王延川

 

摘　要:近代抽象人格制度得以确立,实有赖于宗教、伦理、经济和哲学等各种因素的推动。抽象人格实现了近代民法典的整合,并使得民法典的价值定位在个人自由之上。现代市场机制使抽象人格的普遍性得以消解,人们逐渐被区分为强、弱两种类型。为了保护弱者,实现社会正义,作为抽象人格代表的民法典被分解的命运是不可避免的。

 

关键词:抽象人格;民法典;近代民法;现代民法;个人自由;社会正义

 

　　引言

 民事人的本质是他作为一个人拥有民事人格,在这里,人是一个外在和具体的概念,人格则是一个内在和抽象的概念。人具有某种个性或者特殊性,而人格作为一种抽象概念,则具有普遍性或者同质性。因此,人和人格并非同一概念,而社会发展史从某种程度上来说也就是人与人格之间分与合的历史。近代以前的社会关注的是特殊的人,因此,人和人格是分化的。近代社会以来,普遍性人格观念产生并被法律确立,人和人格开始重合,人与人之间由于具有相同的人格,才得以在法律上被平等对待。人和人格之间关系的变化反映了社会变迁以及受其推动的社会价值的变化。人格的演进也决定着近代民法典的整合及后来的分解,从制度层面体现了各个社会阶段的正义目标。

一、抽象人格的文化解释与近代民法典的整合

 人们形成社会关系的解释系统是建立在文化基础之上的,法律作为特定社会关系的合集必然有其文化内涵和意蕴。就民法上的人格而言,其生成与变迁无疑也具有深刻的文化基础。近代以来,就法律层面而言,人被进行了深层次的理论加工和构建,这样的结果是“抽象人格”的诞生。抽象人格是对自然意义上人格的超越,是人被抹去作为具体的人所具有的体质、外貌、欲望、爱好、需要等各种自然个性,而在法律上被等同看待的状态。这种抽象人格也就是康德所说的伦理人格,是近代民法典所预设的民事人形象。

(一)抽象人格的诞生

 人格原本并不是法律上的概念,而是一种哲学概念,是康德把这一概念引入到哲学之中[1],后来逐渐被法学家们所使用。与人格这个概念不同,“人”这个概念早在古罗马法时代就开始出现。在罗马法有关人的三个用语中,“ho-mo”指生物意义上的人;“caput”指权利义务主体;“persona”指权利义务主体的各种身份[2]。如果要对这三者进行区分的话,那么“homo”就是自然意义上的人;“caput”是法律意义上的人;“persona”是文化意义上的人,这也是后来“人格”这个词的词根。在古罗马,一个人必须同时具备自由人、家父和市民三种身份,才能拥有caput,即在市民名册中拥有一章的资格。因此, caput被解释为罗马社会的主体资格即法律人格。也就是说,在古罗马时代,人们并不是被等同看待的,由于出身与财富等外在原因的不同,社会大众被区分为三六九等:最为上等的人拥有完全人格,可以从事所有的民事活动,其行为的后果也受到法律保护;次等的人可以从事法律限定的活动,要从事超越权限的活动,就必须经过其监护人的许可;最下等的人非但不能从事想要从事的活动,其人身自由都不能保障,甚至被视为法律上的客体,成为人们交易的对象。所以,此时的人格仍然是一种特殊性人格而非抽象人格。所谓特殊人格是指,人由于不同的性别、身份、职业、籍贯等原因而在法律上被差别对待的状态。在历史上,人们由于男人与女人、父亲与子女,外籍人与内籍人、自由人与奴隶之身份不同而在法律上的地位也各异。古希腊雅典城邦的民主雏形构建之时,女性虽不是奴隶,却也不被视为“自由人”,不具有与男人相同的私法权利与公法权利。古罗马时代,女人的地位依然未曾改变,她们属于他权人———她的家父要不就是自己的父祖辈,要不就是丈夫或丈夫的父祖[3]。这时的家子地位有如奴隶,家父对子女有生杀权,也可以将子女卖出、出质,就像处分奴隶一样[4]。在古罗马的市民法上,异邦人不是主体,他无法像罗马市民那样根据市民法缔结契约、立遗嘱[5]。虽然,古罗马人在很早就致力于改善特殊人格的状况,比如罗马人内部曾盛行一种做法,即“家子”被出卖三次就可以获得人格,这就是人格扩大的一种变通之法。尤其是伴随着斯多葛哲学的渗入,平等的理念被渗透到社会生活层面,于是越来越多的非自由人与外邦人开始拥有“caput”。“caput”变的不再重要,以致“persona”有开始取代“caput”之势。但这种扩大化在当时只局限于一部分人中间,因为,“尽管罗马法十分关心平等,但它仍然是取悦于社会上层,因为它的从业者出自这一阶层。”[6]后来的中世纪更是一个“等级社会”,人们按照尊严(贵族和平民)、宗教(僧侣和凡人)、职业(商人与普通人)、性别(男人与女人)、依附(主人和奴仆)等划分为不同的特殊人群,并且针对不同的人进行单独立法,当时的教会法、商人法、庄园法等法律就是针对不同身份的人而制定的。在近代之前,社会所关注的基本上是团体利益而非个体利益,表现在法律上就是隶属于特殊团体的特殊人具有人格,除此之外的人则缺乏法律上的人格即主体地位。这种人格“四分五裂”的状态导致法律的分立,以及同一部法律内部的分化与不协调。这种状况的改变要等到18、19世纪,其标志就是民法典的相继颁布。1794年《普鲁士普通邦法》明确宣告:“人就是每一个自然人。1811《奥地利民法典》第16条明确规定:“每个人与生俱来都拥有理性所取得的权利,并在此之后被视为一个人格人。”自此,抽象人格概念产生,并成为民法典的基石。

