在不久前发表的一篇评论文章(《海德堡年鉴》1814年卷,第1-32页)中,本人曾就制定德意志统一民法典之必要性附带发表了一些拙见。这让一些值得尊敬的人士敦促我专文对这一重要问题予以更细致的阐述。我并不愿意在一堆很容易就会过时的小册子里看到自己的一本,我也没有什么理由相信会有人对我的声音予以特别的关注。但是我认为,在当下这种重要的时刻,任何胆怯和退缩都是不合时宜的。每一个明理慎思的人都应该为了本民族的利益大声说出心里的想法,倘若借此可以起到抛砖引玉之效的话。仅仅是基于这样的考虑,我写就了以下文字。或许这些文字很容易引起政治家和学者们的反感,但是,我也决不允许自己作为祖国〔1〕的挚友表达观点的荣誉遭到剥夺,在这一点上我是不甘人后的。

另外,本文的写成绝非感情用事。从来没有一位政治家诽谤过我,而我也并没有什么非分之想。命运所赐给我的,已超出我所当得的。本人亦非沽名钓誉之辈。就算今后没有人挡住我的阳光,〔2〕我对生活的满足也不会有所改变。

———A·蒂堡　1814年6月19日于海德堡

通过土地的解放,〔3〕德意志现在虽然挽回了自己的名誉,并使幸福的未来成为可能。但是,就算只是达到一般的幸福,可能存在的障碍还是很多。我们必须对美好的未来抱持坚定的信念,才不致被那些可能出现的问题左右。因为,即便相对于战败者而言德意志人会被捧得很高,但以下问题却一直确定无疑地存在着:我们人民的一部分,特别是中上层的人士,根本配不上德意志人的名声;我们的官员们经常会为法国人精致的文化所腐蚀和毒害;狭隘和自私有时在比较优秀的德意志人中也不鲜见;而且,现在还很容易发生那些动荡年代极易发生的事情,比如正直的人受到压制或是闷闷不乐地无所事事;比如民族中的那些败类一朝得志;再比如我们的君主们,〔4〕因为没有贤士进言,为人所误导,即便怀有良好的愿望,也不能使民众中那些正直的人感到满意,而他们的统治又仅仅因为这部份人而有价值。这些事情发生的可能性,会因为以下因素而加剧:在那些坚毅正直的德意志人中间,正在产生一种过分的热情。〔5〕这种热情不过是政治上惟美的幻想,对时局只知其一不知其二,提出的都是些不可能实现的任务,因此也给了某些卑鄙、堕落的人最好的机会,在聪明和谨慎的外衣下来挽救那些已是穷途末路的溃败和狭隘。此外,我们还比以往任何时候都更处于这样一种境况,即一些奸猾之徒可能正幸灾乐祸地期待看到变动和革新将会带来的不幸。这是有新近的事实为证的。

现在已经清楚的是,德意志得一如既往地放弃无条件的统一所具有的那些好处,而以众多只是外表上有着松散联系的小邦国的形式存在。对这种分裂的状况加以抱怨也许真的是欠考虑和不公平的。因为,如果我们不过分要求其他国家无条件地信任我们统治的正义性,并牺牲自己的种种现实利益,只为我们德意志人的利益行事,那么,那种分裂和割据看来几乎是必要的。更何况分裂和割据还可能有很多好处,以至于政治家也很难证明,完全的统一肯定就比分裂的状态更有利于德意志人。统一的大国家总是意味着一种人为的紧张状态:利益只集中于少数人或局部地区;举国都得步调一致地追求同一目标;个性和多样性总是受到共同目标的压制,此外,统治者和被统治者之间基本上也没有什么紧密的联系!而在一个由众多小邦组成的邦联中,个人的特点总是有自由的活动空间,多样性可以得到极为充分的发展,人民和君主之间的联系也更为紧密和活跃。我们也不必过于强调,统一的大国家的士兵们总是特别骁勇善战。如果一个小邦的人民为纯良的道德所教化,得到英明的治理,而且心甘情愿地接受本邦的宪法,其勇敢和战斗力一样可以特别出色,而大国家的优势就只是体现在士兵的数量上而已。无论如何,德意志人不应忘记分裂的状态是多么适合他们的性格,至少不应忘记德意志民族现在的这种格局!到处存在着的矛盾因素固然可能彼此消耗,但也能在相互竞争中向前发展,并使多样性得到极大的丰富!凭着多样性这一财富,德意志人始终能在民族之林中占据突出的位置。而一旦某位君王使德意志各邦在政治上完全归于一统,一切都可能会陷入平庸和停滞。

