三、无民事行为能力制度的废止
　　《民法通则》以年龄与精神健康状况为标准将民事行为能力划分完全民事行为能力、限制行为能力与无民事行为能力，并依成年与否，把无民事行为能力人区分为两种：不满十周岁的未成年人(第12条第2款)与不能辨认自己行为的精神病人(第13条第1款)。近年来，无民事行为能力制度受到越来越多人的质疑，基本理由是，把不满十周岁作为未成年人无民事行为能力的年龄上限，明显太高，与现实生活严重脱节；把不能辨认自己行为的精神病人宣告为无民事行为能力，既存在使成年精神病人与社会严重割裂而不利于其正常化之弊，又不符合加强人权保护的世界潮流[16]。如何修改完善无民事行为能力制度，于是成为一个重要问题。梁慧星教授负责的“中国民法典草案建议稿·总则编”建议取消无民事行为能力类别，民事行为能力只设完全民事行为能力与限制民事行为能力两类，未成年人或成年精神障碍者实施法律行为，应当由其法定代理人代理或者征得法定代理人同意；未成年人或者成年精神障碍者依法不能独立实施的法律行为，经法定代理人追认的有效。[17]中国法学会向立法机关提供的民法总则专家建议稿认为，应保留无民事行为能力类别，但须对其作出修改：无民事行为能力的未成年人的年龄界线应下调为不满六周岁，其实施法律行为须由法定代理人代理，但法律另有规定的除外；不能辨认自己行为的精神障碍患者仍为无民事行为能力人，由其法定代理人代理实施法律行为；无民事行为能力人或者限制民事行为能力人实施的纯获法律上利益的法律行为有效。[18]
　　“民法总则草案”选定的方案是，保留三级制民事行为能力制度，把无民事行为能力的未成年人的年龄上限下调到不满六周岁，不能辨认自己行为的成年人仍应为无民事行为能力人。立法机关关于无民事行为能力制度的这种修改方案，实际上既无法克服无民事行为能力制度的固有缺陷，又严重与加强儿童、成年精神障碍者权益保护的人权发展现状相脱离，充满无视法理时代变迁、不顾世界最新立法趋势固执地沿袭旧法的保守气息。建议取消无民事行为能力制度，基本理由如下：
　　如前所言，民事行为能力在法律构造上存在保护意思能力欠缺者的权益与保护相对人的合理信赖的价值冲突。相比于完全民事行为能力、限制民事行为能力，无民事行为能力之价值或功能在于为意思能力欠缺者提供一种绝对保护，即无民事行为能力人实施的法律行为，即使纯粹为无民事行为能力人带来利益，也应无效。这种制度设计实际上付出了完全未顾及交易相对人合理信赖的代价。由于作为无民事行为能力判断标准的年龄与法院裁决(宣告)皆缺乏明确的、易识别的公示标识，相对人事实上很难辨识未成年人或精神障碍者是否能够或是否有权实施法律行为，一旦辨识不当，他们则会处于正当信赖根本得不到保护的被动地位。这显然不利于增进或便利交易，并对交易安全构成巨大妨碍。
　　除了在相对人信赖保护上存在无法克服的缺陷外，无民事行为能力制度在保护未成年人或成年精神障碍者的方式与实际效果上同样存在弊端。首先，其所采取的一律使法律行为无效的绝对保护方式，事实上使未成年人或精神障碍者沦为与基本社会生活完全脱离的被动地位。儿童天生的、潜在的对社会生活的好奇、兴趣或热情，随意思能力渐进发展而逐渐加强的社会交往意识或能力，以及渐渐觉醒的自主精神、独立人格意识，可能因此而被扼杀。成年精神障碍者因完全被迫脱离鲜活的社会生活，其参与基本社会生活的能力或兴趣也可能慢慢泯灭。人是社会的动物[19]，需要与同类交往，疏离或远离社会生活，不可能得到正常发展。
　　无民事行为能力还存在限制过度的制度缺陷。[20]众所周知，未成年人意思能力的渐进成长存在显著的个性差异，同一年龄段的儿童因养育教育状况、生存环境状况及自身发育状况千差万别，在认识、理解事物或行为的意义、后果上有所不同。这导致同为不满六周岁的未成年人，一些人可以独立实施一些与自己意思能力相适应的日常性生活，一些人却可能不能独立实施任何法律行为。但是，由于未成年人之无民事行为能力仅以形式化的年龄为确定标准，那些事实上具有意思能力的儿童会因处于绝对受保护地位而被剥夺行为自由。绝对保护因而存在对行为自由限制过度之弊。