(二)抽象人格的文化解释

1.普遍人格:宗教的推动

  抽象人格具有普遍性,是对人的超越,具有绝对意义。人是从自己的角度出发来考虑的,不同的人有不同外貌体质、性情气质、生活习惯等,而人格是从社会的角度出发来考虑的,是一种人和人之间的关系。因此,所谓人格是一个社会化的符号,是黑格尔所说的客观精神的体现,作为人的内涵,是人们基于共识而形成的,这种共识的一个主要推动力就是宗教。古罗马人在斯多葛哲学的推动下,致力于特殊人格的改进与抽象人格的成就,后来由于西罗马帝国的灭亡,这种对平等推行的努力也被迫中断,但斯多葛学派关于人的自然平等思想被中世纪的教会思想所继承。早期的教会学者基本上延续了斯多葛哲学的说法,认为:“我们所有的人在本性上是平等的”,“在自然法则面前人人平等。”[7]但后来的教会学者开始对斯多葛哲学的自然平等思想进行改进,将对人的平等解释与上帝关联起来,并赋予人以自由意识。尤其是后来的新教,主张人能够不借助于僧侣而直接面对上帝,这使得人人都能够站在上帝面前,使“在上帝面前人人平等”的观念得以实现。奥古斯丁在《上帝之城》中认为,人被上帝创造出来作为灵长类之首,但却并未付与统治其他人的灵魂,每个灵魂都是“自己的立法者”,应该拥有原本属于自己的自由。这样,基督教学说第一次把人从自然界和社会的约束中拉了出来。“人进入内心精神世界,……克服人对低级自然界的顺服,造就人地形象,锤炼人的自由个性。”[8]成为自由的单独的拥有人格的个人是缘于这样一个事实:上帝以自己的形象造就了每个人。当上帝造人的时候,是照着自己的样式造的,于是,“人根植于上帝之中,如同上帝根植于人之中,上帝在人之中诞生,人在上帝中诞生。”[9]上帝成为人们平等的参照标准,或者是一个中介。作为宗教思想的制度化形式,教会法坚持认为:“人人在法律面前平等,尤其是一个人在教会法庭可以得到抽象意义上的平等。”[10]

2.形式平等:伦理学解释

  近代社会占统治地位的意识形态认为,每一个人都拥有平等的道德价值,并且会为自己争取最大利益,因此,任何在某一问题上涉有个人利益之人,都会比其他对该利益不相干之人拥有更好的解决地位。这种形式平等观念要求国家保持中立、忽略个人之间的差异,对每个人都一视同仁。当时的立法者也认为形式平等是社会关系的基础,法律担负着一种使命,它要保证所有人不受歧视待遇,保证所有人都受同样的对待,否则即为不公正。这里的平等根本不考虑每个交易者的贫富、智弱等社会背景,其原因在于每个人都是强而智的人,不需要对交易者进行区别对待,进而对其中的某些人进行特殊保护。因此,“对任何一个自然人而言,成为法律上的“人”的前提条件只能有一个:他是自然人。”[1]在平等观念的推进下,抽象人格概念才得以成就。

