四、《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的三个内容
在我国，除了将不应当规定的某些内容规定在《民法总则（草案）》中之外，《民法总则（草案）》还存在另外一个大问题，这就是，某些原本应当规定在《民法总则（草案）》中的内容没有被规定在该草案中，导致该草案所规定的民法理论和民法制度不足。因为这些内容在性质上均属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均得到适用，主要包括三个方面的内容：物和财产，民事义务，以及法律规范的一般理论。
（一）物和财产
在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第一个内容是，物和财产的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在物和财产的具体理论和具体制度之外，民法中也存在物和财产的一般理论和一般制度。
在17世纪，法国最著名的民法学家、被誉为法国民法典之祖父的JeanDomat就承认此种观点，在其《自然秩序中的民法》中，他认为物和财产理论在性质上属于民法的一般理论和一般制度，因为在该著作中，他认为，法律规范、[11]人[12]和物[13]属于“法律最重要的构成要素”（les premierse 1 e ments du droit )，是“债”和“继承”的共同构成要素（communes a toutes les autres），是人们准确理解“债”和“继承”所必要的（ne cessairespour les bien entendre）。[14]
在18世纪，法国最著名的民法学家、被誉为法国民法典之父的Robert-JosephPothier也承认此种观点，在其《奥尔良习惯》和《人与物专论》中认为，物和财产属于民法的一般理论和一般制度，能够在民法的所有领域均获得适用。
Pothier指出，在有体物领域，人们不仅能够将物分为动产和不动产两类，并且此种分类在法国法的几乎所有领域均具有异乎寻常的重要性，因为在这些领域，法国法均区分动产和不动产。
例如，在继承法中，人们明确区分动产和不动产，因为，有关动产继承的规则不同于有关不动产继承的规则。在婚姻法中，人们明确区分大妻之间的动产和不动产，因为根据婚姻法的规定，在夫妻共同生活期间所获得的动产和通过继承所得的动产属于夫妻双方的共同财产，而在夫妻共同生活期间所获得的不动产或者通过继承所得的不动产则属于夫妻一方的个人财产，不属于夫妻的共同财产。[15]
再例如，在担保法中，人们明确区分动产和不动产，因为，虽然他人的不动产和动产均能够供作债权人债权的担保，但是，它们所建立的担保在性质上和效力上存在差异：当债权人的担保建立在他人的不动产之上时，该种担保在性质上属于具有追及效力的抵押担保（hypotheque )，而当债权人的担保建立在他人的动产之上时，该种担保在性质上属于没有追及效力的质押担保（nautissement
同样，在强制执行法中，人们同样明确区分不动产和动产，因为，当债务人不履行自己的债务时，虽然法官既能够对债务人的动产采取强制执行措施，也能够对债务人的不动产采取强制执行措施，但是，法官对债务人的动产和不动产采取的强制执行措施是不同的，例如，对于债务人的不动产，法官往往会采取拍卖方式，而对于债务人的动产，法官则很少会采取此种方式。[17]
Pothier还认为，除了有体物领域存在动产和不动产之外，无体物领域也存在动产和不动产。鉴于无体物不像有体物那样有真正的存在、物理性的存在，鉴于无体物仅仅是一种智识性质的存在，因此，人们似乎很难想象，他们能够在无体物领域对物作出分类，并且能够像他们在有体物中采取的做法那样将无体物分为动产和不动产两类。
然而，根据法国法或者根据法国习惯法，当我们拥有物时，我们拥有的所有物均被分为动产和不动产两类，因此，只要我们承认，我们拥有的物除了有体物之外还包括无体物，则我们就必须按照法国法采取的两分法理论，将无体物分为动产和不动产两类，这就是无体物领域的动产和不动产的两分法理论。在法国，无体物或者是指人们享有的物权，或者是指人们享有的债权。[18]