　　成年精神障碍者之无民事行为能力同样存在限制过度的问题。从生活、生理活动规律上讲，人的精神健康状况的正常化或意思能力的逐渐恢复或增强，不可能从无到有发生骤然转变，它大多是一个慢慢发展的过程。而且，由于个性差异，一些人可能恢复得较快，一些人可能恢复得很慢。这可能造成一些人在被申请法院宣告撤销无民事行为能力之前，事实上早已能够独立实施一些随精神健康恢复而能够独立实施的法律行为，但因撤销申请尚未提出或法院尚未作出撤销裁决，这会使事实上已恢复精神或意思能力的成年人仍然处于行为自由受到完全限制的法律地位。这种状况显然会妨碍成年精神障碍者社会生活的正常化。鉴于成年之无民事行为能力制度的这种弊端，德国制定照管法(1992年1月1日生效)废除了德国民法典规定的人因精神病被宣告禁治产从而无民事行为能力的规定，取而代之的是，确立自然无法律行为能力制度，即成年人仍然可成为无法律行为能力人，但这不再取决于法院的裁判，而是基于其事实上的精神与心灵状态所决定。[21]
　　未成年人之无民事行为能力还存在一个难以克服的局限性，即到底应把年龄界限确定为未满多少周岁才更合理。如果确定得过低，则存在使一些应受保护的未成年人不能得到有效保护的保护不及问题；如果确定得较高，则存在使一些具有一定意思能力的未成年人受到过分限制的过度保护问题。《民法通则》制定时大家曾为此争论不休[22]，此次“民法总则草案”确定的未满六周岁在人大常委会审议期间再次受到一些质疑。如果考虑到未成年人之间在生理、心理、智力等方面所存在的发育成熟度差异，以一个年龄时点决定未成年人有无民事行为能力，其缺陷更为明显。
　　限制民事行为能力是一个极富弹性的制度，一方面，其既容许未成年人或成年精神障碍者独立实施一些与其年龄、智力或精神健康状况相适应的法律行为，又能通过不能使其独立实施法律行为的限制性规定而给未成年人或成年精神障碍者提供适当保护；另一方面，其兼顾了意思能力欠缺者的权益保护与交易相对人的信赖保护。废弃无民事行为能力，不仅不会使未成年人丧失必要的法律保护，反而能够兼顾权益保护与行为自由的维护。具言之，对于年幼的儿童来讲，法律通过法定代理人这一制度安排，可以因人而异地保护未成年人的权益，即由法定代理人根据儿童成长状况灵活决定，到底是使儿童处于一种消极受保护地位还是处于一种积极受保护地位。法律将决定儿童受保护状态的权力完全交给了儿童的法定代理人。儿童的法定代理人通常是其父母或近亲属，这些人出于由血缘关系自然产生的舐犊之爱，会从有利于儿童最大利益出发，作出是否同意或追认儿童实施的法律行为的决定。如此之下，儿童可以在法定代理人的监护之下，通过逐渐参与社会生活而慢慢培养健全人格、自主意识，而不是被强制性地限制在温室之内被动地适应社会。总之，与无民事行为能力制度相比，限制民事行为能力制度不会使儿童处于遭受更多权益损害的风险中。
　　对于成年精神障碍者来说，以限制民事行为能力而不是无民事行为能力制度来保护其权益，不仅消除了无民事行为能力制度夹带的限制过度问题，而且为他们随精神或意思能力的逐渐恢复而随即、自由地过上正常生活提供了极大方便。具言之，由于成年之限制民事行为能力制度包含允许成年精神障碍者独立实施与其精神健康状况相适应的法律行为这一极富弹性的法律规定，所以被法院宣告为限制民事行为能力的成年精神障碍者实施法律行为时事实上不会受到法院撤销宣告的刚性约束，随着精神或意思能力的逐渐恢复，成年精神障碍者的民事行为能力状况可能会呈现这样的状态：可独立实施的法律行为逐渐增多，受限制的不能独立实施的法律行为相应减少，直至其完全能够独立实施法律行为，从而使被宣告的限制民事行为能力最终成为一个空壳。毕竟，判断限制民事行为能力能否独立实施法律行为的决定性要素是法律行为是否与其精神健康状况相适应。当然，成年人为此要负担其具有意思能力的举证责任。因此，限制民事行为能力制度是一项兼顾弱者保护与弱者行为自由的灵活制度，与将成年精神障碍者融入社会予以恢复、治疗的现代精神病康复观念相契合。