然而,即便我们总体上满足于那种分裂的状态,有一点却不应忘记,那就是,如果我们的君主们忽视了本邦的特点,如果他们对大国那些不可避免的弊病也不加思索地加以仿效,如果他们只是试图借助富丽堂皇的宫室而非积极、温和、有力的统治来获得人民的尊重,如果他们单凭微薄的一己之力,在和邻邦没有任何联系的情况下试图达成大的目的,这种分裂割据的状态就可能会带来极大的危险。正是在这方面,我们面临着无穷无尽的危险。如果我们的君主听从那些现在说话很有份量的人的怂恿,那么,我们民族中正直刚毅之士实在没有什么理由对未来太过乐观。

从以上角度来阐明德意志未来的政治关系并非本人的任务。但是,我希望能够在此一重大的历史时刻不揣冒昧地就我们未来的民事法律关系表达自己的愿望。在这方面我长期以来就是很积极的,事实上这也是最值得强调的一个方面。因为在政治组织方面已经有那么多的准备工作,以至于合乎目的的选择更多地取决于我们愿意与否,而非理性的努力。但是在民事的、私人的法律方面,却急需有人对主流观点的寒冰呵上一口暖气,让被一班政客死死压制着的神圣的民事法律关系获得新生。

时代的种种迹象,促使我尽快表达出以下的愿望。过去的一年,德意志人已经从长时间的沉睡中苏醒过来,社会各阶层都以一种空前的团结同仇敌忾,我们的君主们也有足够的理由让自己相信,德意志人是一个高贵、坚强、大度的民族。人民不仅可以要求公平正义,而且也有权利大声要求君主的回报,即希望君主利用当前这种难得的时机,消除旧有的弊端,通过建立新的、明智的民事法律制度为人民的幸福打下扎实的根基。但是,正是在这个时刻,在我们旧有的民事状况的无数缺陷早已为众多第一流法学家所承认的情况下,很多邦国的君主最着急去做的不是别的,而是毫无商量余地地命令恢复原先那种杂乱的毫无条理的状态,反对引进来的新法律;〔6〕是去经营自己的小邦,仿佛这些小邦与世隔绝;是以微弱的一己之力试图完成那些不可思议的任务。与此同时,理论界也不甘寂寞。大家想必都已听到一位风趣的、尊贵的作家发表的高论,他说让德意志人回到旧习惯中就已足够,最多也就是就某些细节作这样或那样的改进。

本人却认为,我们的民法(本文中此概念总是涵盖私法、刑法和诉讼程序)需要整体的、快速的变革。只有德意志所有邦国一致行动,来起草一部不掺杂各邦恣意的,为全德意志制定的法典,德意志人在民事法律关系上才有幸福可言。