在1804年的《法国民法典》中，法国立法者仅仅将物和则产置于第二卷即物和财产所有权的不同限制方式中，这说明，法国立法者没有采纳Pothier的意见，将物和财产看作民法的一般理论和一般制度。法国立法者之所以这样做，一个重要的原因在于，法国民法典中不存在民法总则，已如前述。不过，在1896年的《德国民法典》中，德国立法者则采取了不同于法国立法者所采取的方式，这就是，将物和财产规定在第一编即民法总则编中，[19]这就是《德国民法典》第一编第二章的规定，该章由第90条至第103条所组成。[20]
在我国，虽然民法学者普遍都在其民法著作中对物和财产作出了讨论，尤其是对物和财产作出了不同的分类，但是，他们对待物和财产的态度既不同于法国民法学者Domat或者Pothier,也不同于德国立法者，因为，几乎没有民法学者将物和财产看作民法的一般理论和一般制度，并因此建立起物和财产方面的一般理论和一般制度，即便某些民法学者在其民法总论中对物和财产作出了讨论，他们也更多地是从权利客体尤其是物权客体的角度对物和财产作出讨论。
具体来说，在我国，在物和财产的地位问题上，民法学者有三种不同的意见：其一，某些民法学者根本就不将物和财产看作民法总论的内容，因为在他们的民法著作中，他们根本就不对物和财产作出说明。[21]这些民法学者之所以不在民法总论中对物和财产作出讨论，是因为他们认为，物和财产的理论在性质上属于物权法的内容，应当在物权法中作出讨论。[22]其二，某些民法学者虽然在其民法总论中对物和财产作出了讨论，但是，他们也仅仅是从权利客体即物权客体的角度对物和财产作出分析。[23]其三，虽然认为物和财产是能够在民法中获得广泛适用的，但是，除了对有体物即物权客体意义上的物作出了讨论之外，并没有对能够普遍适用的物作出分析。[24]
因此，总的说来，我国民法学者并没有建立起物和财产方面的一般理论和一般制度，他们也仅仅建立起物权领域的物的具体理论和具体制度。这也许就是我国立法者在《民法总则（草案）》中忽视物和财产在民法总则中地位的缘故吧！
不过，笔者认为，物和财产的理论绝对不仅仅是权利客体方面的理论，绝对不仅仅是物权领域的理论，而是整个民法领域的理论，因为，除了物权领域存在物和财产之外，所有民法领域均存在物和财产的内容：债权法中存在物和财产，担保法中存在物和财产，知识产权法中存在物和财产，继承法中存在物和财产，婚姻家庭法中存在物和财产，人格权法中也存在物和财产，已如前述。虽然这些领域的物和财产理论在性质上属于具体的物和财产理论，但是，它们之间也存在一般规则、共同规定，因此，除了我国民法学者应当将这些领域的物和财产的一般规则、共同规定提炼出来之外，我国立法者也应当在《民法总则（草案）》对这些一般规则、共同规定作出明确规定。
（二）民事义务
在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第二个内容是，民事义务的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在民事义务的具体理论和具体制度之外，民法中也存在民事义务的一般理论和一般制度。
在17世纪或者18世纪，无论是Domat还是Pothier均没有对民事义务的一般理论或者一般制度作出说明，因此，他们并没有将民事义务看作民法的核心内容，因为他们认为，除了人、物和法律规范属于民法的一般理论和一般制度之外，其他的民法理论和民法制度在性质上均属于民法的具体理论和具体制度。换言之，他们认为，民事义务理论和制度在性质上属于民法的具体理论和具体制度，已如前述。
不过，在17世纪和18世纪，自然法学派则将民事义务看作民法的一般理论和一般制度，因为他们认为，虽然人们享有众多的自然权利，但是，他们应当首先承担三类自然义务：自然人对上帝承担的义务，自然人对其自身承担的义务，以及自然人对别人所承担的义务。例如，德国17世纪的Samuel von Pufendorf[25]和德国18世纪的Christian Freiherr von Wolff,[26]他们分别在自己的著作中对自然人所承担的此三类自然义务作出了详细的阐述。