　　更值得一提的是，限制民事行为能力制度克服了无民事行为能力制度对意思能力欠缺者予以绝对保护而对相对人不予以保护的极端或偏颇，其虽然仍将意思能力欠缺者保护置于核心地位，但同时也为交易相对人的合理信赖提供了尽可能的保护。它是一种将静的安全与动的安全恰当结合起来的法律制度。
　　就我国立法状况而言，《民法通则》虽然确定了三级制民事行为能力制度，但从来没有像德国民法典、我国台湾地区“民法”那样承认不能独立实施任何法律行为的无民事行为能力制度。根据《民法通则》第58条第1款第1项，无民事行为能力人实施的民事行为无效。但晚《民法通则》一年施行的“民通司法解释”第6条却明确规定，“无民事行为能力人、限制民事行为能力人接受奖励、赠与、报酬，他人不得以行为人无民事行为能力、限制民事行为能力为由，主张以上行为无效。”依此规定，无民事行为能力人并非完全不能自主地独立实施任何法律行为，而是可以实施纯获利益的法律行为。梁慧星、魏振瀛等教授认为，无民事行为能力人可以进行与其年龄、智力相适应的民事活动。[23]王利明教授也明确指出，无民事行为能力人并非不能实施任何民事行为，尽管较之于限制民事行为能力人而言，他们能够实施的行为受到更多的限制，但仍然能够独立实施某些民事行为。[24]
　　基于上述立法与学说现状，中国法学会向立法机关提交的民法总则专家建议稿提出，无民事行为能力人实施的法律行为无效(第129条)；无民事行为能力人实施的纯获法律上利益的法律行为有效(第130条)。对于未成年人实施的民事法律行为，与其采取要么有效、要么无效的立法模式，不如干脆废除无民事行为能力制度，规定未成年人一律为限制民事行为能力人，这样做既可以赋予未成年人独立实施法律行为的行为自由，又将未成年人保护与相对人的信赖保护融为一体。
　　总之，废除无民事行为能力制度不但具有充分的法理依据，而且在整理、革新旧法并使新法呈现新时代观念方面不存在任何立法冒进问题。
　　四、限制民事行为制度构造中的信赖保护
　　给意思能力欠缺者以适当保护是民事行为能力制度的立足点，这种思想在限制行为能力制度中体现的也十分明显，即限制民事行为能力人实施的法律行为，如果属于不能独立实施的情形，该行为之有效取决于法定代理人的追认。但是，不分条件地将法律行为生效与否的决定权交给法定代理人，会严重危及法律交往的安定性。为此，适当兼顾相对人对交易安定的正当期待，也被纳入追认规则的设计中，这就是催告追认规则与拒绝追认的拟制规则。前者赋予相对人一种催告法定代理人在一定期限内对法律行为进行追认的权利，后者则将法定代理人自催告后不作表示的行为，强制性地看作对追认的拒绝。
　　上述规定虽然有助于减轻交易的不安定性，但相对法定代理人而言，交易相对人实际上处于明显的消极被动地位，其为交易付出的合理信赖很可能会因法定代理人的拒绝追认而暴露于法律保护之外。为保护相对人的合理信赖，加强相对人与法定代理人博弈的主动性，并进而增进交易及确保交易安全，在构造限制民事行为能力制度时，世界各国或地区的民法普遍采取了一种对交易相对人进行积极救济的办法：赋予交易相对人一种撤销法律行为的权利。[25]
　　撤销权是一种与法定代理人的追认权处于对立地位的权利，在法律行为被法定代理人追认前，为避免遭受损失，相对人可以积极行使撤销权，使自己与限制行为能力人实施的法律行为终局性地不发生效力。之所以将撤销权规定为一种与追认权地位相当的权利，根本理由在于：法律行为的最终无效即使可归责于限制民事行为能力人，但为了保护意思能力欠缺者的权益，相对人不能以保护合理信赖为由要求信赖赔偿。[26]由此法政策所决定，赋予相对人一种撤销法律行为的权利，使其能够审时度势地应对与限制民事行为能力人实施的法律行为可能带来的交易风险，积极防范交易风险的扩大，则显得相当重要。
　　受前苏联民法的影响，《民法通则》第58条第1款规定，限制民事行为能力人依法不能独立实施的民事行为，无效。这种立法模式几乎完全抹杀了限制民事行为能力相对于无民事行为能力的独特功能，它不仅严重限制了限制民事行为能力人的自由行为，而且完全忽视了对相对人合理信赖的保护。《合同法》借鉴德国、台湾地区的立法，改弦易辙，以追认权、催告权、撤销权相互结合与对抗的权利结构，将限制民事行为能力人不能独立实施的法律行为，规定为一种效力待定的法律行为(《合同法》第47条)。