3.自由人格:哲学解释

  近代是主体性哲学的繁荣时期,与这时期民法对人格的抽象定位相同,主体哲学强调自我意识与理性,确立了主体与客体的对立状态,并将客体、对象致立于主体的控制下,反映了人的自信与自由状态。近代主体哲学的代表人物康德与黑格尔都致力于对现代自由人格进行构建。康德认为,作为自我意识主体的人格,是一种利己主义主体,只有当他意识到道德法则时,才是伦理的人格。因此,“有理性的生灵叫做‘人’,因为,人依其本质即为目的本身,而不能仅仅作为手段来使用。”[11]将人看作目的而非手段,揭示了人至高无上的地位,以及由于人与人的该种地位而形成的自由状态。而伦理人格或自由人格的体现方式,是人作为道德主体,透过理性为自由的实践法则立法,这样就可以实现人的自律和自主。黑格尔主要诉诸于对主体的历史主义的解释。在他看来,主体性的构成条件是历史的、有机的;主体性的发展来自于自我意识不断地自我扬弃以达致主、客体的消融。尤其在近代哲学中,“人获得了自信,……理智在现世的事物中发荣滋长;人意识到了自己的意志和成就,在自己栖身的地上、自己从事的行业中得到了乐趣,因为其中就有道理、有意义。”[12]因此,人格开始成为人们自由意志的产物和反映。人格在于意识到自己作为人的存在,是人的自我发现。“人格的要义在于,我作为这个人,在一切方面都完全是被规定了的和有限的,毕竟我全然是纯自我相关系;因此我是在有限性中知道自己是某种无限的、普遍的、自由的东西。”[13]

4.经济人:经济学假设

  抽象人格是一种理性人格的观念很早就有,不过理性人格起初的意义在于通过理性来表明人的自主性。比如,托马斯就曾说到:“有理性的受造物,乃藉理智及意志支配自己”。理智与意志同为人的理性能力,由于理性,使得人自主。18世纪启蒙运动对于理性的认识开始有所变化,人被设想为能够理性计算利害得失,并追求自己利益的个体,且人的这种理性与自利行为,都被认为是具有超时空的普遍特性。受到当时社会达尔文主义和功利主义的证明和推动,人们认为,理性的个体追求自己利益是正当的,符合人性的,同时,对私利的追求会产生社会公益的提升。后来,随着市场经济观念的不断深化,理性人格开始被解释为“经济人”。亚当·斯密认为,“自爱”是人的一种基本品质,它与自利是有区别的,但同时也是统一的。“很多时候,一个人会需要兄弟朋友的帮助,但假如他真的要依靠他们的仁慈之心,他将会失望。倘若在需求中他能引起对方的利己之心,从而证明帮助他人是对自己有益的事,那么这个人的成功机会较大。……我们的晚餐可不是得自屠夫、酿酒商人,或面包师傅的仁慈之心,而是因为他们对自己的利益特别关注。我们认为他们给我们供应,并非行善,而是为了他们的自利。14]“经济人”的假设被认为可以造就整个社会的繁荣。在追求自己最大利益心理的驱动下,每个交易者都会尽其所能,虽然,他不会意图为公众服务,也不自知对社会有什么贡献,他关心的仅是自己的利益,但是,在利益驱动这双无形之手的引导下,他在不自觉中对社会的进步尽力而为。

