法治观念，认识到没有民事权利就没有人的尊严，没有民事责任等于丧失民事权利。因此，必须健全民事权利制度与民事责任制度。
改革开放初期，我国的立法进展很快，其中一个特点是“我国自80年代初以来的立法技术中，逐渐形成了一种模式：即在一些条款较多的法律中，将法律责任列为单独的一个章节……各个法律、法规中都有关于法律责任与法律制裁的规定。但有些基本法律，对形成我国迄今为止关于法律责任制度与法律制裁制度的框架具有关键作用，它们可以说是这一框架的支柱”。[18]其中《民法通则》专章规定民事责任，是这一框架的支柱之一。
在学理上，《民法通则》借鉴了前苏联学者关于民事责任的学说。早在上世纪，前苏联民法学者对民法上责任的研究已经有了发展，突破了传统民法将责任限于违反债的责任的观念。教材中专章写“苏联民法中的责任”或者民事法律责任而没有按照1964年《苏俄民法典》第19章的题目称为“违反债的责任”。[19]我国《民法通则》专章规定民事责任是对前苏联立法与学说的借鉴和超越。
30年来，我国民事立法建立了系统的民事责任制度，“权利—义务—责任”成为一种法律思维方法，民事责任成为我国民法文化的重要组成部分。
三、关于设“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”一章的建议
—关于修改《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》的意见（三）
第六章 民事权利、民事义务和民事责任的一般规定
第一节 民事权利和民事义务
第一条 民事基本权利
民事基本权利的种类有：人格权、身份权、物权、知识产权、债权、继承权。
知识产权由特别法规定，知识产权法没有规定的，适用本法。
注解：民法的基本任务是规范和保护民事权利。第1款体现了民法的基本任务，是民事主体享有民事权利和民事司法的基础。第2款说明知识产权是民事基本权利，知识产权法是民法特别法。
第二条 民事权利和义务产生、变更和消灭的根据
民事权利的产生、变更和消灭，根据法律规定、合同约定或者单独行为。
注解：本条参考《俄罗斯民法典》第8条“民事权利和义务产生的根据” 拟定。本条说明民事权利和义务的产生、变更和消灭的基本根据有三种，规定合同约定和单独行为作为民事权利和义务的产生、变更和消灭的根据，体现民事行为的自主原则。本条是民事主体行使民事权利、承担民事义务和民事司法的基本依据。
第三条 行使民事权利的限制
非依法律明确规定、非出于维护公共利益需要，不得限制民事主体行使民事权利。
注解：本条规定体现民事主体行使民事权利的自由，也是国家机关行使权力不可逾越的底线。
第四条 民事权利不得滥用
以加害他人或者非法限制竞争为目的行使民事权利，应当依法承担相应的民事责任。
第五条 请求权
权利人有请求义务人履行民事义务，请求责任人承担民事责任的权利。
解说：区分履行民事义务请求权与承担民事责任请求权，是请求权类型的高度概括。本条规定体现了请求权的内涵和目的，是借鉴和变革德国请求权理论与体系的表述。
本条规定适用于分则各编，分则中就不必再像《德国民法典》那样按照基础权利类型区分不同类型的请求权。
第六条 民事权利的司法保护
权利人可以通过司法程序，请求司法机关保护其民事权利。
注解：前条规定权利人有请求责任人承担民事责任的权利，本条规定民事主体可以通过司法程序保护其民事权利。这两条规定说明采取何种途径实现和保护民事权利，可由权利人决定，并有提倡当事人自行解决民事纠纷的意义。
第七条 自助行为
在情事紧迫且不能及时获得国家机关保护时，权利人有权在必要范围内扣押、毁损义务人的物，或者限制有逃亡嫌疑的义务人的人身自由，或者制止义务人对有义务容忍的行为进行抵抗。
权利人在实施自助行为后，必须立即请求有关国家机关处理。
权利人因自助行为造成义务人损失的，不承担赔偿责任。
自助行为未获有关国家机关认可的，因自助行为造成义务人的损失，应当承担相应的民事责任。
第八条 民事义务的履行
义务人应当依照法律规定或者合同约定，全面履行民事义务，以使权利人实现其权利。
注解：本条说明履行民事义务的根据，强调全面履行义务，说明民事义务是义务人对权利人的义务，目的是使权利人实现其权利。