　　“民法总则草案”在规定限制民事行为能力实施的法律行为的效力状况时，除了将“合同”替换为“民事法律行为”外，几乎完全照搬了《合同法》第47条的规定。其实，从相对人合理信赖保护的角度看，《合同法》第47条的概括规定存在着如何理解“善意相对人有撤销的权利”、限制民事行为能力人谎称有行为能力时法律行为的效力如何等问题。民法总则立法完全可以借鉴德国民法典或台湾地区“民法”的规定，对上述问题作出明确规定，以提高法律适用的安定性。
　　关于如何理解“善意相对人有撤销的权利”规定中的“善意”，王利明教授认为，所谓善意，是指相对人在订立合同时不知道或不应知道对方为限制行为能力人。[27]如果在实施法律行为时，知道对方为限制民事行为能力人，但却不知该限制民事行为能力人未得到法定代理人的允许或同意，是否属于“善意”?“不应知道”是否意味着相对人负有一定的调查义务，如因过失而未尽到此种义务，是否不构成“善意”？这些问题有待进一步研究。
　　保护相对人的合理信赖是世界各国或地区限制民事行为能力制度构造中的普遍性问题。德国民法典、台湾地区“民法”对此有明确规定。德国民法典第109条规定：“(1)到合同被追认时为止，另一方有权撤回。该项撤回也可以向未成年人表示。(2)另一方已知道未成年的事实的，仅在未成年人违背实情地声称已得到法定代理人的允许时，另一方才能撤回；另一方在合同订立时知道允许之欠缺的，即使在此情形下，另一方也不得撤回。”德国法学家拉伦茨从举证责任分配的角度把上述规定理解为：如法定代理人不愿意让撤回生效，此时其应证明，对方当事人事先已知道未成年人的情况。对方当事人要达到撤回目的，就必须证明，该未成年人违反实情伪称已得到法定代理人的允许。相反，法定代理人则必须证明，对方明知未成年人未得到许可，从而也明知未成年人订立合同时的表示是虚假的。[28]从实体法的角度看，第109条的规范意旨应为：相对人原则上享有撤回权，但该权利受到以下例外规定的限制：相对人事实上知道交易对方是未成年人时，无撤回权；但是，相对人虽然知道交易对方是未成年人，但当该未成年人违背真实情况，伪称已经取得法定代理人的同意时，则享有撤回权；如果相对人在订立合同时，既知道交易对方是未成年人，又明知其未取得法定代理人同意的，不享有撤回权。这种由“原则－例外－再例外”构成的法律规范，相当清晰地界定了“相对人的善意”，非常便于法律的适用。
　　台湾地区“民法”第82条规定：“限制行为能力人所订立之契约，未经承认前，相对人得撤回之。但订立契约时，知其未得有允许者，不在此限。”该规定虽然比德国民法简略许多，但其采纳的“原则－例外”的规范结构也相当清晰。“但订立契约时，知其未得有允许者，不在此限”规定，是撤销权规定的例外规则。“知其未得有允许”，在文义上自然应以知道交易对方为无缔约能力的未成年人为前提，因为，未知对方为未成年人，不可能更进一步知道其未得有允许。准此以言，台湾地区法与德国法之间的区别仅仅表现为法律用语上，二者实质上乃立足于同一起点。
　　据上分析可知，相对人的善意包括两种情形：其一，指相对人在订立合同之时，不知对方未成年的事实；其二，指相对人在订立合同之时，知对方为限制行为能力人，但不知其未得法定代理人的允许。就实际交易情形看，在与实质上无缔约能力的限制行为能力人订立合同时，相对人既可能不知对方为限制民事行为能力人，又可能知道其为限制民事行为能力人但却不知其未得法定代理人的允许。毕竟，允许不仅无需具备特别的形式，而且仅发生在限制民事行为能力人与法定代理人之间，缺乏公开性，交易相对人难以知晓。