在19世纪初期，虽然德国历史法学派的著名学者GeorgFriedrich Puchta和Friedrich Carl vonSavigny均主张民法总论并且均将法律关系理论看作民法总论的核心内容，但是，除了对法律关系中的民事权利作出了详细的分析之外，他们并没有对其中的民事义务作出过多的说明。因此，民事义务并不属于民法的一般理论和一般制度。[27]
不过，到了19世纪中后期，民事义务开始成为法律关系理论中的必要构成要素，因为在讨论法律关系时，民法学者开始认为，除了权利主体享有的民事权利属于法律关系的构成要素之外，义务主体对权利主体承担的民事义务也属于法律关系的构成要素，民事权利和民事义务相对应、相对立，没有民事权利就没有民事义务，反之亦然。消极主体对积极主体承担的民事义务或者是作为义务，或者是不作为义务。[28]
在1804年的《法国民法典》中，虽然立法者在债法领域和家庭法等具体民法领域规定了具体的民事义务理论，但是，他们并没有在该法典中规定民事义务的一般理论或者一般制度。在1896年的《德国民法典》中，虽然德国立法者规定了民法总则编，但是，在该编中，立法者也没有对民事义务作出一般规定，因此，《德国民法典》中并不存在民事义务的一般理论和一般制度。在今时今日，即便社会情况发生了重大改变，《法国民法典》和《德国民法典》仍然没有对民事义务的一般理论作出规定。
在当今大陆法系国家，立法者为何不对民事义务的一般理论和一般制度作出规定？笔者认为，其原因有三：
其一，在历史上，无论是出于邪恶还是善良的愿望，某些学者试图将民事义务绝对化，基于社会连带的考虑，他们主张人们只能够对别人、对社会承担义务，不得对别人、对社会享有权利，让人像奴隶一样没日没夜地对别人、对社会付出而不得主张任何权利。因为担心民事义务被别有用心的人绝对化，民事义务无法形成一般的理论和一般的制度。
其二，在历史上，即便民法学者在19世纪中后期将民事义务引入一般法律关系理论中，认为民事义务像民事权利一样属于法律关系的必要构成要件，但是，他们的此种做法遭遇到19世纪末期尤其是20世纪初期的大量民法学者的反对，因为他们认为，在民法上，普遍性的不作为义务是根本不存在的，义务主体是不能够承担也不应当承担的，否则，会打击义务主体的行为积极性，会妨害社会的发展和进步。[29]
其三，在20世纪60年代之前，大陆法系国家的一般民事义务理论根本就无法形成。因为除了婚姻领域、契约领域和准契约领域等少数民法领域存在民事义务的具体理论和具体制度之外，物权领域尤其是侵权责任领域很少或者根本就不存在民事义务理论或者民事义务制度。[30]人们无法在这些具体理论和具体制度的基础上形成民事义务的一般理论和一般制度。
虽然大陆法系国家的民法典并没有将民事义务作为民法的一般理论和一般制度规定在民法典中，但是，这并不意味着我国立法者也不应当将民事义务作为一般理论和一般制度规定在我国的《民法总则（草案）》中。
在我国，无论是立法者制定的婚姻法、继承法还是他们制定的物权法、合同法、侵权责任法、担保法，它们均对各自领域的具体民事义务理论和制度作出了明确规定，我们应当在这些法律所规定的各种具体民事义务的基础上抽象出、归纳出民事义务的一般理论、共同规则并且将其规定在《民法总则（草案）》中，以便作为这些具体民事义务理论和制度的一般理论和一般制度。
当然，在将民事义务的一般理论和一般制度规定在《民法总则（草案）》中时，我们也应当明确民事义务和民事权利之间的关系，这就是，民事义务仅仅是民事权利实现的一种手段和保障，民事权利是目的，两者的地位不能够平起平坐，也无所谓民事权利与民事义务之间存在对应、对立的地位，否则，民事义务可能被异化。
在《民法总则（草案）》中，我们应当对民事义务的概念、民事义务的性质、民事义务的类型、民事义务产生的渊源以及履行原则等内容作出清晰的规定。
（三）法律规范的一般理论和一般制度
