在传承与革新之间的巴西新民法典
阿尔多·贝特鲁奇 撰
薛军 译
目次：一、引言；二、巴西民法典编纂进程中的新民法典；三、新民法典的结构与指导原则；四、传承的方面；五、革新的方面；六、简要的总结。
一、引言
经过30多年的酝酿，巴西新民法典于2003年1月11日开始生效。这也是巴西的政治和社会生活发生变革的一个重要时刻，特别是卢拉·达·西尔瓦（Lula da Silva）当选为共和国总统，他在同一年的1月1日执掌权力，这与民法典的生效几乎同时发生。
我在这里试图论述的，只是对巴西新民法典这一规范文本的一个简要和概括的介绍，不追求完整和全面——这有待另外的专题研究1。在这一文章中，我试图说明这一民法典与巴西先前的法学传统之间存在的连续性的因素，同时也指出那些与社会、文化、意识形态的变化密切联系，在法学中引入的许多革新。这种类型的研究，总表现出一定的局限性，也就是泛泛而谈，因为它不可避免地总是要对非常复杂的现象进行简要的概述，要对一些规则和制度进行表面上的考察。对这些规则和制度，只有在巴西的具体法学现实中进行研究的人才能够有精深的把握，如果我对此有所欠缺，在此请求读者的谅解。
就方法论而言，为了帮助读者理解巴西新民法典中所有的独特之处，我首先对到1916年的巴西民法典为止的，巴西民法典编纂历程的各个阶段进行一个历史性的介绍，然后分析巴西新民法典的体系以及它表现出来的指导原则。对指导原则的分析主要依据巴西民法典修订委员会所进行的考察。然后从对既存原则与规范的维持与改革的角度指出民法典的要点。最后，围绕这一刚刚开始生效的民法典的一些最重要的特征，根据我有限的观察，得出一些总结性的结论。
二、巴西民法典编纂进程中的新民法典
1822年9月7日，巴西帝国宣布独立于葡萄牙王国。在民法领域，1823年10月20日的法律规定，在制定一部民法典之前，在1821年4月25之前由葡萄牙国王颁布的饬令、法律、规定以及其他规范，如果没有被做出特殊的修改，继续有效。1824年制定的巴西宪法第179条第8段重申，除刑法典之外，还要尽快制定一部民法典，以保障公民的民事和政治权利不受侵犯，而这一点体现在自由、个体安全以及所有权中2。
在落实宪法这一规定的过程中，1830年颁布了一部刑法典，但是民法领域却仍然维持着混乱和支离破碎的状况，因为为了得到可以适用的规范，甚至还需要到1603年的菲里普饬令以及它的零乱的补充性规定中去寻找。另外，不能忘记的是，由于明确知道自身的欠缺，这一饬令第3编的第64章规定，在遇到没有具体法律规定的案件的时候，可以根据一定的顺位，援引一系列辅助性的法源。被提到的法源有：葡萄牙王国的法律、法庭的判决、习惯、教会法规则、优士丁尼皇帝的法律，这一规定（3，64，1）的最后还提到阿库索（Accursio）的评注，只要他的观点没有被法律博士以及来自萨索费拉托的巴托鲁斯（Bartolo）批评。“因为，即使与其他法律博士的观点相反，他的观点也通常是理性最相吻合，除非在他之后写作的博士的通说与他的观点相反”3。使法律规范渊源本来已经非常混乱的状况雪上加霜的是，在1769年由葡萄牙国王约瑟夫一世（Giuseppe I）的首相马尔凯斯·第·彭巴尔（Marchese di Pombal）主持制定了所谓的《来自健全理性的法律》（Lei da Boa Razao）。这位启蒙主义者想通过这一法律排除对阿库索、巴托鲁斯以及其他法律博士进行援引的可能性，同样的，对罗马法的补充性的适用也只限于那些与“健全理性”相吻合的罗马法规定4。这一法律，撇开它在巴西是否实际得到适用不谈5，它不是简化了法律，而是增加了在认定有效法律规则问题上的不确定性。
因此，在1850年先制定并且颁布了商法典之后，在1855年才迈出了朝向民法典编纂的实际的第一步，这也就不令人奇怪了。这一步表现为帝国政府与巴西伟大的法学家德·弗雷塔斯（Augusto Teixeira de Freitas）6签定了一项合同。后者受任从事：（1）将现存的所有的葡萄牙的和巴西的立法，无论是有效的还是已经被废除的，根据公法与私法的划分，以年代为顺序进行分类整理；（2）将巴西的民事立法进行汇编，然后编订出一个民法典草案。在1857年，履行了其义务之后，弗雷塔斯出版了《民事法律汇编》（以下简称汇编）一书，这一著作，在一方面是作为将来的民法典草案的起草的准备工作，在另一方面将包含在上面提到的饬令及其补充性立法中的民事规则进行了有秩序的整理。
所有的人都认为，汇编奠定了巴西民法规范的基础，并且在1916年官方民法典颁布之前，构成了事实上的民法典7。因此有必要简要地论述该著作的理论文化背景和它所遵循的体系。
关于前一点，需要强调的是罗马法在其中所具有的中心地位8。这是因为，上面已经提到了，罗马法作为民法的辅助性的法源而起作用，因此，所有的巴西民法学家都也必然是罗马法学家，他们受的是以优士丁尼的民法大全以及共同法（ius commune）的法学传统为基础的教育。另外，巴西独立之后最初的时期，罗马法的教学被排除出法律系的课程之外，但是，1854年，在圣保罗的法律学院和奥林达—莱切弗（Olinda- Recife）的法律学校都重新恢复了罗马法的教学，这是当时这个国家仅有的两个法律系。弗雷塔斯的法学知识不只限于罗马法的渊源以及这一传统在后来的，直到多马（Domat）和普捷（Pothier）的发展，他也了解同时代的德国法学思想，并且是一个德国法学的崇拜者。他通过萨维尼的著作的法文译本而了解萨维尼的思想以及萨维尼在那个时代对优士丁尼的法典编纂所进行的科学研究9。
在体系上，汇编追随了莱布尼茨、康德和萨维尼的概念，将法律关系作为理论和实践上的分类和论述的中心。这样，我们就看到他做出的如下的划分：一个总则，总则由两编组成，分别是“人”（第1条到第41条）与“物”（第42条到第75条）；一个分则，分则也由两编组成，分别是“对人权”（dei diritti personali），从第76条到第883条，包括了家庭法，合同，损害赔偿和有关权利的消灭；“物权”（第884条到第1333条），包括了所有权、他物权以及继承问题10。
1859年1月10日，弗雷塔斯与巴西帝国政府签定了一个新的合同，受任编纂一个民法典草案。根据这一协议，这位杰出的法学家在1860到1865年之间编辑并且出版了一个有4908个条款的草案（Esbo?o）。这一草案的结构采用了汇编的结构，并且进行了发展。它的最后定稿的面貌是这样的：关于法在时间和空间上的适用的预备规定的一章（第1条到第15条）；作为总则的一编（第16条到第866条），它又分为三个部分，分别是人、物和法律事实；分为三编的分则（第867条到第4908条），按照顺序分别是关于对人权（第2编：债、家庭法，合同，合同外的合法行为，不法行为），物权（第3编：所有权、共有，他物权），对人权与物权共同的规则（第4编：继承，共同之债与时效）11。
对草案的具体内容的分析表明，它受到罗马法的渊源很大的影响。在各个条文的注释中，作者引用了盖尤斯和优士丁尼的《法学阶梯》以及后者的《学说汇纂》。特别是在债的领域，草案与罗马古典时期的法学家，比如彭波尼（Pomponio）、盖尤斯（Gaio）、帕比尼安（Papiniano）、保罗（Paolo）、乌尔比安（Ulpiano）和莫德斯丁（Modestino）的著作有密切的联系。在一个不久前制作的优士丁尼《法学阶梯》中关于契约与准契约的部分（第3卷第13题到第3卷第29题）与拉丁美洲诸民法典中的相关规定的对照表中12，可以看到，罗马法文本与弗雷塔斯的草案中的条文，在123个问题上，就可以确认有97个问题的处理是相同的。同时，也很明显的是，这位法学家在起草草案的过程中也关注到了普鲁士、法国、奥地利以及路易斯安那的民法典中的规则，以及菲力普饬令和萨巴拉（Seabra）的1867年葡萄牙民法典草案中的规定。
但是，在编纂了草案的第4编的大约200个条文之后，弗雷塔斯在1867年9月20日的一封信中向司法部长提出修改最初的计划，不制定一部民法典而是制定两部法典，一部一般性的法典，关于法律上的原因、人、物、法律事实与法律效果；另外一部是关于对人权与物权的民法典，同时也包括所有商法的内容，因为他认为商法与民法之间的划分完全没有必要13。弗雷塔斯的这一提议被拒绝，政府在1872年终止了与他的合同。