(三)近代民法典的整合

 近代以前人格是通过财产或者身份来表现的,因此,法律的关注点与其说是人格还不如说是人格取得的方式。抽象人格概念的产生改变了人的卑微状态,使得人的平等地位成为“天赋人权”。近代民法的代表《法国民法典》虽没有关于“人格”的直接表达,但该法典第8条仍然规定:“一切法国人均享有民事权利”,这被认为是确定了自然人各自拥有平等抽象人格的法律根据。《德国民法典》也将其制度体系建立在抽象人格之上。德国法学家拉德布鲁赫认为,德国民法典是不知道农场主、手工业者和工场主、企业家,而只知道完完全全的法律主体,只是“人”[15]。《德国民法典》中之所以没有规定人格这个概念,主要原因在于这时的立法中心开始从人的解放向人对权利的享有尤其是财产权利的享有转化,因此,人格的意义是通过“享有权利的资格”的权利能力来表现的。因此,《德国民法典》第1条规定:“自然人的权利能力,始于出生的完成。”抽象人格的设定,在民法的发展史上具有重要意义:首先,普遍而非特殊的人格假设使得近代民法改变了中世纪以来的民法以人设法的“割据”状态,而成为以人格为核心概念和构造基石的统一民法典。其次,民法典的整个结构也开始以人为中心进行整合,民法典中的人身权法、物权法、债权法、家属法说到底就是规定人的生存、交易、结婚、家庭等各种生活的法律。离开了抽象人格这个概念,民法典的内容是无法得以建构的。从某种意义上来说,正是由于近代抽象人格的形成,导致民法规范体系构成了统一的民法典,并使得民法典的价值体现为个人自由。抽象人格之所以能够产生,主要是近代以来市场社会的需求。市场要求人被假设为形式平等,具有算计精神,具有普遍性并脱离生物性,最为重要的是人应该具有自由意志,唯此方能实现市场效益的提升。因此,抽象人格最核心的要素是意志和自由,而近代民法典中所有权神圣、契约自由和过错责任三大原则主要是为了应对抽象人格及解决个人自由的问题。所有权是抽象的所有人对物所具有的绝对的权利,所有权建立在人(所有人)与物(所有物)的直接关系上,而与其他人无关,不需要其他人义务的保障,其他人更不能干预。人与物之间的关系构成一个封闭的空间,即消极自由所表现的私域。契约法更是意思自治的绝好体现,因为,抽象的人是利己的,同时又具有算计性,这种交易主体的设定使得契约订立与否、采取方式、内容设计、履行方式等都必然由双方自主决定,而“正是这种自由,使人的创造性得到最大限度的发挥。”[16]在侵权法领域也贯穿着自己责任或者过错责任原则。抽象人格具有把握自己行为的意志力,个人基于自由意志决定自由的行为,意志是自由的,行为是自由的,所以由此产生的责任也是自己的,这是自由意志的逻辑结果。

二、抽象人格的特殊化趋势与民法典的分解

(一)抽象人格的特殊化趋势

  近代社会致力于抽象人格的构建,顺应了那个自由时代的精神特质。但是,到了现代社会,这种抽象人格的预设逐渐失去了“公理性”,慢慢被加以消解,从普遍性向特殊化状态迈进。近代抽象人格的消解与特殊化主要源于市场经济本身。在市场交易关系中,虽然双方主体是平等的,符合法律的形式正义要求,但在形式平等之下隐藏着实质上的不平等,从而导致强弱势主体的分化。这种不平等主要发生在商人和民事人的交易过程中。商人是强者,民事人是弱者,相对于商人而言,民事人不管是经济实力还是对交易内容的辨别力方面,都不及商人,这就是星野英一所说的民事人从“强而智”向“弱而愚”进行转化。商人是“完全无视附着于人的自然和人为色彩、与其他的人相对立的一个赤裸裸的‘经济人’”,“所有附着于他人的性格均被剥去,纯粹地作为营利主义的斗士决定输赢。”[17]我们可以把商人称为“精明的人”,把民事人称为“迟钝的人”,由于民事人是相对于商人的弱者,因此,双方在交易时,“精明的人”就会容易地将交易风险转嫁给“迟钝的人”。比如在经营者和消费者之间,消费者作为弱势交易者,会遭遇更大的交易风险和损害。首先,消费者和经营者之间的经济实力相差极其悬殊,因此,建立在意思自治基础上的交易谈判根本是不可能的。其次,消费者和经营者之间的交易信息严重不对称,消费者缺乏能力去了解商品本身可能潜藏的各种瑕疵。最后,由于现今工商企业发达,产品精密繁多,在大量生产销售下,产品所具有之瑕疵或其可能造成之危险,日渐激增。随着市场的不断扩张,人与人之间的经济差别越来越大,但在交易中二者还要按照民法的人格平等、意思自治来进行交易,这样的结果只会加大两类人之间的不平等,形成恶性循环。“这里发生重大问题的情况,……是来自于法律上平等地对待事实上不平等的人,完全任凭其自由活动,以致产生了事实上自由的人和事实上既不自由也不平等的人。”[18]对于现代社会的这种现状,柏林不无调侃地说道:“对于身陷贫困、疾病与无知的人们而言,自由无疑是一种恶意的讽刺。”这就需要对近代的抽象人格理论进行反思,并在制度层面给予修正。在民法层面上,人与人之间依然平等,但在一些具体的法律关系上,主要是经营活动中,人与人开始被区别对待,比如经营者与消费者,雇主与雇工,医院与患者、驾驶者与行人等等。到了20世纪中叶以后,这种抽象人格特殊化趋势有愈演愈烈之势,性别、年龄、残疾与否、是否贫困都作为人格特殊性标准,在法律上被区别对待。有学者认为,近代民法是从身份社会到契约社会,但由于抽象人格的特殊化趋势,使得现代民法又开始从契约社会向身份社会回归。其实,这里所讲的两种“身份”具有很大的区别。近代之前的身份具有固定化特质,而现代的身份则更加职业化,并具有灵活多变的特征。近代之前的特殊人格的关注点是社会的强者,而当代的特殊人格表现的却是社会弱者的利益主张。

