一、导论
2016年7月5日，中国人大网公布了《中华人民共和国民法总则（草案）》（以下简称《民法总则（草案）》），共十一章计186条，所规定的内容包括：民法的基本原则（第一章），三种权利主体即自然人、法人和非法人组织（第二章至第四章），权利主体所享有的民事权利（第五章）和所承担的民事责任（第八章），民事法律行为和代理（第六章和第七章），诉讼时效和除斥期间（第九章），期间的计算和附则（第十章和第十一章）。笔者认为，虽然相对于世界上最具有影响力的两部民法典即《法国民法典》和《德国民法典》而言，我国的《民法总则（草案）》存在极大的创新，但是，该《民法总则（草案）》仍然存在非常大的不足。
二、《民法总则（草案）》的两个最大创新
（一）民事权利和民事责任是《民法总则（草案）》的两个最大创新
笔者认为，相对于世界上最著名的、最伟大的两部民法典即《法国民法典》和《德国民法典》而言，《民法总则（草案）》具有相当的创新性，除了一些细微的规定之外，最重要的、最主要的创新体现在两个方面：一方面，《民法总则（草案）》第五章对权利主体享有的各种各样的主观权利作出了详细的列举，包括人们所耳熟能详的人格权、物权、债权、家庭权、知识产权等。这一点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比，也成为《民法总则（草案）》最具有创新性的具体体现之一。另一方面，《民法总则（草案）》第八章对行为人承担的民事责任作出了原则性的规定。这一点同《法国民法典》和《德国民法典》形成强烈的对比，也成为《民法总则（草案）》最具有创新性的具体体现之一。
（二）《民法总则（草案）》将民事权利规定为独立一章的正当性
在《法国民法典》第一卷“人”第一编“民事权利”（Desdroits civils）中，虽然法国立法者对民事权利作出了明确规定，但是，该编所规定的“民事权利”仅仅是最狭义的民事权利，除了人格权之外，该编并没有对其他类型的民事权利作出规定。[1]因此，相对于《法国民法典》而言，《民法总则（草案）》第五章所规定的民事权利要丰富得多，因为在该章中，除了对人格权作出了明确规定之外，立法者也对其他的民事权利作出了简要的规定。
在《德国民法典》第一编总则编中，除了在第12条中对自然人享有的姓名权作出了明确规定之外，[2]德国立法者没有对民事权利作出任何规定。因此，虽然《德国民法典》在世界上首次规定了民法总则编，但是，它的民法总则编极端轻视民事权利在民法中的地位，既没有对众多的、重要的民事权利作出明确规定，更没有将所有类型的民事权利作为单独的一章加以规定。
在德国，民事权利属于过错侵权责任制度的组成部分，它们并没有从侵权责任制度中解放出来并因此成为侵权责任制度之外的独立制度，这一点同罗马法对待生命权、身体权、健康权和自由权的态度完全一致，因为在罗马法中，生命权、身体权、健康权、自由权和名誉权依附于过错侵权责任制度。[3]《德国民法典》第823 （1)条对此种规则作出了说明，它规定，如果行为人非法侵犯他人的生命权、身体权、健康权、自由权、财产所有权或者其他权利，他们应当对他人因此遭受的损害承担赔偿责任。[4]
相对于《德国民法典》对待民事权利的消极态度而言，《民法总则（草案）》对待民事权利的态度积极多了。一方面，《民法总则（草案）》将民事权利看作侵权责任制度之外的独立制度，没有像《德国民法典》那样将其看作侵权责任制度的组成部分，因为它认为，虽然民事权利受到侵权责任法的保护，但是，民事权利独立于侵权责任制度，属于侵权责任制度之外的制度，就像物权虽然受到侵权责任法的保护但其仍然独立于侵权责任制度一样。另一方面，《民法总则（草案）》高度重视民事权利在民法中的地位，除了将其规定在《民法总则（草案）》中之外，还对包括姓名权在内的几乎所有民事权利均作出了明确的列举，使民事权利的类型空前丰富。
《民法总则（草案）》所作出的此种创新具有相当的合理性，因为，虽然民法典所规定的内容多种多样，但是，民法典所规定的所有内容均以权利主体享有民事权利作为出发点和终点。换言之，民事权利在性质上属于民法的一般理论和一般制度，是民法总论和民法总则的最主要的、最重要的内容，是民法典中所有民法分则均涉及到的共同内容。⑤