这样，在民法典编纂的进程中又一次进入了不确定的阶段，并且一直持续到1899年。在此期间，巴西政府（先是帝国政府，1899年帝国崩溃之后是共和国政府）也曾经委托法学家进行了几次编纂的尝试。其中有罗德里戈斯（Antonio Coelho Rodrigues）的草案，该草案完成于1893年，它以瑞士苏黎世州民法典的模式为基础，几乎在瑞士得到了完全的实现。根据巴西参议院的指示，它本来应该作为未来的巴西民法典的模式。
最终在1899年，根据参议院的授权，巴西总统坎普斯·萨勒斯（Campos Salles）和司法部长艾皮塔其奥·佩索阿（Epitacio Pessoa）与法学家克洛维斯·贝维拉瓜（Clovis Bevilaqua）——莱切弗大学法律系的教授，签定了合同，委任他根据以前的经历，编纂一部民法典的草案。这项工作用了7个月的时间就结束了，虽然它为了成为1916年的民法典，并且在1917年1月1日生效还要等上15年的时间14。在编纂民法典的过程中，一般来说，贝维拉瓜非常忠实于先前的法学传统，将他的工作广泛地建立在弗雷塔斯草案和罗德里戈斯草案的基础上，只有在他认为有必要的时候才作出更新。这在很大程度上得益于他非凡的进行平衡的才能，这也是他的人格上的特征15。
关于1916年民法典的体系与内容的分析在下文将它与2002年民法典对比时再进行详细的分析，以说明新民法典作出了哪些新的选择，现在我们只给出一个简单的概述。
贝维拉瓜法典分为一个总则与一个分则，一共有1807条。总则分为3编，分别涉及到人（第2条到第42条）、物（第43条到第73条）以及法律事实（第74条到第179条）。法则分为4编，第1编关于家庭法（第180条到第484条），第2编关于物（第485条到862条），第3编关于债法（第863条到第1571条），最后的第4编关于继承法（第1572条到1805条）。在总则之前有1条预备规定，在分则之后有两条最终规定，也就是第1806条和第1807条。
从这样的简单论述可以看出，与弗雷塔斯的思想相比，从体系的角度看，将民法典分为总则与分则，并且在总则中包括人、物、法律事实这三大块的做法被接受了，但是，将商法（事实上，1850年的商法典仍然有效）与民法统一起来的想法则被拒绝了。没有用法律关系的类型（对人权或者物权）来区分民法关系，而代之以法律关系的客体作为划分法律关系的标准。这样导致的结果就是没有因为家庭法与债法二者都是基于对人权性质的关系将它们划分在分则的同一编中，而是将分则分为四个独立的部分，家庭法、物权、债以及继承，每一个部分都在专门的一编中加以规范16。
三、巴西新民法典的结构与指导原则
为了方便地论述2002年巴西新民法典，在分析它的结构和体系上的选择之前，还需要通过巴西民法典修订委员会的负责人米格尔·雷阿勒（Miguel Reale）的话指出它的特殊之处。这是他于2001年11月29日在保利斯塔·德·莱特拉斯科学院（Academia Paulista de Letras），也就是APL——他本人就是其成员——会议上所发表的讲话。这一讲话被认为是代表了对这个新的规范文本的一个简要的考察17。
讲话先是回顾了为了民法典的修订和新民法典的批准所作出的30多年的努力（民法典的修订是从1969年开始的）以及组成修订委员会的其他六位被邀请分别负责一部分修订任务的法学家18。然后，作者说明了委员会工作的指导方针，并且作出了以下概括：
（1）尽可能地保留1916年民法典，这不只是为了保留这部法典所固有的优点，也是为了保留基于这一法典而发展起来的大量的学说和判例。
（2）修订工作不只限于对民法典与当代社会以及法学的巨大发展不协调之处。
（3）根据某些重要的价值，比如伦理性、社会性和可操作性等，来对1916年民法典进行全面修订。
（4）参考先前两个没有得到实施的草案，一个是债法典的草案，另外一个是民法典与债法分立的草案。
（5）在新民法典中只包括民法的那些已经非常稳定并且受到严格的理论检验的部分，由单行法来调整仍然处于发展过程中的待研究的问题或者解决方案超出于民法典之外的复杂问题。
（6）在新法典中仍然维持总则与分则的划分，但是根据新近的法典编纂将有关的材料进行重新的安排。
（7）由于1850年的商法典已经过时，因此将民事债与商事债进行统一，同时在民法典分则中加上关于企业法的一编。19
上述第（3）点提到，有三个基本原则也就是伦理性，社会性和可操作性，它们关系到新民法典的整体。雷阿勒对它们的基本内涵进行了如下的阐述20：
关于伦理性，可以理解为是对渗透到1916年巴西民法典中的法律形式主义（formalismo giuridico）的超越。这种法律形式主义来自葡萄牙法律传统的影响，来自中世纪注释法学的经验性的工作方法以及19世纪德国潘德克吞法学。所有这些学说都受到以罗马法令人钦佩的经验为基础的，对法律制度采取技术主义态度的思想的支配。虽然，法律技术的确有重大的发展，但是不能否认在法律体制中也必须有伦理价值的参与。这些伦理价值，通过普遍性的规范和一般条款被加入到新民法典中，这样就不用担心过分严格的概念主义，并且可能通过律师和法官，为落实法的箴言，而创造出解释学的法学模式。另外，与先前的民法典相反，在新民法典的条文中也经常诉诸正派（probità）、诚信（bona fede）和端方（correttezza）之类的概念。
可以举出以下的条文作为例子：总则第113条规定法律行为的解释必须依据诚信以及进行法律行为的所在地的习惯；第187条规定，权利人行使权利的行为，如果明显超过了该权利的经济和社会目的以及诚信和善良风俗所设定的范围，那么该行为就属于不法行为；根据第422条的规定，合同当事人无论在缔结合同的阶段还是在履行合同的阶段都要遵守正派和诚信的原则。
关于社会性，它表现为新民法典超越现行民法表现出的明显的个人主义特征这个一以贯之的目标。现行民法的个人主义特征主要来自于1916年民法典颁布时以农业为主的经济形态。当时巴西80%的人口在农村居住和劳动。与这一情况相反，在当代的巴西，80%的人口居住在城市，交通通讯手段的巨大发展在其中起到了重大的作用。由于人与人之间的接触和联系越来越频繁，相互依赖性也越来越强，社会成为一个非常复杂，但同时也是非常脆弱的体系。在这样的情况下，有必要确认社会安全和协作相对于个人自由所具有的优越地位。
作为贯彻这一原则的一个例子，新民法典第421条规定了合同自由必须依据并且在合同所具有的社会功能的限度之内行使；第422条规定，在对附合合同中的含义模糊或者相互矛盾的条款进行解释时，必须做对附合一方有利的解释；第1228条第4款规定了这样的一种可能性，也就是说，一个广阔的地域如果被相当多数量的人诚信地、不间断地占有超过5年以上的时间，并且在土地上进行了被法官认为具有显著的社会和经济价值的建设和劳动，那么该土地的所有权人将被剥夺所有权。
关于可操作性，它是为减少解释和适用法律规则上的困难，而直接地对某些问题作出法律上的规定。这表现在三个方面：（1）去除先前民法典中出现的一系列的疑问和冲突（例如第189条到第206条，根据不同的失效的情况而作出时效的划分，现在已经被新民法典第207条到211条作了明确的规定）；（2）取消了可能导致疑问的一些同义词（例如，sociedade（社团）这个术语曾经被用来指所有的私法人，现在第44条用associa?ao（社团）这个术语来指那些不以营利为目的的社团，取代了原来的sociedade的用法；（3）使用一般条款（诸如端方、诚信之类）使法律尽可能适应个别案件的具体情况。
现在我们来看新民法典的结构和涉及的具体内容。它一共有2046个条文，分为总则与分则。
总则分为3编。第1编是关于人，分为3章，分别规定了自然人（第1条到39条）、法人（40条到69条）与住所（70条到78条）；第2编是关于物，只有1章的内容（79条到103条）；第3编是关于法律事实，包括了5章的内容，分别是第1章法律行为（104条到184条）、第2章合法行为（185条）、第3章不法行为（186条到188条），第4章时效和失效（189条到211条）；第5章关于证明（212条到232条）。
分则分为5编。第1编是关于债法，分为10章，分别是第1章关于债的类型（233条到285条）、第2章关于债的转移（286条到303条）、第3章债的履行和消灭（304条到388条）、第4章关于债的不履行（389条到420条）、第5章关于合同的一般规定（421条到480条）、第6章关于各种有名合同（481条到853条）、第7章关于单方行为（854条到886条）、第8章关于债券（887条到926条）、第9章关于民事责任（927条到954条）、第10章关于债权人的优先权和特权（955条到965条）。