(二)抽象人格特殊化之解释

1.实质平等的追求

  20世纪以来,社会的理想是从追求形式平等转向追求实质平等,也就是说,在衡量人们之间法律关系的公正性时,机会平等虽然重要,但结果是否平等同样不可偏废。这种在机会平等与结果平等之间寻找折中思想的集大成者就是美国学者罗尔斯。罗尔斯虽然是一个自由主义论者,但却开始注意到人的差异性及社会基本结构的不同,而提出了现代的社会正义思想。他在《正义论》一书中提出了正义的两大原则:第一,每个人对与所有人所拥有的最广泛平等的基本自由体系和兼容的类似自由体系都应有一种平等的权利,这条原则被称为“平等自由原则”。第二,社会的和经济的不平等应这样安排,使得: (1)在与正义的储存原则一致的情况下,适合于最少受惠者的最大利益,这被称为“差别原则”; (2)在机会公平与平等的条件下职务和地位开放给所有人,这被称为“机会的公正平等原则”。其中后一个原则是尽力想通过某种补偿或再分配使一个社会的所有成员都能处于一种平等的状态。罗尔斯是要在传统的自由主义论者与社会主义论者之间进行某种平衡,其目的在于两个方面:一方面维持市场的自由竞争,另一方面也兼顾人权与民生的基本保障,要求私人利益在为保障重大公益必要时需做出让步。这就需要对以前的抽象人格与形式平等理论进行反思,用人格的特殊性和实质平等的观念来支撑现代民法。

2.对“经济人”理论的批判

  “经济人”的假设从产生之初,就一直受到非议,批评者认为该理论忽略了对别人的主观感受和利益照顾,如果将这种人性模式运用到市场交易中并发挥到极致,那么必将产生霍布斯所讲的“自然状态”。19世纪初,法国经济学家西斯蒙第就抨击了体现个人利己本性的“经济人”理论,指出“个人利益乃是一种强取的利益”,追逐它常常违反最大多数人的利益[19]。到了20世纪初,制度学派创始人凡勃伦指出,强调利己动机,就把人看作是被动的,并主张外部环境的刺激才是行为的主要决定因素。经济学家马歇尔在谈到经济学研究对象的人时,排斥“经济人”观念,认为现代社会特点不是自私自利而是深思熟虑的行为,“人”的特性具有互相竞争与互相合作的特点。因此,“经济人”范畴不应完全等同于利己主义的自私人。经济活动中的利己性和某些与个人利益相关的利他性都是“经济人”的表现。“经济人”预设的实质就是对“人”进行抽象,是指为了经济学分析、解释、推导的需要,对微观的人的特点进行抽象,并根据这种抽象分析其决策和行为。通过抽象可以避免陷入对“人性”本身无边无际的争论,以更有效地讨论相关的经济学主题。“经济人”预设在假定人是“自利的理性人”的同时,还存在一系列相关假设,包括资源供给不受限制、市场信息对称、人的知识水平足够、市场机制充分有效等,但实际上这样的条件本身在现实中不存在。即使是追求“利益最大化”的“经济人”,他们一旦遇到物质利益与精神利益的双重选择时,其利益判断也会出现巨大的差异,其权衡标准也会背离这种“假设”。最后,即使人是“自利的理性人”,但由于每个人的“自利”程度和“理性”程度的差异,也可能出现不同等级和程度的“经济人”,从而使这种假设变得多样化和复杂化起来。