在我国，《民法总则（草案）》应当规定而没有规定的第三个内容是，法律规范的一般理论和一般制度。在民法上，除了存在法律规范的具体理论和具体制度之外，也存在法律规范的一般理论和一般制度。
《民法总则（草案）》第132条明确规定：违反法律、行政法规的效力性强制性规定或者违背公序良俗的民事法律行为无效。请问：该条规定的“效力性强制性规定”是什么意思？当然，对于这样的问题，作为民法教授的我是能够毫无障碍地作出回答的，问题在于，大学法学院的新生能够回答吗？社会公众能够回答吗？当立法者制定了法律，或者当行政机关制定了行政法规时，他们的哪些规定属于“效力性强制性规定”?哪些规定属于立法者没有规定的“管理性强制性规定”？当A说某一个规定是“效力性强制性规定”，而B则说是“管理性强制性规定”时，人们如何对此作出判断？在引起纠纷时，法官如何判断应当适用的法律、行政法规在性质上属于“效力性强制性规定”还是“管理性强制性规定”？
在中国，哪怕民法学家对中国的制定法了如指掌，他们也无法在中国的法律中找到这些问题的答案。因此，在立法者不对这些问题作出明确回答的情况下，民法学者只能够公说公有理婆说婆有理。为了防止法官在这些问题上擅自独断，唯有最高法院进行司法解释了！
在民法上，哪些法律的规定属于效力性强制性规定，哪些法律的规定属于管理性强制性规定，这并不是一个小问题，而是一个大问题，因此这些问题属于法律规范的一般理论和一般制度的范畴，应当在《民法总则（草案）》中作出明确、清晰的规定。在民法上，法律规范的一般理论和一般制度之所以属于民法总则的内容，是因为作为客观法律的表现形式，法律规范虽然在民法的各个领域均存在，但是，人们应当对不同领域的法律规范进行归纳、总结，并因此形成能够在民法的所有领域均适用的一般规则、共同规定。
事实上，早在17世纪，法国著名学者Domat就已经明确指出，法律规范总论属于民法的一般理论和一般制度，因此，在其《自然秩序中的民法》中，他对法律规范的一般理论作出了详细的阐述，已如前述。在18世纪，法国著名学者Pothier也将法律规范看作民法的一般理论和一般制度。[31]在1804年的《法国民法典》中，法国立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了简要的规定，这就是该法典的序编。法国立法者的此种做法被意大利、智利等国的立法者所采取，他们均在各自制定的《意大利民法典》和《智利民法典》中对法律规范的一般理论和一般制度作出了或者简要或者详尽的规定。
在1855年的《智利民法典》（Le Codecivilchilien de 1855）中，智利立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了规定，这就是该法典的序编，《智利民法典》的序编共6章53条。在对制定法作出了明确界定之后，《智利民法典》的序编对能够产生法律效力的制定法的适用情形作出了规定，这就是《智利民法典》的第一章；在对制定法的适用作出了规定之后，《智利民法典》的序编接着对制定法的公布、制定法的解释和制定法的废除作出了规定，这就是《智利民法典》的第二章、第四章和第六章。在对制定法所适用的人和地点作出了规定之后，《智利民法典》对民法典中所涉及的各种各样的法律术语作出了具体的定义，这就是《智利民法典》的第三章和第五章。[32]在1865年的《意大利民法典》中，意大利立法者对法律规范的一般理论和一般制度作出了规定，这就是该法典的序编，该编共计12条。[33]
在德国，立法者虽然在其制定的《德国民法典》中对民法总则所涉及的大量内容作出了规定，但是，它基本上忽视了作为客观法律表现形式的法律规范，没有对法律规范的一般理论和一般制度作出规定，这是《德国民法典》的最大败笔之一。
在制定《民法总则（草案）》时，我们应当总结《法国民法典》的经验和吸取《德国民法典》的教训，对法律规范的一般理论和一般制度作出明确规定，包括：法律规范的界定，法律规范的特征，法律规范的类型，法律规范的效力，法律规范的解释，等等。
*张民安，中山大学法学院教授。
文章发表于《法治研究》2016年第5期，因字数所限，网站未转载注释部分，全文请查阅中国知网。