第2编是关于企业法，分为4章，分别是第1章关于企业主（966条到980条）、第2章关于公司与合伙（981条到1141条，此章之下又分为两节，分别规定了非法人性质的合伙与法人性质的公司）、第3章关于企业（1142条到1149条）、第4章关于补充制度的规定（1150条到1195条）。
第3编是关于物法，分为10章，分别是第1章关于占有（1196条到1224条）、第2章关于物权（1225条到1227条）、第3章关于所有权（1228条到1368条）、第4章关于地上权（1369条到1377条）、第5章关于地役权（1378条到1389条）、第6章关于用益权（1390条到1411条）、第7章关于使用权（1412条到1413条）、第8章关于居住权（1414条到1416条）、第9章关于优先购买权[direito do promitente comprador]（1417条到1418条）、第10章关于质押、抵押和不动产典质[anticrese]（1419条到1510条）。
第4编是关于家庭法，分为4章。第1章是关于人身关系的规定，此章又分为两节，分别是关于婚姻（1511条到1590条）与亲属关系（1591条到1638条）。第2章是关于财产关系的规定，分为4节，分别是关于夫妻财产制度（1639条到1688条）、对未成年子女的财产的用益和管理（1689条到1693条）、关于扶养费[alimentos]（1694条到1710条）、关于家庭财产（1711条到1722条）。第3章是关于不同性别的人之间的稳定同居（1723条到1727条）。第4章是关于监护与保佐（1728条到1783条）。
第5编是关于继承法，分为4章，分别是第1章关于继承的一般规定（1784条到1828条）、第2章法定继承（1829条到1856条）、第3章遗嘱继承（1857条到1990条）、第4章关于财产清单与遗产的分割（1991条到2027条）。
在新民法典的结束之处还有一个补充性的一编，其中包括了终止性的以及过渡性的规定（2028条到2046条）。
四、新民法典中的传承的方面
进行一个简单的对照就可以发现，2002年巴西新民法典的编纂者非常忠实地遵循了编纂中的指导原则，在尽可能的情况下保留了先前的1916年民法典的体系和内容。事实上，我们看到：
（1）维持了在分则之前安排一个总则的做法，这是遵循了由弗雷塔斯所代表的巴西的法学传统。这一传统的源头在19世纪德国法学中21。
（2）总则部分涉及到同样的内容：人、物、法律事实，它们仍然被规定在三个不同的编之中。
（3）分则部分仍然是以民事法律关系的客体为依据进行分类，维持了债法、物法、家庭法和继承法的划分模式，每一部分内容都由一编来规范。相比于先前的民法典的不同之处在于将家庭法从第1编的位置（1916年民法典的处理方法）改放在第4编，放在物法之后、继承法之前。
现在将这样的关于继承性因素的考察深入到总则和分则的每一编的具体内容中。可以得出以下的结论。
关于总则部分的第1编，对于有关内容的处理仍然遵循了先前民法典的顺序，先是论述自然人，然后是法人与住所。在关于自然人权利能力的规则上，最有意味的规则是第2条规定，对胎儿的权利的保护从怀孕开始。这也是先前的1916年民法典第4条，以及更早的弗雷塔斯的民法汇编与草案的处理方式。这一规定的源头在罗马古典法之中，比如优士丁尼《学说汇纂》第1卷，第5章，第26条属于尤里安的片段就有这样的论述22。还有第5条第2项，根据它的规定，18岁以下的未成年人可以通过结婚而依法获得行为能力。这一规定也重复了1916年民法典第9条第1款，以及更早的菲力普饬令的规定23。然后在关于失踪（22条到25条）以及与之有关的临时继承（26条到36条）以及最终确定继承（37条到39条）的问题上，除了很少的变化之外，几乎保留了原来的规定，虽然它们在新法典中的位置相对于1916年民法典被提前了，在1916年民法典中，它们是被规定在分则部分的家庭法。关于住所的问题也保留了原来的规定。
在总则的第2编中，继续沿用了原先的物的分类，比如动产与不动产、可替代物与不可替代物、消耗物与非消耗物、可分物与不可分物、个别物与总体物（79条到91条），只做出了不多的变化。比如与先前的民法典第48条不同，新民法典第83条第1款，在视为动产的物之中加上了具有经济价值的能源，在第3款中，没有分别地列举债权与著作权，而是将它们放在同一个范畴中，也即具有财产特征，具有各自的诉讼的对人权（os direitos pessoais de carater patrimonial e respectivas a?oes）。作为补充，最后在关于物的规范中，在作了一些调整之后，确立了一系列关于公共财产的规则。这里的规定，沿用了1916年民法典中所确定的内容，而且它们更早在罗德里戈斯的草案中就已经存在了。24
总则的第3编虽然引入了法律行为的概念——对此我们将在下面讨论——并且因此导致一些变化，但是新民法典在大致的结构上仍然延续了先前民法典的相关内容，只对它们进行了完善和补充，比如法律行为的条件、期限、负担或方式（121条到137条）；意思表示的缺陷，错误、欺诈、精神强制等（138条到155条）；欺诈债权人的行为（158条到165条）；法律行为的无效（166条到184条）。25同样的，新民法典也重申了先前的关于不法行为的基本原则，不过在其中加上了纯粹的精神损害以及权利滥用。对此将在下文涉及。
关于分则部分。
第1编债法在许多方面延续了1916年民法典中的规定，这不仅表明先前的这些原则和制度已经与巴西的新的社会的需要相吻合，而且也确认了巴西法学家自己的选择，也就是在这一编中来规定合同的一般规则而不是如德国模式和罗德里戈斯的草案那样将它放在总则部分的第3编中。26就这样，仍然保留了给予之债、作为之债与不作为之债的划分（233条到251条），选择之债的范畴（252条到256条），可分之债与不可分之债（257条到263条），连带之债（264条到285条）。同样也几乎完整地保留了以下的规范：关于债的转移（286条到298条）、清偿（304条到359条）以及债的消灭的其他原因，比如更新（360条到367条），抵消（368条到380条），混同（381条到384条），免除（385条到388条）。
新民法典与旧民法典的规定之间的连续性还表现在以下的方面：
（1）关于由债的不履行所导致的责任的问题，在作出了一些修改之后，原来的规定的基本内容得到沿用，但是对先前的规范的体系作了更好的安排，先后是关于不履行的一般规定（389条到393条），债务人迟延（394条到401条），损失和损害（402条到405条），法定利息（406条和407条），最后是关于违约金条款（408条到416条）。
（2）许多的关于合同的一般规定的规范，比如关于合同的订立的规范（427条到435条）规定了要约人受其发出的附有期限的要约的拘束的原则（427条和428条）；为第三人作出的约定（436条到438条）；关于第三人行为的允诺（439条和440条）；关于导致合同可解除的瑕疵（441条到446条），关于追夺（447条到457条），是作为可以适用于所有类型合同的制度而进行规范的，无论是有偿合同还是无偿合同，而一般在其他的民法典中，只是在买卖合同中有规定（例如意大利现行的民法典第1483条以下）；关于射幸合同（458条到461条）。
（3）许多典型合同，比如买卖合同（第481条以下）、互易合同（533条），赠与合同（第538条以下），物的租赁合同（565条以下），借用合同（579条以下），借款合同（586条以下），劳动力的租赁（593条以下），承揽合同（第610条以下），寄托合同（第627条以下），委托合同（第653条以下），游戏和博彩合同（第814条以下），信托合同（第818条以下）和和解合同（第840条以下）。
（4）关于合法的单方行为的问题，有悬赏广告[promessa di ricompensa]（第854条以下），确认了由单方面的意思宣告而作出的允诺也产生债的约束关系的原则；无因管理（第861条以下），错债清偿（第876条）。
（5）债权人的优先权和特权（第955条以下）。