第九条 作为义务
义务人应当从事积极的行为，履行民事义务。
第十条 不作为义务
义务人负有不从事某种行为义务的，义务人不得从事该行为。
注解：作为义务与不作为义务是对各种义务的高度概括，故应在总则中规定。
第二节 民事责任
第十一条 民事责任的界定
义务人违反民事义务，应当承担民事责任。
注解：本条规定是民事责任的一般构成要件，并具有民事责任概念的含义。
第十二条 免责的一般条件
因不可抗力不能履行民事义务的，不承担民事责任，但法律另有规定的除外。
第十三条 自动承担民事责任
责任人应当自动承担民事责任。
注解：本条说明民事责任不是必然经过强制程序，提倡责任人自动承担民事责任，以建立和谐的民事法律关系。
第十四条 承担民事责任的方式
承担民事责任的方式主要有：
（一）停止侵害；
（二）排除妨碍；
（三）消除危险；
（四）返还财产；
（五）恢复原状；
（六）修理、重作、更换；
（七）赔偿损失；
（八）支付违约金；
（九）消除影响、恢复名誉；
（十）赔礼道歉。
以上承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。
第十五条 承担民事责任的顺序
同一行为应当承担民事责任和行政责任、刑事责任，侵权人的财产不足以支付的，先承担民事责任。
同一行为侵害两个以上的民事主体的财产权和自然人的人身权，侵权人的财产不足以支付的，先承担侵害自然人人身权的责任。
注解：本条涉及民事责任与行政责任、刑事责任的关系，涉及人身责任与财产责任的关系，有较高的概括性，体现了以人为本的理念。
说明：
（一）“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”的体例
本建议稿将民事权利和民事义务规定在一节（第一节），突出了民事权利的地位，并体现了民事权利与民事义务相辅相成的关系。将民事责任列在第二节，说明民事责任与民事义务具有不同的性质。
有学者担心民法总则中设义务和责任的一般规定会冲淡民法“以权利为本位”的精神。从本建议稿的体系和条文看，将民事权利置于首要地位。建议稿中关于义务和责任的规定是为实现和保护权利人的权利服务的，例如第5条规定的请求权包括权利人有请求义务人履行民事义务的权利和请求责任人承担民事责任的权利；第6条规定民事权利的司法保护；第7条规定自助行为；第13条规定自动承担民事责任，这四条形成了民事权利的实现和保护体系，就是民法以权利为本位的体现。
民法总则中是否规定责任，学者的观点不同。《民法通则》专章规定民事责任，至今实施已30年，效果是好的，民法典应当延续和发展民事责任制度，如果总则中不设民事责任的一般规定，即使将侵权责任独立成编，也会被理解为责任是债的组成部分。海外有些民法学者早就主张民事责任不应限于债的范畴，并主张民法总则中应规定民事责任。例如：台湾地区民法学者曾世雄教授说：民法总则中对于民事责任之基本原则，不能不作规定。民法通则第六章规定民事责任，体例上具创建而合理。[20]一部俄罗斯的经典民法教科书中说： “应该强调的是，民事法律责任是民法总则的制度，一般及于所有各种民事法律关系。民事立法传统地把它规定为违反债的责任，……然而民事法律责任却根本不能仅归结为违反债的责任。……这种状况证明现行立法体系的缺陷。”[21]民事责任已经成为我国重要的民法文化和民法思维方法，在此背景下，民法总则中规定民事责任顺理成章。
（二）设“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”的意义
设立“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”一章，应当与总则其他有关部分相互配合，不应矛盾。为此，建议将“民事权利能力”改称“民事权利义务能力”，将“民事权利客体”一章改名为“民事权利义务的客体”。事实上民事法律关系的客体就是民事权利和民事义务指向的对象。