3.抽象人格特殊化之哲学解释

  这一时期的主体哲学理念也开始发生转型,从对主体的普遍性认识转变为关注主体的特殊性,其代表人物有萨特与福柯。存在主义大师萨特明确反对以康德与黑格尔为代表的对主体以及主体性作普遍性的理解。他的名言是“存在先于本质”,其中要表达这样一种精神:人的普遍本质是不存在的,对主体的思考必须从主体的处境开始,由于我们遭遇的是每个独特主体的处境不同,因此,每个主体就是在这些独特处境下创造自身的一种存有,这也就是萨特存在主义的第一原则。因此,在萨特的眼中,每一个主体都是一个个活生生的与他人不同的具体的人,他们都是透过种种行动与抉择表现自己的自由,而不是透过康德主张的形式的无上命令而实现自由,也不是依附于黑格尔所讲的集体的伦理生活而达致自由。后现代主义大师福柯在《事物的秩序》中更是宣称“人已死亡”,他危言耸听地说道:“人将被抹去,如同涂画在海边的沙上的面孔”。福柯认为,现代社会所谓的全称式的主体已不存在,我们只能关注分殊的、独特的自我,因此,现代人所关注的看起来是自由与人格,其实是自由与人格的多元性。这种认识与抽象人格的特殊化的趋势是一致的。

(三)现代民法典的分解

  20世纪以来,人们逐渐形成了一种共识:“必须关心人们具体的生活,而不是抽象的生活”,法律的职能也开始发生变化,由过去对抽象平等的保护向社会资源的重新分配转化[20]。作为规范人们生活的民法典开始分解,以应对不同类型的主体的社会需求。就像学者们所讲的那样:“对于个法律权利的社会伦理相对化,民法典那种严密交错的规定常常提供不了充分的论据,于是便导致了法典以外法律领域的相继出现。”[21]

1.民法典本身的变化

  首先,近代民法的精神与制度设计发生变化。为了保护消费者、劳动者、患者的利益,近代民法的三大原则开始被修正,所有权神圣变为所有权限制或社会化,契约自由变为契约正义,过失主义原则变为无过失主义原则。其中,所有权的社会化趋势是要限制有产者的权利行使,以保护无产者的利益,契约正义是要限制缔约强势一方的行为,以平衡弱势一方的利益,无过失主义原则主要是为了因应工业灾害、交通事故、环境污染以及瑕疵产品日趋扩大和加剧的现实,其设计是要将事故的风险由雇主、经营者来进行承担。其次,民法典里开始出现一般性条款及其特殊性规则。诚实信用、权利不得滥用、公序良俗等一般性条款在19世纪以后相继出现,使得法官的自由权增加,在个案中保护社会弱者的利益。同时,从这些一般条款中也衍生出一系列的保护弱势群体的规则,比如,格式合同或者格式条款就是从诚实信用原则中推演出来的,其目的就是通过加重格式合同提供方风险的方式来保护合同弱势一方的利益。再次,一些特殊规则开始从民法典中分化出来,成为单行法的形式,这些单行法创设了与民法典原则性规定不同的规则。比如各国在民法典侵权法规定的基础上,纷纷制定侵权法单行法,比如机动车辆肇事赔偿法、医疗事故赔偿法、职业伤病补偿法等,这些单行法不同于民法典,其归责原则多为无过错原则。一些特殊人群,也开始受到特别法的特别保护,比如在日本,针对老人与儿童,分别制定了《特别收养法》、《成年人监护法》、《儿童及少年福利法》、《家庭暴力防治法》等。

2.社会法的兴起

  对社会正义与民事人格进行区别对待的想法对传统民法的价值观形成重大冲击,也就造就了后来我们常说的社会法这个第三法域。社会法为了保证结果的平等,在法律关系建立时,就预设其法律关系主体之间是不平等的,不平等的法律预设要求在制度上对于弱势一方进行特殊保护。为了实现这种保护,大量的单行法相继出台,致力于对这些弱势群体利益进行维护。其中最突出的是《劳动法》与《消费者权益保护法》的出台。正是因为对社会弱者保护如火