上面指出的如此之多的连续性并不意味着在债法的这些重要领域，在1916年民法典和2002年民法典之间没有实现什么变革。变革是有的，而且在某些方面还非常显著，但是与其说它们代表着与先前传统的断裂，不如说是对传统的发展和改进。这种发展和改进的基础是理论和判例的长期实践和当代社会的需要。对此可举出以下的例证。在代物清偿的问题上，旧法典第995条的规定是，债权人可以同意接受一个不是金钱的物，以替代应该向他作出的履行。这一规定在新法典得到扩展，而且更具有一般性，它是这样来表述的：“债权人可以同意接受不同于应该向其作出的履行”。在利息（juros legais）的问题上，迟延利息没有约定时、关于利息的约定没有提到时、或者说是根据法律来确定利息时，根据先前民法典第1062和1063条规定，都是6%，这一做法被现行的更灵活的参考滞纳税款时的处理方法所取代。第447条将追夺担保扩展到通过公开拍卖获得的财产，这一规定在旧的民法典中是不存在的。第484条中，关于样品买卖的规定被扩展到关于模型品买卖。它们之间的差别就是在后一种情况中，交付的物品是与合同中所描述的物品不同或者是有差距。最后，第628条除了与先前的民法典第1265条同样允许当事人双方在无偿的寄托中约定给予受托人一定的报酬，此外还规定，如果寄托是营业活动（atividade negocial）27或者受托人以此为业，那么推定寄托是有偿的。
第3编。我们前面关于债法的继承性的说明，也许在更大的程度上更适合于物法。新旧法典在这一部分的论述顺序是相同的，对占有的规定（1196条以下）在所有权（1228条以下）、限制性的对物的利用权（第1369条以下）和担保（第1419条以下）之前。这样，2002年巴西新民法典的编纂者重新确认了贝维拉瓜为1916年巴西民法典，从德国法学家耶林28那里借用过来的体系和理论，接受了直接占有与间接占有的区分（第1197条），关于占有的获得（第1204条以下）、效力（第1210条以下）和失去（第1223条）的基本原则，只是删除了关于权利占有的规定（第1199、1201、1204和1223条）。新旧法典在以下方面也基本上是相同的：通过添附获得不动产所有权（第1248条以下），关于获得动产所有权的方法（取得时效，先占，发现，让渡，加工，混同，混合以及附合）；关于相邻关系中对长在边界上的树木的权利；关于土地的边界以及关闭这些边界的权利（第1297条以下）；关于共有的一般规定（第1314条以下）；关于地役权（第1378条以下）；关于用益权（第1390条以下）；关于使用权和居住权（第1412条以下）；关于质押、抵押和不动产典质的一般规定（1419条以下）。但是，在这里也不排除新法典做了一些变动和调整。比如，在通过添附而获得不动产所有权的情况中，由于河流的泥沙淤积而导致的土地添附的规则（第1249条和第1250条）就不再考虑有关的河流是否可以航行，但是旧民法典的第537、538和540条就考虑到这一因素。还比如，新民法典第1399条禁止用益权人在没有所有权人授权的情况下改变用益土地的经济用途，而旧民法典第724条只禁止用益权人未经所有权人的同意改变作物的种类。最后，新民法典第1412条与旧民法典第765条一样，重申了流质约款无效，但是又在后面补充规定债务人在债务到期之后可以用被质押、抵押或典质的物代物清偿。
第4编。我们将在下文看到，家庭法是旧民法典在社会变化的推动下发生了最显著的变化的法律领域之一。2002年民法典在这一部分所引入的最主要的革新是为了适应配偶平等、父母在子女面前平等以及各种类型的子女平等的原则。但是还是可以在新旧法典之间发现在一些问题的规定上存在连续性，比如婚姻的仪式（第1533条以下）、婚姻存在的证明（第1543条以下），关于亲属关系的一般规定（第1591条以下），只是将法定亲属关系的存在缩小到4亲等而不是6亲等（第1592条）；关于配偶间的不同的财产制度，部分共同制（第1658条以下），普遍共同制（第1667条）以及分别财产制（第1687条以下），关于未成年人的监护（但是2002年新民法典使父母双方监护、母系家庭监护与父系家庭监护以及非直系亲属监护相等同了），关于禁治产人和胎儿的保佐，在这一问题上，新民法典的规定中还增加了病人和残疾人（第1779条以下）。
第5编。由于继承法与家庭法存在密切的联系，巴西新民法典中对家庭法的重大修改也相应地导致继承法的重大变化。但是整个的论述的顺序没有变，还是采取了以下的顺序：关于继承的一般规定（第1784条以下），法定继承（1829条以下），遗嘱继承（第1857条以下）以及财产清单和遗产分割（第1991条以下）。在这些大的部分下面的具体材料的处理也没有作很大的变化，在继承的一般规定中，继续包括了遗产的定义（第1791条以下），接受或放弃继承（第1804条），无继承资格（第1814条以下），待继承的遗产（第1819条以下）；在法定继承中，仍然有必要继承人的规定（第1845条以下）和代位继承权的规定；在遗嘱继承中，很自然地包括了关于遗嘱的所有规定（第1857条以下），它的撤销（第1969条以下）和终止（第1973条以下），还包括了遗赠（第1912条以下）、代位继承（第1947条以下），剥夺继承（第1961条以下），关于遗嘱处分的削减（第1966条以下）以及关于遗嘱执行人（第1976条以下）。关于它们的具体规定，我们可以看到这一部分在大的框架上仍然是确认了1916年民法典所确定的内容。一些重要的改革都与家庭法中的改革联系在一起。关于后一问题我们在下文来探讨，对前者，我们可以举出一个例子，比如第1819条关于待继承的遗产的规定，与旧民法典第1591条非常细致的规定相比，显然是进行了简化和一般化，它说的是某人死亡，没有留下遗嘱也没有法定认可的继承人，而不是以前那样规定的，没有配偶、后裔、前辈，没有法定认可的旁系亲属的继承人或者是后裔、前辈放弃继承，而同时又没有配偶或法定认可的旁系亲属的继承人。更为明显的是对旧民法典的一些条文的几乎是原封不动的照抄，比如关于代位继承权（第1851条以下）、遗嘱附书（第1881条以下）、军人遗嘱（第1893条以下）、遗嘱处分的削减（1966条以下）、遗嘱的撤销（第1969条以下）以及遗嘱执行人（第1976条以下）。在这些部分只有很少一些完全形式上的变动（比如，新民法典第1851条，相对于旧民法典第1620条，唯一的变化就是最后一句话中的表达从以前的se vivesse改为现在的se vivo fosse29）。最后，关于遗赠（第1912条以下）的重要规定，在2002年新民法典也只受到很少的变动。
五、新民法典中的革新的方面
虽然巴西新民法典在许多方面延续了旧民法典，但是它同样在许多方面，为了与三个基本原则（伦理性、社会性和可操作性）相吻合，引入了许多非常深刻的革新。根据上面提到的民法典修订委员会的成员的话，这三个原则已经渗透到民法典中。对于这些革新的方面，我们也先从宏观的方面谈起，然后深入到具体的问题中。
在宏观方面，最显著的变化当然是将许多商法的内容并入到民法典中，其结果是，根据民法典第2045条废止了1850年商法典的整个第一部分，于是，这一商法典中只有关于海商法的第二部分仍然继续有效。正如在上文中已经看到的，这样的做法虽然与贝维拉瓜的思想和作为他的思想的具体体现的1916年民法典的做法截然不同，但是它还是与由德·弗雷塔斯所建立起来的巴西法学传统思潮相联系，这一思潮在20世纪的40年代重新得到强烈的认同30。
在具体方面，将商法的内容合并进来是这样来实现的：
（1）在分则第1编债法的内容中包括了所有类型的典型合同，这些合同曾经分别在民法典（买卖、互易、赠与、物的租赁、借用、借款、提供劳务、承揽、寄托、委任、保险、设立定期金、游戏与博彩、信托和和解）与商法典（行纪、代理和分销、中介和运输）中规定。现一做法模仿了1911年瑞士债法典第2部分，以及现行有效的1942年意大利民法典第4编所采用的模式。
（2）在民法典分则部分加入了一编，用来规定企业法（第966到1195条）。这一编包括了关于企业主的规定（第966条以下）、法人性质与非法人性质的公司与合伙（第981条以下）以及一些补充性的制度，比如商业企业登记、企业名称、主管以及其他的企业主的辅助人员、帐簿等（1150条以下）。相对于瑞士民法典第3、4部分而言，在这一方面巴西的做法更为明显地模仿了意大利民法典第5编。
（3）在分则第3编第1431条及后续关于抵押的一般规定中，也吸收了关于商业抵押的规定（第1447条以下），这以前被规定在商法典中。
正如我们已经看到的，而且这一点也得到正确的强调31，巴西新民法典并没有追求私法的完全的统一，除了留下仍然生效的商法典第2部分之外，还留下来了没有被废除的所有关于商人、商业公司和商行为的法律（第2037条），维持了商法的一些重要的部分，比如说破产、票据，由补充性质的法律来规范它们。