　　另外，在保护相对人的合理信赖时，无论是德国民法典还是台湾地区“民法”皆不要求相对人“应当知道”。这样规定是合理的，基本理由是：民事行为能力是自然人普遍拥有的基本法律属性，每一个自然人，不管成年与否，皆存在或可能存在行为能力受到限制的问题。如果要求当事人在缔结合同或实施法律行为时都必须调查、核实相对人是否具有行为能力，这将导致法律交往的极大不确定。因此，在保护相对人的善意时，不应向其强加一种调查对方是否具有行为能力或者能否实施法律行为的义务。
　　在保护相对人的合理信赖上，法国[29]、日本、意大利[30]等国家的民法典确立了一种撤销权限制规则，如日本民法典第21条规定，限制行为能力人为使相对人相信其为行为能力人而使用诈术时，不得撤销其行为。根据日本学者的解释，在相对人因诈术而相信限制行为能力人为行为能力人，或者相信有同意权人的同意的情形，限制行为能力人才丧失撤销权。[31]由于在保护相对人方面，日本民法典仅仅赋予相对人一种催告权，而却给予限制民事行为人包括追认权、撤销权在内的相当优厚的保护[32]，所以为提高相对人的受保护地位，日本现行判例认为，在限制行为能力人实施使相对人误信其为能力人的行为情形，不妨广泛地认定诈术。[33]
　　不同于日本民法典，我国台湾地区“民法”借鉴德国民法，赋予相对人一种撤回(撤销)契约的权利，而限制行为能力的法定代理人(或限制行为能力人)仅享有承认(追认)权。在此情形下，对于在限制民事行为能力人使用诈术而使相对人对其产生误信时如何保护相对人的合理信赖问题，台湾地区“民法”根本无法借鉴日本民法的模式，而是创造了一种规范模式，即法律行为强制有效的模式，具体规定(第83条)为：“限制行为能力人用诈术使人信其为有行为能力人或已得法定代理人之允许者，其法律行为为有效。”根据台湾地区学者的解释，该规定的要旨为，限制行为能力人本人及其法定代理人，与相对人均不得拒绝承认或撤销法律行为。[34]之所以强制法律行为有效，原因在于，限制行为能力人既已能使用诈术，不仅智力不薄，且竟能玩弄手段，无保护的必要。[35]其立法理由虽然无可厚非，但对于此种立法模式，有台湾学者却提出了批判：限制行为能力人，或因童心未泯，或因争强好胜，以有行为能力之姿态出现，而法律却因此强令其履行法律行为，如其竟因此蒙受经济上重大不利，而其相对人坐享暴利，岂能谓平？[36]该意见不无道理。
　　在民法总则草案拟定期间，有专家建议稿提出，借鉴台湾地区“民法”第83条规定，确立法律行为强制有效制度，以保护相对人的合理相信。[37]然而，“民法总则草案”未接受这种立法建议。限制行为能力使用诈术使相对人误信其能够实施法律行为，是世界各地普遍存在的法律问题，大多数国家或地区的民法对此有明确规定。为增强法律的明确性，“民法总则草案”应当敞开心胸，借鉴、吸收其他国家或地区的合理立法，将“善意相对人有撤销的权利”的概括规定予以具体化。建议借鉴德国民法典第109条的规定，将“民法总则草案”第123条第2款规定中“善意相对人有撤销的权利”修改为“相对人有撤销的权利”，同时增加一款作为第3款，规定：相对人已知道对方为限制民事行为能力人的，仅在限制民事行为能力人违背实情地声称自己有民事行为能力或者已得到法定代理的允许时，才能撤销；相对人在实施民事法律行为时知道限制民事行为能力人未得到法定代理人的允许的，不得撤销。
　　结语
　　关于民事行为能力的规定，“民法总则草案”在立法模式上明显存在重复立法问题；对无民事行为能力的修改完善，在制度构造与法律理念上皆存在突出缺陷；对限制民事行为能力的规定，在保护相对人的合理信赖上，存在立法过于简单、概括之弊。民事行为能力制度旨在规定自然人在何种情形下不能独立地实施民事法律行为，在法政策上涉及意思能力欠缺者保护与相对人合理信赖的保护，而意思能力欠缺者保护在制度构造上则存在如何处理不因过度保护而限制行为自由的问题。只有对这些法政策的价值及它们之间的关系作出深入、系统的思考，并对未成年人、成年精神障碍者的现代人权保护趋势有清醒的认识，才能构造出内容合理、理念先进的民事行为能力制度。

*朱广新，中国社会科学研究院法治研究所。

文章发表于《当代法学》2016年第6期，因字数所限，网站未转载注释部分，全文请查阅中国知网。