如荼之态势,使得“19世纪是劳工运动的世纪, 20世纪是消费者运动的世纪。”[22]劳动法原先属于民法范畴,主要是一个劳动合同关系。在抽象人格的前提预设下,劳动关系主要由民法来进行规范,但在特殊人格的背景下,劳动法逐渐从民法中分化出来,成为一个独特单行法,有着和民法不同的制度设计和精神实质。“劳动法不同于抽象的民法,它把人具体化为企业主、工人、雇员,不仅有个人,还有工会和企业,不仅有自由订立的契约,还有构成所谓自由契约背景的重大经济上的权力斗争。”[15]消费者保护法与劳动法从民法中分离出来的原因和历程大体上也是相似的。

3.社会权的出现

  与此同时,权利的概念也发生了很大的变化。过去的民事权利被界定为一种消极权利,但是随着社会的发展,贫富差距的扩大,这种消极权利已经不能现实地保护所有人的利益,尤其是那些社会弱者的利益。在这种背景下,社会权应运而生。作为一种特殊的民事权利,社会权是法律从消极保护民众权利向积极保护民众权利转变的结果,目的在于弥补自由权的缺陷,使人权保障体系更为完整,具体实现社会的正义与公平。1919年公布的德国威玛宪法,首次明确规定了生存、教育、工作、劳动保护、住宅、失业救济、社会扶助等多项基本社会权利。此后,社会权条文开始广泛地在世界各国宪法里出现。除了各国宪法条文之外,社会权也出现于一些重要的国际宣言和公约,其中最著名的是1948年的联合国《普遍人权宣言》以及1966年通过的《经济、社会及文化权利国际公约》。这些宣言和公约认为每个人都应享有教育、健康、工作、经济安全、失业救济、劳动保护、社会扶助、适当休憩、适当居住环境等基本权利,并将其诠释成为放诸四海而皆准、旨在维护人类尊严的普遍人权。

结论

  我们正处于一个“大民法”的时代,或者像日本学者所说的那样,复合民法代替了单一民法,以民法典为核心的民法规范群被结合起来共同对民事社会进行规范。这种状况远远超出了近代民法典制定者们的想象,民法典曾经被认为无所不包,通过对其进行逻辑推演,所有的民事纠纷都可以得到解决。但在脱离了近代化语境的今天,过去作为民法基本原理的那些民法典规则,已经逐渐失去了解释社会变化的说服力,导致民事单行法激增,作为一般法的民法(主要是指民法典)的适用领域正在被侵蚀[23]。虽然国际和国内有“法典化”与“解法典化”之争,我国还是一如既往致力于民法典的制定,这一点值得肯定,因为,按照欧陆社会的经验,民法典是一个社会文明的象征和繁荣的保障,对于我们国家而言,这一点依然成立。但这里需要注意的是,我们正处在一个抽象人格逐渐特殊化的时代背景里,民法典要在定格抽象人格和表现个人自由的同时,还要关注到抽象人格特殊化所带来的社会正义的实现问题。要兼顾抽象人格和个人自由与抽象人格特殊化和社会正义,我们势必要有一种“大民法”的思路,并且要有“分解”和“关联”意识。即民法不仅仅是指民法典,除此之外,民事单行法以及被纳入到其他法律中的民法规则也属于民法的范畴。因此,民法典制定只解决了民法的一般性规则,大民法的构建仍任重道远。大民法如何构成,民法典的地位如何,民法典内部如何兼顾个人自由与社会正义,民法典与其他单行法之间关系如何协调等问题仍有待解决。笔者以为,民法典作为私法原则法,应该在以抽象人格为定位、个人自由为价值的基础上,通过“但书”以及“一般条款”等形式回应抽象人格特殊化趋势,体现社会正义价值。而民事单行法作为处理特殊性人格关系的法律,仍应为个人自由为本,表现社会正义。至于社会法以及社会权规则,则应以社会正义为追求目标,但规则如有不足,仍有补充适用民法普通性规则的空间,毕竟,社会法的根基仍在于民法,或者广义而言,社会法也是民法的一部分。

 

 

 

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引自《河北法学》第27卷第5期，2009年5月。