在宏观层次上的革新还可以指出以下的方面：
（1）在总则第3编关于法律事实的部分引入了法律行为（negocio juridico）的概念，取代了原来的ato juridico的概念32。这是遵循了德国民法典的模式和1967年葡萄牙民法典的模式。这一模式在诸如意大利之类的国家，在理论和判例上被接受，但是这样的一个概念没有被民法典的文本所接受。
（2）正如在第三节中已经指出的，新民法典中增加了不少一般条款，在其中体现了社会性的原则。对此我们在第三节中已经指出，比如第113条，根据诚信原则解释法律行为；第187条关于权利滥用；第421和422条分别是关于合同自由的社会功能和合同缔结和履行阶段的正派和诚信原则。还可以加上第479条关于在合同的条件过于苛刻的情况可以提出进行衡平性质的修改，第1741条关于监护的履行，监护人有义务为了被监护人的利益而管理，并且积极和诚信地履行其义务。
（3）修改了关于所有权、婚姻、亲子关系、收养等问题上的许多规范，使之与1988年的联邦宪法的规定相符合。宪法的内容有不少被直接搬到民法典的文本中。例如，第102、1239、1511、1566条。关于这些条文的具体内容，我们在下文详细论述。对于已经被其他法典、法规或者是特别法所确立的原则和制度，民法典也作出同样的处理，比如关于消费者保护、关于儿童和青少年保护或者是离婚，这样它们就可以在法典中得到相应的定位。
在具体制度的层面上，总则部分的三编表现出以下重要的革新：
第1编。最富有意味的是：（1）在关于自然人的第1章之后加上了第2章关于人格权的规定。宣布除非法律有例外的规定（第11条），人格权不得转让也不得放弃，人格权受到威胁和侵害的，可以要求损害赔偿，而且不只是权利人本人可以行使这一权利，如果权利人死亡，那么其配偶、四亲等之内的任何直系和旁系亲属都可以行使（第12条）。在这一章中，鉴于关于生前或死后的器官移植的特别法规则，禁止对那些出于医疗需要之外的，对体格的完整性造成永久损害的处分自己身体的行为。禁止强制某人接受具有生命危险的治疗和手术（第15条），保护姓名和笔名的权利（第16到19条）、肖像权（第20条）、宣告私生活不受侵犯。（2）对私法人的类型进行了重新的整理，现在作出的类型划分（第44条）是：社团，它被界定为“人的组合，为了非营利的目的而组织（第53条）”；公司，它主要由分则部分第2编第981条以及后续条文所规范；基金会，它只能够为了宗教、道德、文化或慈善的目的而设立。
第2编。除上文中已经提到的革新外，只有两点需要详细论述一下：引入了从物的概念，并且从物可以被包括在与主物有关的处分性质的法律行为中（第93与94条）；根据巴西联邦宪法第191条第1款的规定，民法典规定公共财产不适用时效取得（第102条）。
第3编。上文已经说该过了，在这一部分需要强调的是以法律行为（negocio juridico）的概念，取代了原来的ato juridico的概念，并且完善了有关的一般规定。对此，我们可以做一个非常简要的概括。在关于法律行为的有效要件方面，第104条在原来的客体的可能、确定和可确定之外加上了合法性的要求；第110条规定，只要相对方不知情，真意保留（riserva mentale）不具有法律意义；第111条规定了沉默视为不同意的原则，第113条规定了对法律行为的解释必须根据诚实信用和作出该行为的地方的习惯的原则。另外，还有（1）在第2章中包括了一节专门规定代理（第115条到120条）；（2）在第4章的第4和第5节中规定了法律行为的瑕疵，分别是关于危险和有害状态（156条和第157条），在这样的情况下，如果当事人一方面对危险或受到损害的，可以请求撤销法律行为；（3）一些关于双方的通谋或者是单方的伪装的法律行为无效的条款（第167条），以及关于无效的条款的重新取得效力的问题（第169条和第170条）；（4）第2章关于合法的非意思表示的行为，对于它，在可能的范围内适用关于法律行为的规定（第185条）。最后，关于不法行为，第186条和187条也在这一范畴中包括了由于故意的遗漏导致或者是由于疏忽或没有经验而侵犯别人的某种权利导致损害，而且即使这种损害也完全可以是精神上的（第186条，前面的一节中已经提到了这一点）；前面已经说过，其中也包括了权利滥用。关于时效和失效的期间的规则的调整，前面第三节已经说过了。
现在来看分则部分。在第1编关于债法的内容中，在关于债的转移的第2章的内部增加了关于债务承担的一节（第2节）以及一些关于以金钱履行债务的内容（第315到318条），这些规定是为了支持巴西的货币状况而进行的立法上的干预。此外，在合同法领域作出了一些重大的修改。在合同的一般规定方面，除了已经提到的第421条和422条之外，还根据消费者保护法典第47条和第51条，增加了在附合合同的情况下，如果存在含义不清楚或者自相矛盾的条款，要做作对附合一方有利的解释（第423条）；如果某一条款规定附合一方事先放弃根据合同的性质而产生的权利，该条款无效（第424条）；在遵守一般规则的情况下订立的非典型合同合法有效的原则（第425条）。另外还包括了关于预约合同的一个部分（第462条以下），关于为待指定的人订立的合同（第467条以下），还包括由于负担过重而解除合同（第478条以下）。在典型合同的规定中，包括两种类型的买卖，保留所有权的买卖与交付凭证的买卖（da venda sobre documentos），估价合同，代理和分销合同，居间合同，旅客运送合同和和解合同。显著的变化还表现在合法的单方行为中，吸收了不当得利，以及许多关于债券的规则。在民事责任（合同外责任）领域，确认了在法律特别规定的情形中的，造成损害一方为他们所从事的具有危险性的行为所承担的客观责任（比如第931条所规定的企业主和企业对于投入流通领域的产品的责任；第932条规定的父母、监护人与保佐人、劳动提供者、旅馆或类似地方的业主的责任）；如果一个无能力的人导致损害，对其负责的人如果没有义务来承担损害赔偿或者没有足够的能力来赔偿的话，就根据公平的方法来分配损害（第928条）。
关于第2编，可以说关于企业主（第966条以下）和企业（第1142条以下）的规定都是新的，因为商法典在开始的部分关于商事行为能力与商人登记簿（商法典第1、4、5条）的很少规定，完全是不够的。有意思的是，它们几乎与意大利民法典第2028条和2555条的规定完全相同，第966条的关于企业主的定义是：“职业性地从事有组织的经济活动，生产、交换物品或服务的人”，第1142条关于企业的定义是：“由企业主或联合起来的企业主为了企业的经营而组织起来的全部财产”。但是作为规则，从企业主的概念中排除了那些从事“具有科学、文学、艺术性质的脑力职业，即使有辅助或合作人员”的人。对乡村企业主和小企业主规定了优惠的待遇（第970条）。
关于合伙与公司的完整的规定是新规定和商法典与1916年民法典以及补充性的立法——比如1976年第6404号关于隐名合伙的法律——融合的产物，有两个基本的划分标准：（1）关于企业性的公司和简单的合伙企业的划分，前者是指从事那些需要在商业企业的公共登记簿上登记的企业主所进行的活动的企业（第982条），后者只需要登记在法人的民事登记簿上（第998条）；（2）没有法律人格的合伙（第986条以下）与具有法律人格的合伙（第997条以下）。前一种类型中包括了普通合伙，通常用来指事实合伙或非正式合伙33以及按份合伙（Da sociedade em conta de paticipasao），这最后一种类型先前已经在商法典中规定了。在具有法律人格的合伙中则包括了一般合伙（第997条以下）、共同合伙（第1039条以下）、普通两合（da sociedade em comandita simples，第1045条以下）、有限责任合伙（第1052条）、隐名合伙（第1088条以下），股份两合（第1090条以下），合作型合伙（da sociedade cooperativa，第1093条以下）。对于这两类合伙，都适用第981条的普遍性的定义，根据这一定义，合伙是一种合同，据之，多个人相互约定通过财产或劳务出资来从事某一经济活动——这种活动也可以只限于从事某一个某几个特定的活动——并且在他们之间分担活动的结果。关于经济组织形态的典型性的原则只适用于企业性的公司。