对于每一项立法,我们都能够且必须提出两点要求,即该立法在形式上和实质上都要完全。也就是说,它一方面要清楚、无歧义和详尽地制定规范,另一方面又要明智地、合乎目的地,完全根据人民的需要来规范民事制度。遗憾的是,没有任何一个德意志的邦国稍微满足了以上任何一点。我们旧有的德意志诸法典,以及这些法典在各邦国的形形色色的变种,或许有时候有力地表达了简单的日尔曼人的观念。在这个意义上,它们能在新立法中被很好地利用来解决一些具体问题。但是它们总的来说往往不符合我们时代的要求,到处都带着野蛮和短视的痕迹,无论如何也不能再作为统一的法典适用。对此,行家们早有共识,过去如是,现在亦然。在那些传统的地方性法律之外,还有各邦君主颁布的规章。这些规章虽然经常能就某些具体制度补充一些比较好的内容,但一般来说都只是对枝节问题的改进,整体上的混乱依然如故。那些旧有的比较清楚的帝国法律,充其量也只能说是包含了少数合目的的规定,如监护制度和某些诉讼程序,但它们都不是真正的法典,只有《加罗林那法典》〔7〕是个例外。而这部法典在今日的不合时宜早已被人们认识到,连那些认为现状不可改变的人也不得不承认,有必要制定一部新刑法。因此,我们全部的固有法律只是一堆大杂烩,充满了彼此矛盾、相互否定、光怪陆离的规定,只会造成德意志人民之间的隔阂,也使法官们与律师们不可能对法律有清楚的认识。就算是对这一堆混乱的大杂烩有了充分的认识,也不能解决什么问题。因为我们全部固有的法律是那么的不完整和内容空洞,以至于一百个法律问题至少有九十个不得不借助继受的外来法典,即教会法和罗马法〔8〕来裁断,而问题恰恰就在这里达到了顶点!在教会法中,那些与天主教教会组织无关而只与民事制度相关的规定,是不值得一提的。那不过是一堆晦暗的、被篡改过的、不完全的规定,有的还是源于罗马法的旧解释者们蹩脚的见解。鉴于教会权力对世俗事务的影响力,这些规定是如此专横,以至于没有哪位明智的君主会愿意完全顺从。这样一来,我们最后的也是最主要的法律渊源,就只剩下了罗马法,也就是一个与我们完全不同的外族在其极为没落时期的作品,而且在各方面都带着这种没落的痕迹!如果我们因为对这部不成功的作品的接受而对德意志人大加赞赏,并且认真地建议继续保留这部作品,那我们一定是完全陷入了狂热的片面性。罗马法固然极其完备,但就象人们可以说德意志人极其富有,因为他们的土地下直至地心的所有宝藏都属于他们一样,对罗马法的褒扬也仅限于这种意义。要是所有宝藏都能不费吹灰之力就挖掘出来固然是再好不过了,但问题恰恰不是那么简单!对于罗马法来说,也存在着同样的问题!毋庸置疑,学识渊博、富于洞察力、不知疲倦的法学家们可以就每种理论都从罗马法分散的碎片中整理出一些有用的东西。尽管这些理论目前还处于晦暗不明的状态,但再过上一千年,我们也许能有幸就上千种重要理论中的每一种都拥有优秀的、详尽的著作。然而,对老百姓来说,重要的并不是一定要将好的理论写进书本里,而是法律要活生生地存在于法官和律师的头脑中,而且这些人也要有可能掌握广泛的法律知识,而这却永远不可能借助罗马法来实现。整个罗马法的编纂工作过于晦暗、草率,我们永远不可能找到理解它的钥匙。因为我们没有罗马民族的观念,而正是这些观念,使大量对我们像谜一样的内容很容易为罗马人所理解。就象最近有很多肤浅的法国法学家〔9〕轻而易举就对罗马人的法典取得了正确的认识,而细致缜密的德意志人虽殚精竭虑,却总是不能达到目的。因此,我们总是需要借助某些机构和有才能的学者们的研究。但由于历史文献杂乱兼且匮乏,那些研究往往非常混乱和不可靠,以至于没有哪位实务界的人士可以真正利用这些研究成果。全德意志甚至也找不出一位潘德克顿法学教授,自诩可以借助罗马法的文献就自己有限专业范围内的全部问题进行历史的和教义学的研究,或者是进行充分的思考。当然我们也得坦率地承认,罗马法是永远都不可能变得完全清晰和确定的,因为我们总是缺少解释罗马法所必需的东西。由那些极其分散的碎片组成的杂乱的整体,也使解释的前提变得不可靠和容易变动,解释者因此很少能达成共识,而后来的最出色的解释者就总是会禁不住尝试提出新的理论,推翻现有的理论。这方面,一些新近出版的杰出作品为我们提供了新鲜的经验。尽管在一段时期内很难有作品可以与这些作品相提并论,它们还是很快就受到最猛烈的批评,而不能充分享受那种征服舆论所带来的喜悦。但是,罗马法最大的问题还在于它的大多数规定内容相当糟糕,特别是不符合德意志的具体情况。尽管莱布尼茨对罗马法学家的天才几近狂热的评价引发了很多人对罗马法的由衷赞叹,但那些评价更多的只是就外在形式而发,而与罗马法典本身无关。或者说,莱布尼茨关于古典法学家的言论固然是真实的,但并不适用于我们刚刚提到的罗马法糟糕的内容。对于罗马古典法学家,人们能够承认也必须承认的,是他们有着逻辑上的高度一贯性,并能非常轻松地将一般的实证法律规定适用于极其复杂的个案。但是我们也应该看到,他们后来越来越陷入一种摇摆不定的公平中,他们的洞察力对于真正的法律智慧来说总是坏处多于好处的。因为他们当时都处于罗马早期社会遗留下来的那些制度的压力之下,他们符合逻辑的解释非但没有减少问题,反使问题增加了。比方说,人们可以将古典法学家们关于家父权和继承法的理论称作法理一贯、分析精致的杰作,但同时也必须承认,在一个法学家们注定要在如此粗糙、片面的基础上运用其洞察力的地方,人民是何等的不幸!再说,古典法学家们所有的智慧对我们又能有什么帮助呢?因为他们的观念没有完全传给我们;因为后来那些罗马皇帝的法典编纂几乎对每种具体的法学理论都进行了歪曲和篡改;还因为现在摆在我们面前的整个罗马法,实在是各种聪明的和愚蠢的、连贯的和不连贯的规定的可怕混合!这指的不仅是难以计数的小的法律规定,而且也包括那些可以作为整个民法基石的大的法律制度,尤其是亲权、所有权的安全、抵押权、继承权与诉讼时效这些理论。