《民法总则（草案）》第五章的规定还有另外一个意义，这就是，虽然在制定《民法总则（草案）》时，我们受到了《德国民法典》的影响，但是，我们的《民法总则（草案）》并没有机械地照搬《德国民法典》的规定，而是根据社会发展的需要，在《德国民法典》的基础上，我们已经作出了极大的创新，让我们的《民法总则（草案）》在实质上不同于《德国民法典》中的民法总则编。
（三）《民法总则（草案）》将民事责任规定为独立一章的正当性
在当今大陆法系国家，无论是《法国民法典》还是《德国民法典》，它们均没有对民事责任作出单独的、统一的规定，而是分别在不同的法律制度中对违约责任、侵权责任或者准契约责任作出规定，因此，除了几种具体的民事责任之外，大陆法系国家的民法典中不存在民事责任的一般规定、共同规定。
而我国的《民法总则（草案）》则采取了不同的处理方法，因为，除了《合同法》和《侵权责任法》分别对违约责任和侵权责任作出了具体规定之外，《民法总则（草案）》第八章也对民事责任的一般规则、共同规定作出了规定。《民法总则（草案）》的此种做法恐怕是世界上独一无二的，因此，具有极大的创新性，成为《民法总则（草案）》最具有创新性的内容之一。《民法总则（草案）》所作出的此种创新也具有相当的合理性，因为民事责任的一般规则、共同规定属于民法的一般理论和一般制度，是所有民法分则均涉及到的共同内容，因此，应当规定在《民法总则（草案）》。
三、《民法总则（草案）》不应当规定的两个内容
（一）《民法总则（草案）》不应当将诉讼时效和除斥期间规定在总则中
在《民法总则（草案）》中，立法者既对法律关系理论作出了明确规定，也对诉讼时效和除斥期间作出了明确规定，前者就是《民法总则（草案）》第2条的规定，而后者则是《民法总则（草案）》第九章的规定。不过，笔者认为，此种做法极为不妥，因为，法律关系理论也罢，诉讼时效和除斥期间也罢，它们在性质上均不属于民法的一般理论和一般制度，均属于民法的具体理论和具体制度，除了能够在民法的某些具体领域适用之外，无法在民法的所有领域得到适用。
（二）《民法总则（草案）》第2条所规定的法律关系理论的放弃并且以民事权利取而代之
《民法总则（草案）》第2条规定：民事法律调整作为平等民事主体的自然人、法人和非法人组织之间的人身关系和财产关系。该条规定直接源自《民法通则》，是《民法通则》第2条在《民法总则（草案）》中的延续。
在我国，即便《民法通则》第2条所规定的一般法律关系理论已经获得了我国民法学者的广泛承认和一致认同，我国立法者也不应当再将其规定在未来的《民法总则》或者最终的《民法典》当中，因为该种理论存在众多的问题，早已经被其他国家的民法学说或者民法典所放弃。如果立法者继续将其规定在未来的《民法总则》或者最终的《民法典》当中，则除了会让我国的民事法律过分落后之外，也错过了提升我国法律学科水平的机会。换言之，我国立法者应当放弃《民法总则（草案）》第2条所规定的法律关系理论。
我国《民法总则（草案）》第2条之所以应当放弃民事法律关系理论，其主要原因有三：
其一，法律关系理论在性质上并不是民法的一般理论或者一般制度，它仅仅是民法的具体理论和具体制度，因此，除了应当规定在民法分则即债权法、家庭法和继承法中之外，该种理论和制度不应当规定在《民法总则》中。在民法上，民事法律关系理论能够在债法领域、家庭法领域甚至继承法领域获得普遍的适用，但是，它无法在物权领域或者人格权领域得到适用，因为在物权和人格权领域，仅仅存在享有民事权利的主体，不存在对权利主体承担任何义务的人，权利主体虽然享有民事权利，但是，他们也仅仅对其物权客体和人格权客体享有权利。
其二，绝对权和绝对法律关系理论没有任何说服力。
在物权领域，民事法律关系理论尤其无法在财产所有权领域适用，因为，当A对其房屋享有财产所有权时，A当然对其房屋所有权享有占有、使用、收益和处分的权利，不过，A虽然享有这些民事权利，但是，A能够与什么人之间形成民事法律关系呢？事实上，除非我们承认A与其享有所有权的房屋之间存在法律关系，或者除非我们像19世纪的民法学者或者我国当今民法学者普遍所言的那样让A之外的所有人（以下简称其他人）均对A承担普遍性的不作为义务：不侵犯A对房屋享有的财产所有权，否则，A无法与任何人之间建立民事法律关系，因为A无法对任何人主张其所有权，任何人也均不对A承担任何义务。