在这一部分的最后还引入了关于登记、企业名称的规定，充实并且调整了关于企业主的辅助人员（第1169条以下）以及企业账簿（第1179条以下）的规定，它们以前规定在商法典中。
第3编。在关于物的一般规定中，第1228和1230条所规定的原则对所有权的一般规定具有革命性的影响。关于前者，我们在前面已经提到第4款的规定，也即相当多数量的人诚信地占有超过5年以上的时间导致对不动产的原所有权的剥夺34，除此之外，还规定了这样的原则：“所有权的行使应该与其经济和社会目的相吻合并且行使的方式要有助于保护植物和动物群落、自然景观、生态平衡和历史艺术文化遗产，并且禁止污染空气和水（第1228条）”，禁止争斗行为（第1228条第2款），为了公共的需要和利益的征用或者在巨大的公共危险的情况下的征收（第1228条第3款）。第1230条否认地面的所有权可以延伸到地下的矿脉和其他矿产资源、水利资源、地下考古发现以及特别法所指出的其他财产。
还必须提到物法领域的另外四个改革，因为它们有巨大的社会和经济影响：（1）某人不是某一土地的所有人，但是在没有遭到反对的情况下，占有位于乡村的不超过50公顷面积的土地，并且利用自己的和家庭的劳动使该土地能够出产，并且他和他的家庭居住在该土地上，那么他就可以通过取得时效获得该土地的所有权（第1239条）。该规定来源于巴西联邦宪法第191条的规定。（2）规定了关于建筑物共有的特殊体制，采纳了1964年第4591号法律关于建筑物共有的特别法规范。（3）依据登记在官方的不动产登记簿上的公共或者私人文书而被允诺获得某一不动产的权利被视为一种物权。（4）信托所有权被视为是一种可以被解除的，以担保为目的，由债务人向买受人转移的不可替代的可动物的所有权。
关于不动产的时效取得问题上还有一些虽然不是非常重大，但非常有意味的改革，这是为了与巴西联邦宪法第183条和第191条的规定相吻合。增加了一些规则，这些规则构成了建筑物被地基的所有权吸收之原则的例外，例如诚信地部分地侵占了别人的地基（第1258条和第1259条）。取消了永佃权，规定了地上权。最后确认将知识产权排除出民法典之外，它们已经被1998年第9610号法律所规定，该法律废除了1916年民法典中的相应的条款。
第4编。前面已经说过了，规定家庭法的分则的第4编由于采纳了联邦宪法所确立的一系列原则以及其他特别法所确立的规则，它遭受了广泛的改革35。除了上面已经提到的将家庭法分为两个部分，第一部分关于人身性质的关系，第二部分关于财产性质的关系。整个家庭法的体制遵循了四个基本原则：（1）根据宪法第226条第5款所确立的配偶平等原则，它表现为互负对等的义务（第1511条和第1566条），在子女面前平等（第1568条），在婚姻共同体的指导和合作上平等（第1567条），这种权力在旧民法典第233条中只赋予给丈夫，在除配偶选择的法定的婚姻财产制度（第1642条以下）之外的财产的管理和处分行为上的平等，在部分共同财产制中（第1663条以下）对共同财产的管理上的平等，对处在家庭权力之下的子女的财产的用益和管理（第1689条以下）上的平等，在所有这些问题上都取消了丈夫的特权地位。（2）父母在子女面前平等，这一原则已经被1990年第8069号关于儿童和青少年的法律所确认，它表现为在允许不满18周岁超过16周岁的子女结婚的时候，父母双方都必须同意（第1517条），在行使家庭权力的时候必须共同行使（第1631条以下），而家庭权力这一概念是旧民法典中使用的家父权概念的替代物；表现在对子女承担同样的抚养、监护和教育的义务（第1566条第4款），根据1977年第6515号关于离婚的法律的规定，这种义务在离婚之后仍然持续。（3）婚生子、私生子和收养子女的平等。这一原则由巴西联邦宪法第227条第6款以及儿童和青少年法律第20条所确认，根据这一原则，所有的子女都享有同样的权利和资格，禁止在亲子关系上有任何形式的歧视（第1596条），对于所有类型的子女，关于承认的规则都同样适用（第1607条以下）。（4）无论是否是嫡亲，所有类型的兄弟姐妹关系都是相同的。这一点表现在第521条关于婚姻的障碍和第1731条关于父母没有指定监护人的时候对监护人的选择的规定中。
另外两个非常重要的改革是：（1）第一次对通过人工生育技术而出生的子女的问题进行了法律上的调整。它推定通过以下的方式出生的孩子是合法的婚生子（a）夫妻双方的精子和卵子通过人工受孕而出生的孩子，即使该活动是在丈夫死后进行的；（b）无论在什么时候，只要是通过夫妻双方储存的精子和卵子受孕形成的胚胎而出生的孩子；（c）在事先得到丈夫同意的情况下通过他人的精子进行人工受孕而产生的孩子（第1597条第3、4、5款）。（2）为了落实宪法第226条第3款规定的原则，承认不同性别的人之间的稳定的结合，并且对之进行法律上的规范。当这样的结合表现出公开、连续、持久、稳定的特征，并且具有建立一个家庭的目的的时候，被认为是“家庭性质的同居”，其结果是同样适用配偶之间存在的对等的义务以及对子女的义务，以及同样的夫妻之间的法定的部分共同财产制，除非有相反的约定（第1725条）。此外，将这样的结合等同于配偶还在亲属关系（第1595条）、收养（第1618和1622条）、享有和行使家庭权力（第1631条）、抚养费（第1708条）方面得到实现。最后，这样的稳定的同居还可以转化为婚姻（第1726条），并且应该将它与姘居区分开来，姘居是指存在婚姻障碍的男女之间的一种非偶然性的关系（第1727条）。
在宪法原则的指导下，还对关于婚姻的一般规范进行了整理，无论它是民事婚姻还是宗教婚姻，而它们先前是零散地分布在民法典的补充性质的特别法中。这些内容涉及到婚姻能力（第1517条以下）、婚姻的障碍（第1521条以下）、延缓婚姻的原因（第1523、1524条）、婚约（第1525条以下）、婚姻的效力（第1565条以下）、由于司法判决分居（也包括第1574条规定的合意分居）以及离婚导致的婚姻的解除，关于收养，它的原则是有利于被收养人，关于夫妻之间的财产制度（第1639条以下），关于抚养费（第1694条以下），关于家庭财产（第1711条以下），将家庭财产界定为“城市或乡村的居住地，加上所有的从物或者附属物”，价值不超过可流动资产价值的三分之一，它由夫妻或者稳定的同居的伙伴双方设立为居住的地点，并且它不得被扣押（第1711条）。
最后还要指出的是，关于以下问题也作出了特别的规定：1、在司法判决分居、离婚以及婚姻无效的情况下，保护子女的人身（第1583条以下）；2、关于婚前的具有财产内容的约定（第1653条以下）；3关于根据双方收入确定最终的家庭财产份额的新的财产制度（1672条以下），夫妻可以选择这一制度作为法定的部分共同财产制的替代。
我们已经指出了在新的家庭法领域存在的配偶之间、不同类型的子女之间、兄弟姐妹之间的关系的平等原则以及承认稳定的同居的法律效力。这些也构成了继承法领域的改革的基础。
第5编。继承法领域加强了被继承人的配偶相对于被继承人的后裔以及前辈在继承上的地位，这主要表现在法定继承中的继承顺位（第1829条以下）以及所谓的必要继承（第1845条以下）还有一些关于遗产合算（第2002条）之类的规定中。对于稳定的同居中的伙伴，赋予了同居双方对同居期间以有偿的方式获得的财产的相互继承权，继承人与同居双方共同的子女以及死者的单独的子女一起继承，同时，根据理性的要求，那些故意杀害或者试图杀害男伴或女伴的人被排除在对有关人的继承之外（第1814条），对于那些与儿子或者孙子的女伴或者女儿或者是孙女的男伴有非法关系的长辈也剥夺继承权（第1963条）。
还要提到的有关的革新是，增加了关于继承开始之后的继承权或者遗产份额的让与（第1793到1795条）；在关于继承顺位的规定中认可了在继承开始时出生的人以及已经被怀孕的人的合法的继承权（第1798条），以及在遗嘱继承中被立遗嘱人指定为继承人的自己的子女，虽然在立遗嘱的时候还没有被怀孕，但只要在开始继承的时候活着，就享有继承的资格（第1799条第1款）；在第1章中加入了关于请求遗产的第7节（第1824条以下）；只有为了在立遗嘱人死亡的时候还没有被怀孕的人的利益才允许设立一个替代性的委托遗赠（第1952条）。
六、简要的总结
从上文的考察和分析可以得出一系列的关于巴西新民法典的法律层面以及经济社会层面的结论。这些结论，从行文的角度看，可以分别论述，但在实际上，它们密切联系在一起。
我们首先从法律层面来进行考察。