如果以上所有对罗马法的指责都不成立,那么还有一个不可能更糟糕的事实,即我们竟不可思议地想要在罗马法中获得一部法典,而我们却并不占有这部法典的文本,法典内       容因此也象鬼火一样闪烁不定!我们接受的不是真实可靠的文本,而是一种可以被称作观念法的东西,它存在于难以计数的内容各异的手稿中!这些异文的规模是相当惊人的。仅在格鲍尔(Gebauer)编辑的版本中,异文所占空间就达到了全部文本的四分之一之多!而且众所周知的是,该版本使用的必不可少的辅助材料还不到总数的百分之一!一个学者只需花上几周的时间去比较一下较好的手稿或是版本,总会发现一些新的令人惊讶的异文。如果我们的卡尔默〔10〕和萨维尼能够有幸在罗马,在这个布伦克曼〔11〕夙兴夜寐伏案研究的地方呆上十年,那么毫无疑问,我们传统法律观念的相当一部分都要被推翻。也就是说,我们人民的幸福,竟要取决于我们的学者在罗马和巴黎是否受到友好的接待,以及他们收集资料是否勤奋!如果我们最终还是达到了要追求的目标,如果所有手稿和版本的异文堆积如山,结果又将如何呢?须知在各种异文之间进行巧妙的选择一般取决于单纯的感觉,选择本身很少具有严格的正当性。可以想象,批评性的争吵将永无休止,特别是考虑到我们优秀的法学家们极喜欢对别人的观点表示质疑,仅仅因为这些观点是别人的。为了开启新一轮的论战,他们也总是不遗余力。在这种理论性极强的争论中,实务界的人士要么象布里丹笔下那头有耐心的驴子,〔12〕在两捆相同的草料中间一动不动地站着,要么就得将一切交给法官们,好比一个不懂德语的法国人在汉诺威买好了德文字母,然后捧着这些字母对天祷告道:“上帝啊,请你自己用这些字母组合成德文的主祷文吧!”如果不是这样,尊贵的德意志的法学家们又怎么能在一个充满屈辱和压迫的时代仍然极认真地建议他们的祖国采用新的法国民法典呢?〔13〕

但是,我们也不能否认,罗马法的引进对于我们的学术研究,特别是语言学和历史学经常是大有裨益的。我们同样不能否认,罗马法文献作为一个庞大的、难以理解的整体,已经并将继续给予我们的法学家们很多机会,来训练自己的洞察力和推论的才能并引以为豪。但人民完全可以主张,他们绝不是为法学家们进行研究而创造的,正如他们不是为外科理论而被创造,去为解剖学试验提供活的身体一样。所有的学术研究,所有的异文和修订,这一切都无数次地破坏了人民的安全感,而只是让律师们赚得盘满钵满。人民的幸福不需要学识渊博的律师。如果律师们无须借助复杂的学说,仅仅通过简单的法律就可以把问题搞清,我们将为此谢天谢地,就象医生们如果用六味万用的药物就能医治所有病症,我们完全有理由为此欢呼雀跃一样。真正的学术研究总会有很多的对象,我们根本无须仅仅为了以后把结解开而去打上一个结。我还想强调一点:即使是最好的理论也从来没有使民事方面真正的法律观念活跃起来,而是扼杀了它们!实证法律和传统惯习的规模实在是过于庞大了!市民们遇到问题时通常愿意向一般的律师求助,后者却只能勉强死记硬背那些实证法律和传统惯习,而永远也不懂得如何灵活地加以领会和运用。他们以一种令人同情的笨拙和谨慎处理着法律问题,最终总得从古老的文献或判决中机械地寻找答案。我们只需将受罗马法典籍和异文影响很少的英国律师和我们的律师作一比较就能明白一二。在英国,一切都充满着生命和活力,而在我们的大多数邦国,一切却都是那么呆滞和死板!中规中矩的律师既然不能解决问题,人们最终不得不求助于那些对实证法和理论一无所知、但却敢于夸口的讼棍们。