换言之，除非我们承认所谓的绝对权、绝对法律关系理论，否则，A无法与任何人之间建立法律关系。在民法上，将物权和人格权看作像债权、家庭权甚至继承权一样的民事法律关系是不恰当的，是民法学者所遵循的“为达目的而不择手段”的典型体现，除了背离真实的生活之外，还将物权和人格权均看作一种债权。
其三，法律关系理论淡化了民事权利的地位，与民事权利在民法中的核心地位格格不入。
我国《民法总则（草案）》第2条之所以应当放弃民事法律关系理论，第三个主要原因在于，法律关系理论淹没了主体所享有的权利，让权利的至尊地位被稀释，无法突出权利主体所享有的权利的重要性。
根据一般法律关系理论，权利主体所享有的权利也仅仅是所有法律关系的众多构成要素中的一个，它虽然就像权利客体、法律事实、义务等构成要素一样是所有法律关系的必要构成要素，但是，它也仅仅是所有法律关系中的众多构成要素之一，它的地位既不比权利客体高，也不比权利客体低，既不比法律事实的地位优越，也不比法律事实的地位低劣，它既不比义务更重要，也不比义务更不重要。换言之，根据法律关系的一般理论，法律关系的所有构成要素均是同等重要的、同样缺一不可的，人们无法在权利、义务、法律事实或者权利客体之间分出高低贵贱，它们处于同等的地位，谁也不比谁更重要，谁也不比谁更不重要。
无论人们如何看待民法，他们均不得不承认，民法的目的并不是为了让他人与别人之间建立起各种各样的法律关系，而是为了让他人能够享有民法所规定的各种各样的民事权利，[6]因此，无论是讨论法律关系中的权利客体，还是讨论法律关系中的义务或者责任，或者讨论法律关系中的法律事实，他们的目的均是为了让他人享有民法所赋予的民事权利。因此，法律关系中的权利客体是为了权利主体的权利服务的，法律关系中的义务和责任也是为权利主体的权利服务的，法律关系中的法律事实也是为权利主体的权利服务的，它们的地位均不及主观权利重要，均无法与民事权利平起平坐，在民事权利面前，权利客体、民事义务、民事责任、法律事实均应当低头。
基于上述论断，笔者建议对《民法总则（草案）》第2条作出如下修改，在放弃该条所规定的民事法律关系理论时以主观权利理论取而代之：
中华人民共和国民法总则（草案）
第二条民法规范和调整作为民事主体的自然人、法人和非法人组织所享有的民事权利。
该种修改的特点在于；其一，将民法的目的、民法的调整对象从修改之前的法律关系换成民事主体的民事权利。其二，删除修改之前的限定词语“作为平等”，因为，“平等原则”已经被《民法总则（草案）》第3条所规定，在第2条中规定属于多此一举、累赘。
（三）诉讼时效和除斥期间的恰当位置
在我国，立法者似乎没有任何理由不将诉讼时效制度规定在《民法总则（草案）》中，因为一方面，早在1896年的《德国民法典》中，德国立法者就将时效制度规定在《德国民法典》中，[7]这就是《德同民法典》第一编即总则编中的第五章，该章由第194条至第225条所规定。[8]另一方面，在我国，几乎所有民法学者均在其《民法总论》中对时效制度作出了阐述。[9]因此，似乎时效制度在性质上当然属于民法总论和民法总则的内容。
不过，实际情况并非如此，在将时效制度规定在《德国民法典》中时，德国立法者犯下了致命错误，这就是，他们将原本应当规定民法分则中的时效制度规定在民法总则编中，让原本属于民法具体理论和具体制度的时效制度人为地、不当地上升为民法的一般理论和一般制度。[10]
笔者认为，在我国，诉讼时效和除斥期间不应当规定在《民法总则（草案）》中，而应当规定在民法分则即债法中，因为，诉讼时效和除斥期间在性质上不属于民法的一般理论和一般制度，仅仅属于民法的具体理论和具体制度：它们只能够在债法中适用，既无法在家庭法和继承法中适用，也无法在物权法和担保法中适用；即便将诉讼时效和除斥期间规定在《民法总则（草案）》中，它们也只能够在狭小的领域即债法中适用，无法在民法的整个领域适用。
在民法上，除了消灭时效或者诉讼时效在性质上属于民法的具体理论和具体制度之外，取得时效在性质上也属于民法的具体理论和具体制度，不属于民法的一般理论和一般制度。因此，除了不应当将消灭时效、诉讼时效规定在民法总则编中之外，立法者也不应当将取得时效规定在民法总则编中，而应当将其规定在物权法中，因为取得时效也仅仅在物权领域适用，在家庭法、继承法、债权法等其他领域均不适用。
*张民安，中山大学法学院教授。
文章发表于《法治研究》2016年第5期，因字数所限，网站未转载注释部分，全文请查阅中国知网。