将“民事权利义务能力”、“民事权利义务的客体” 和“民事权利、民事义务和民事责任的一般规定”联系起来看，民事法律关系三要素（主体、客体、内容）就在民法总则中鲜明地显现出来。加上《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第六章以下的规定，我国民法典就展现了完整的法律关系体系：主体、客体、内容、变动。在民法典总则中规定法律关系的内容（权利、义务和责任），为高度抽象、干瘦的民法总则增添了血肉，对于司法人员全面理解民事立法精神，正确司法有指导意义，也便于人们全面了解民法，具有行为规范意义。
（三）民法总则与民法价值理念的关系王泽鉴教授指出，民法总则的重要性非仅在外在体系上设共同适用规定，更在于其所彰显的内在价值体系。他讲了五项民法的基本原则：1.人的保护是民法的首要任务。2.每个人皆为权利义务的主体。3.人的自由应受保障。4.人既为权利主体，自应就其行为负责。5.个人权利的行使应顾虑他人或更高的价值利益。他指出，上述法律基本原则多明定和蕴含于“民法” 总则。[22]从民法典的体系和内容看，这段话是对后来发展的民法理念的总结。
附：关于民法典分则中“权利、义务和责任”体系的框架建议
（一）物权编的有关规定
《德国民法典》物权编没有关于义务的一般规定，通说认为，与物权人相对的不特定的人有不得侵害物权的义务。其实，物权关系作为一种法律关系，也是以权利和义务为基本内容的法律关系，物权关系中的义务，不限于不特定的人的不作为义务，也有特定人的作为义务，各种用益物权和担保物权的当事人之间都是权利义务关系，不履行义务的，应当承担相应的民事责任。
基于第三人的行为产生的无权占有，占有人不知其占有是无权占有，也负有返还义务。这种无权占有人知道其占有为无权占有或者权利人请求返还的时候，即应返还，这属于返还占有物义务；拒不返还的，应当承担返还原物责任。
物权编不设“物权的保护”一章。
物权编应设一条：物权关系中的义务人不履行义务的，应当承担相应的民事责任，物权编无规定的，适用总则编的有关规定。
物权编应设一条：与物权人的物权关联的人，负有不得侵害物权的义务。侵害他人物权的责任，适用侵权责任编的有关规定。
（二）债权编的有关规定
债权编通则中不设违反债务责任的一般规定。
违约责任参照现行合同法的规定。
无因管理、不当得利等关系中的义务人违反义务的，应当承担相应的民事责任，无因管理、不当得利等关系中无规定的，适用总则编的有关规定。
为简化立法，民法典中应设侵权责任编，规范侵害人格权、物权和知识产权等民事权益的问题，债权编不规定侵权行为问题。
（三）人格权编的有关规定
人格权编不设“人格权的保护”一章。
人格权编中应设一条：义务人违反义务的应当承担相应的民事责任，人格权编无规定的，适用总则编的有关规定。
人格权编中应设一条：民事主体相互接触过程中，负有尊重他人人格权的义务。侵害他人人格权的责任，适用侵权责任编的有关规定。
（四）婚姻家庭编的有关规定
婚姻家庭关系中义务人违反义务的，应当承担相应的民事责任，婚姻家庭编无规定的，适用总则编或者侵权责任编的有关规定。
（五）继承编的有关规定
继承关系中违反义务的，应当承担相应的民事责任，继承法无规定的，适用总则编或者侵权责任编的有关规定。
（六）侵权责任编的有关规定
侵权责任编应明确规定：返还原物、停止侵害、排除妨碍、消除危险不问行为人有无过错。 总结国内外民事立法经验，我国民法典可以将王泽鉴教授说的“内在价值体系” 外化于民法规范。“以人为本”是我国民法的指导理念，[23]民法上的人不仅是个体的人，而是个体性、社会性、历史性为统一体的人。每个人既是权利主体，又是义务主体。在民事法律关系中，应当既体现人以自己为目的，也应当体现以他人为目的，实现权利体现以自己为目的，履行义务体现以他人为目的。以人为本理念的层次高于权利本位观念。《民法总则专家建议稿（征求意见稿）》第1条“（立法目的）：为了保障民事主体的合法权益，维护社会经济秩序，维护自然人的人格尊严，促进经济社会和人的全面发展，根据宪法，制定本法”。笔者建议民法总则设民事权利、民事义务和民事责任的一般规定，是该条规定立法目的的具体体现，它进一步体现了以人为本的理念，是民法典的重要组成部分。再者，民法规范应当反映正确的伦理观念。正确处理权利、义务、责任三者的关系，是以人为本理念的要求，也是以人为本的伦理观念的反映。
*魏振瀛，北京大学法学院教授。
文章发表于《北方法学》2016年第3期。