（1）巴西新民法典的编纂完全实现了（至少是在理论上）编纂者提出的制定一部作为私法之基础的法律的目标36，不过没有试图将所有的私法都囊括在同一个法律文本中。正如我们已经指出的（第四节），它不仅没有试图囊括所有的商法部门，只限于统一了债法和企业法，而且还将一些重要的私法领域留给特别法来加以规范，比如消费者保护、知识产权、劳动法，它们都在单独的法典或者特别法中进行调整。可以看出，这些是与社会的发展和变化，特别是技术领域的发展和变化密切联系的领域，它们要求立法者随时来进行调整并且适应新的社会需要。这种调整与其通过民法典的不断修改来适应，不如通过个别的法律或者干脆就是一些在法律体系框架中的处于较低的效力等级的规范来进行调整。从这个意义来说，巴西新民法典还不是一部“法律原则的法典”，这后者是一部分意大利民法学家在法学层面上提出来的法制发展的趋势，它在正在进行的对欧洲的合同法进行统一的计划中也被提了出来37。因为，在巴西新民法典的情形中，被编纂的对象仍然是具体的法律规则，而不仅仅是法律原则，但是，在当今社会中，让法与现实及时地相适应正变得越来越困难，所以巴西新民法典也表现出编纂“法律原则的法典”的某些趋势。
（2）巴西新民法典的另外一个特征是保留了大量的直接来自于罗马法或者后来的罗马法传统所阐述的法律规则。举一些具体的例子来说，关于不同类型的物的划分38，关于物权与债的基础性的划分39，关于取得所有权的不同方法40，关于地役权，用益权，使用权和居住权41，关于债的种类和范畴，关于合同的一般规定以及许多典型合同和准合同42。这一情况与第二节中提到的巴西民法传统完全吻合。而且，这不仅表现在旧民法典以及在它之前的法学对罗马法的接受上——通过或大或小的改革，这些内容又表现在新民法典中，而且还表现在许多“新”的继受中。关于这些新的继受，只要考虑到关于法律行为（它完全建立在罗马法的基础上43）的规范，客观诚信原则（罗马法学的解释和处理对这一原则的发展起了重大的作用44），第1142条关于企业的定义，几乎完全是照搬了优士丁尼《学说汇纂》第50卷第16章第185条（D.50,16,185）由乌尔比安给出的定义45，以及某些关于企业的主管人员的规定46。根据这些考察，可以完全确认巴西私法属于具有拉丁美洲特征的罗马法系（也被称为罗马—日耳曼法系或者是民法法系）。
（3）除了很明显的罗马法基础之外，为遵循修订委员会的指导原则，巴西新民法典也借鉴了其他的相类似的民法典中的解决方案。例如莫雷耶拉·阿尔维斯就完全地列举了巴西新民法典中的法律行为制度与德国民法典和葡萄牙民法典以及意大利的判例和学说的关联之处47。对于一个意大利法学家来说，还将对巴西新民法典与现行的1942年意大利民法典的条文之间的对应甚至有时候完全相同印象深刻。除了上文第五节提到的关于企业主的定义（巴民第966条~意民第2082条），关于企业的定义（巴民第1142条~意民第2555条）以外，还可以列出以下的内容：根据诚信原则履行合同（巴民第422条~意民第1375条）；在附合合同中出现含义不清或者矛盾的条款的时候，做对条款提出者不利的解释（巴民第423条~意民1370条）；在遵守合同一般规定的情况下可以缔结非典型的合同（巴民第425条~意民第1322条第2款）；由于负担过重而解除合同（巴民第478条以下~意民第1467条以下）；以自己的全部财产来履行债务的债务人的责任（巴民第391条~意民第2740条）。这一情况表明巴西新民法典的编纂者密切关注欧洲大陆的私法以及私法思想的发展和演变，这是从19世纪以来巴西民法学家一以贯之的做法。也不用强调这样的思想和经验的交流对双方都是有益的，特别是现在许多人认为普通法系是唯一成功的法系，这就更加重要了。
（4）最后，从一个意大利法学家的角度看，把法律行为概念写入巴西新民法典的这种做法也存在一些疑问。这一概念，至少在意大利学界，人们对它作为一个法律规范的范畴还在讨论。我在这里不可能详细讨论这一问题，但是当代的意大利民法学对这一范畴提出了强烈的批评，赞同意大利民法典未将这一范畴编纂到法典文本中的做法，支持在理论上用意思自治的行为（atto di autonomia privata）来取代这一范畴48。从同样的角度看，巴西民法典编纂者作出的截然不同的选择对意大利法学界正在进行的讨论，毫无疑问也是非常有意味的。
从社会、经济的层面，我们也可以根据巴西民法典内容的先后得出以下的考察结论。
（1）它非常关注印第安人的地位，在法律的层面上规定对他们的行为能力的调整由特别法作出（第4条第1款），而不是将他们置于由特别法和规范设立的监护之下。以前是根据旧民法典第6条第1款颁布了1962年第4121号法律，规定这样的监护只有在印第安人与巴西的文明开化相适应的限度内才可以撤消。
（2）它处理了非常棘手的自然人生前对自己身体的处分行为，禁止那些对体格的完整性造成永久损害的行为以及那些违反善良风俗的行为（第13条）。在自然人死后，只允许为科学和利他的目的（第14条），根据特别法的规定进行器官移植（第13条第1款）。
（3）在民法的层面上提出了保护动物和植物、自然景观、生态平衡、历史艺术遗产，以及避免任何形式的污染空气和水的行为，为此对所有权的行使除了经济功能上的限制之外，还为这一方面的目的而加以限制（第1228条第1款）。
（4）它试图解决一些人，特别是大城市地区大量的贫穷人群缺乏土地的问题，允许数量较多的人，在不间断的并且是诚信地占有某一土地超过5年的时间，并且在该土地上进行了具有显著的社会和经济价值的建设和工作的情况下，他们可以获得土地的所有权（第1228条第4款）；民法典也允许对城市的或乡村的不超过50公顷的土地，在没有遭到反对的情况下（因此甚至不是诚信地占有），占有超过5年的时间并且通过自己的或家庭的劳动使其能够出出产，并且在该土地上居住，那么就可以通过时效取得（第1238条）；还允许在相同的条件下，如果某人不拥有别的城市或乡村不动产的所有权，那么他可以占有不超过250平方米的城市的土地并且将之用做住所，也可以通过时效取得。
（5）它为女性在家庭中获得独立提供了法律上的支持，赋予妻子与丈夫同样的人身和财产上的权利，甚至规定如果丈夫愿意，也可以在其姓之中加上妻子的姓，而不是如同以前那样只能是妻子把丈夫的姓加在自己的姓之中，这对于他们将来的子女的姓名也是如此。
（6）非常敏感的关于控制生育的问题是这样来解决的，赋予家庭安排自己的生育计划的完全的自由，这一问题上的责任由配偶双方承担，对他们没有任何外部的强制，国家只是限于通过教育和财政资源的分配来对家庭的这一权利的行使进行调控。
（7）另外的一个非常复杂的现实问题是关于人工生育。这一问题在巴西新民法典中第一次得到法律上的精细的调整。虽然在这一问题上还缺乏一个完整和详尽的法律调整框架，但是对于夫妻双方之间的人工受孕没有施加任何限制，甚至可以在丈夫死后进行，对于非夫妻之间的（也就是利用其他人的精子）进行人工受孕则要得到丈夫的同意（第1597条第3、4、5款）。
（8）对于单身的男女进行收养的问题，确认了传统的做法，规定只有配偶或者是稳定的同居者才可以进行收养（第1618条第1款）。
（9）最后，不同性别的男女之间类似于夫妻式的稳定的同居也被认为具有法律上的意义，不再被做一种不利的处理，在上文第五节的论述的各个方面都被等同于夫妻关系，但是巴西新民法典没有认可同性者之间的稳定的同居的法律意义。
从这些方面可以看出，至少从理论的角度看，巴西新民法典在社会和经济层面上的发展也是非常显著的，对于这些发展，现在就等待着实践来将它们落实下来。
本文是意大利比萨大学教授阿尔多·贝特鲁奇博士（Prof. Aldo Petrucci）应译者的邀请，针对中国读者而撰写的专稿。作者在写作中尊重了译者事先提出的写作意向，试图回答中国读者对这部世界上最新的民法典可能提出的主要问题。在这里，译者要对贝特鲁奇教授的热情合作表达最诚挚的谢意。由于译者是根据中南财经政法大学陈小君教授主持的国家社会科学基金项目“《民法典》的结构设计比较研究”（批准号为02BFX025）的工作框架而进行约稿和翻译的，因此此文也属于这一项目的中期成果之一。
作者系意大利比萨大学法律系教授。Il Prof. Aldo Petrucci, l’autore di questo articolo, è il professore di Diritto della facoltà di Giurisprudenza dell’Università degli studi di Pisa.
本文的译者薛军，系北京大学副教授，意大利罗马第二大学法学博士
1 朝向深入研究的方向所迈出的重要的一步，表现为由意大利罗马第二大学拉丁美洲跨学科研究中心所组织的“巴西新民法典与拉丁美洲法系”的国际研讨会，这一研讨会于2003年1月23日到25日在罗马召开，会议文集在我写作这篇文章的时候，正在出版过程中。
2 参见莫雷耶拉·阿尔维斯（J.C. Moreira Alves），德·弗雷塔斯（Teixeira de Freitas）的罗马法教育背景以及他的改革精神，载于桑德罗·斯其巴尼（Sandro Schipani）主编：《德·弗雷塔斯与拉丁美洲法》，帕多瓦，1988年版，第19页。
3 这一引述的葡萄牙文本是来自德·阿尔梅第亚（Candido Mendes de Almeida）编辑的饬令的版本，里约热内卢，1870年版。
4 关于这一法律的论述，可参考戈麦斯·达·西尔瓦（N. E. Gomes Da Silva），葡萄牙法律史：法的渊源，里斯本，1991年版，第360页以下；艾斯巴纳（A. M. Espanha），欧洲法律史导论，意大利文译本，波洛尼亚，1999年版，第195页。
5 贝科雷拉（Pecorella）就持这样的观点，参见他的《巴西的法律汇编与法典编纂的历程》，载于斯其巴尼前引书，第225页。
6 关于这一法学家的生平和著作的研究，基础性的著作仍然是梅拉（S. A. B. Meira）：弗雷塔斯：帝国的法学家，里约热内卢，1978年版。
7 例如，梅拉，巴西法学家弗雷塔斯与全球法，载于斯其巴尼前引书，第74页。也可参见贝科雷拉，前引书，第231页以下。
8 参见莫雷耶拉·阿尔维斯，罗马法与法学思想，里约热内卢，1962年版，第15页，以及，前引文，弗雷塔斯的罗马法教育，第19页；贝尔艾拉（A. Ferraz Pereira），巴西在19世纪对罗马法的使用，载于斯其巴尼前引书，第83页以下。
9 关于这一点，参见雷阿勒（M. Reale），弗雷塔斯的人文主义与现实主义，载于斯其巴尼前引书，第41页以下；内托（F. Dos Santos Amaral Neto），弗雷塔斯的思想中的法律技术：对巴西民法规范的批评，载于斯其巴尼前引书，第160页以下。
10 关于汇编的其他方面，可参考莫雷耶拉·阿尔维斯，前引文，第29页以下；内托，前引文，第160页以下。
11 关于这一方案的各方面的情况，参见莫雷耶拉·阿尔维斯，前引文，第25页以下；卡兰姆（M. Karam），巴西民法的法典编纂的进程（从弗雷塔斯的汇编到贝维拉瓜的草案）与草案的体系，载于斯其巴尼前引书，第321页以下。
12 卡尔蒂里（R. Cardilli）编，优士丁尼法学阶梯第3编第13题到第3编第29题（契约之债与准契约之债）与拉丁美洲诸法典相关规定的对照表，载于斯其巴尼主编的《罗马与美洲：罗马共同法杂志》，第7卷，1999年版，第301页以下。
13 关于这位法学家比后来由欧洲的民法学者与商法学者更早提出来的民法与商法的统一，参见莫雷耶拉·阿尔维斯，巴西的私法的统一，载于罗通蒂（M. Rotondi）主编，比较法调查报告，第3卷，帕多瓦，1973年版，第353页；德·卡尔瓦洛（O. De Carvalho），弗雷塔斯与私法的统一，载于斯其巴尼前引书，第12页以下。该文所引用的文献非常丰富。
14 关于从1872年到贝维拉瓜编纂民法典草案之间的痛苦的时期，参见莫雷耶拉·阿尔维斯清晰的概述，贝维拉瓜民法典草案百年纪念，载于斯其巴尼主编的杂志《罗马与美洲：罗马共同法》，第8卷，1999年，第4页以下。
15 这是在他之后不久的另外一个伟大的巴西法学家德·米郎达（Pontes De Miranda）对贝维拉瓜作出的一个综合的评价。参见米朗达，巴西民法的渊源与发展，里约热内卢，1928年版，第112页注释47。
16 完整的考察，可参见卡兰姆，巴西民法典编纂的进程，前引文，第334页以下。
17 这一讲话的文本现在通常被放在新民法典的版本的前面。参见，巴西新民法典（2002年1月10日第10406号法律），司法杂志出版社，圣保罗，2002年版，第9页以下。这一文本还发表在斯其巴尼主编的杂志《罗马与美洲：罗马共同法》，第13卷，2002年，第319页以下。作者为讲话所定的题目是《对新民法典的一般考察》。
18 有关的分工是这样的：莫雷耶拉·阿尔维斯（J. C. Moreira Alves）负责总则；阿尔维姆（A. Alvim）负责债法；马尔孔德斯（S. Marcondes）负责企业法；卡默恩（E. Chamoun）负责物法；多·库拖·西尔瓦（C. do Couto e Silva）负责家庭法；卡斯特罗（T. Castro）负责继承法。参见雷阿勒，前引文，第319页以下。
19 参见雷阿勒，前引文，第320页。
20 参见雷阿勒，前引文，第321页以下。
21 参见莫雷耶拉·阿尔维斯，贝维拉瓜民法典草案百年纪念，载于斯其巴尼前引书，第12页。
22 关于这一观点，可参考卡塔兰诺（P. Catalano），法与人，第1卷，都灵，1990年版，第195页以下；莫雷耶拉·阿尔维斯，前引文，第13页。
23 参见莫雷耶拉·阿尔维斯，前引文，第14页。
24 关于旧民法典中的这一体系，参见莫雷耶拉·阿尔维斯，前引文，第14页。
25 关于2002年新民法典在这一领域对1916年民法典的延续和完善，参见莫雷耶拉·阿尔维斯在“巴西新民法典与拉丁美洲法系”的国际研讨会上的非常清晰的发言《巴西新民法典：在法律行为制度上的主要革新及其罗马法基础》。关于这一国际研讨会的情况，参考本文注释1。
26 关于1916年民法典的这一选择，参见莫雷耶拉·阿尔维斯，贝维拉瓜民法典草案百年纪念，载于斯其巴尼前引书，第15页。
27 关于葡萄牙文atividade negocial术语与意大利文attività imprenditoriale术语的含义（葡萄牙文的atividade negocial如果按照字面翻译为意大利文应该是attività negoziale，但是意大利文中一般不采用这一说法，而是翻译为attività imprenditoriale——译者按），正如德·巴罗斯·雷阿斯（L.G.Paes De Barros Leas）在他的发言中所说，是相同的。参见他在“巴西新民法典与拉丁美洲法系”国际研讨会上的发言：巴西新民法典中的企业法制度。包括了这一文章的文集正在出版过程中。
28 参见莫雷耶拉·阿尔维斯，前引文，第14页。
29 这两个表达在含义上没有什么差别。Se vivesse用的是动词第三人称单数过去时的虚拟语气，意思是“如果他当时活着”；se vivo fosse用的则是助动词第三人称过去时系表结构，意思是“如果他当时是活着的”。如果说有什么差别，前者是把“活着”作为一种动作，后者是作为一种状态——译者按
30 参见德·巴罗斯·雷阿斯，前引文。
31 德·巴罗斯·雷阿斯，前引文。
32 此处的ato juridico按照字面翻译为汉语也是法律行为的意思，因此从字面上看不出这二两个术语之间的差别。但是这样的转变表明了巴西新民法典的编纂者在这一问题上在罗马法系中的拉丁法族与德国法族之间作出的选择。Ato juridico这一术语的内涵特征来自于法国法，法文的法律术语（与之相类似的是旧的意大利文）以“acte”（行为，用意大利文来说就是atto）来表达两个不同的概念，而德文则用Rechtgesch?ft与Rechtshandlung，在意大利接受德国潘得克吞学说影响之后，意大利文用negozio giuridico与atto giuridico来表达。巴西新民法典在法典文本中采用negocio juridico这个表达方法就表明在立法的层面接受德国法上的法律行为概念所具有的特殊内涵——译者注。
33 参见德·巴罗斯·雷阿斯，前引文。
34 参见上文第三节。
35 关于巴西新民法典的编纂者在改革家庭法的时候所遵循的一些基本标准，可参见雷阿勒，前引文，第325页。
36 这一表述是来自于雷阿勒，参见他的著作：民法典草案：当前的状况与其主要问题，圣保罗，1986年版，第71页以下。
37 这也就是“欧洲合同法原则”的计划，它由兰道（O. Lando）主持的委员会着手进行。关于这一计划，可参见卡斯特罗诺沃（C. Castronovo），欧洲合同法原则，米兰，2001年版。
38 参见布尔代斯（A. Burdese），罗马私法教科书，都灵，1998年重新印刷，第167页以下。在文本中也指出了主要的原始文献。
39 参见布尔代斯前引书，第291页以下，407页以下。
40 参见布尔代斯前引书，第298页以下，第353页以下，以及援引的主要原始文献。
41 参见布尔代斯前引书。
42 关于巴西新民法典中采纳的债的类型和范畴的罗马法上的基础，可参见布尔代斯，前引书，第541页以下。关于合同和准合同领域的规定与优士丁尼《法学阶梯》的相应部分，参见卡尔蒂里编，优士丁尼法学阶梯第3编第13题到第3编第29题（契约之债与准契约之债）与拉丁美洲诸法典相关规定的对照表，前引文，第301页以下。这一对照表虽然是以旧民法典为基础而编制的，但是对新民法典也同样有效，因为在这一领域，新民法典完全保留了原来的体制。
43 参见莫雷耶拉·阿尔维斯，巴西新民法典：在法律行为制度上的主要的革新及其罗马法基础，前引文。
44 关于一些例证，参见本文贝特鲁奇西班牙文本的论文，商业合同中的客观诚信的罗马法起源，载于：墨西哥法律史年刊，第15卷，2003年，第601页以下。
45 D. 50,16,185 Ulp., 28 ad ed. “我们的确把企业看作是为了经营而组织起来的财产与人的总合”（Instructam autum tabernam sic accipiemus, quae et rebus et hominibus ad negotiationem paratis constat）. 关于这一概念以及它与现代的企业的概念的关系，参见切拉米（P. Cerami）&贝特鲁奇（也就是本文作者——译者按）合著：《罗马商业法教程》，都灵，2002年版，第51页以下。
46 关于这一问题，可参见科雷阿（L. F. Correa），关于质量问题的诉讼的考察，载于：古代法国际杂志（RIDA），第48卷，布鲁塞尔，2001年，第31页以下。虽然这一论文是根据巴西商法典的条文而论述的，但是在有关条文被融合到新民法典的限度之内，其结论对新民法典也成立。
47 参见莫雷耶拉·阿尔维斯，前引文。
48 比如，意大利的民法学中的比萨学派就表现出这一趋势，参见布雷其亚（U. Breccia）、布鲁斯库里亚（L. Bruscuglia）等最近集体撰写的著作，私法：第一部分，都灵，2003年版，第188页以下和第202页以下。关于引用的这一部分的内容，其作者是那瓦雷塔（E. Navaretta）。
（中国政法大学罗马法与意大利法研究中心网站）