考虑到以上所有的因素,每一位祖国的朋友都会很自然地产生这样的愿望:要有一部简单的法典,一部以德意志人自己的力量完成的作品,它最终能根据人民的需要,恰当地建立并巩固我们的民事法法律关系;要有一个由德意志各邦政府组成的爱国者协会,使整个帝国都能永远享有相同的民事制度带来的好处。以下我将首先尝试阐明这一巨大革新的好处,然后再来消除那些对此革新的可行性可能存在的异议。

首先,为取悦学者计,我只从学术层面来讨论问题。对于法官、律师、教授和学生们真正的、较高级的教育来说,一部简单的法典将意味着怎样巨大的好处啊!迄今为止,还没有一个人能够做到通观全部法律并灵活加以运用,就连最勤奋的学者也不能例外。每个人最多只能专精一门,对其他领域则是两眼一抹黑!纵观法学各领域之间的相互作用,其好处实在不可估量,但这种好处我们至今却无福消受。而一部简单的、以德意志的力量、融会德意志的精神编纂的民族法典,却能使所有中等以上资质的人都能理解它的各个部分。对于我们的律师和法官来说,也终于可以对每个案例都运用活生生的、现实的法律。也只有在这样一部法典的基础上,法学理论的真正发展才有其可能。在迄今为止的学术研究中,我们在语言学和历史学方面钻研得越来越深,但是,对于法与不法,对于人民的需要,对于法律那种威严的纯朴和严谨,对于所有这一切的的强有力的意识,却在辛苦的研究中变得日益迟钝。在现有法律的基础上,法学理论的真正发展是不可想象的,因为我们实证法的大部分内容完全不堪使用,因为我们很少能准确地认识其原因,还因为我们一方面没有希望对实证法进行改善,另一方面又很少有机会进行活跃的讨论!反之,要是有一部属于所有德意志人的本民族的法典,要是这部法典是由广为承认的重要的政治家和学者们起草,要是它的立法理由在无条件公开的情况下为公众所知悉,并经过公众的充分讨论,那么,真正的法学,也就是哲学化的法学〔14〕就很容易自由地发展起来,每个人就都会有机会和希望为这部伟大的民族作品的进一步完善献计献策。此外,如果所有德意志的法学家们都能拥有相同的研究对象,通过对这同一部作品经常交流观点而相互提高和支持,也就是说,如果目前为止我们无数地方性法律还深陷其中的那种令人绝望的拙劣能从根本上停止下来,其价值也将不可估量!

再看看法学讲台,其好处同样也是不可估量的。迄今为止,既便是最重要的地方性法律也没有成为法学讲台上基础课程的讲授对象,过去不能,以后也是一样。因为我们的大学就像它们自己非常希望的那样,仍将作为全德意志的一般教育机构而存在,而不甘仅仅沦为某个邦的机构,让一切都得在孤立和狭隘中陷于停滞。教员们在授课时总是针对远为广泛的公众谈论一般性的法律,特别是考虑到他们还要经常从事著述,他们又怎么会对本地的邦法产生真正的热情呢?而那些比较出色的教员,如果现有的位置不能令其满意,也希望能到其他地方另谋高就,以获得更好的“钱途”。他们当然也不愿意对本地的邦法投入太多精力,而给自己的自由迁徙平添很多负担。因此,就学术层面而言,地方性的邦法可以说还处在一片黑暗之中。年轻的实务界人士只能依靠自己的努力去辨清方向。而这实在是很难成功的一件苦差,因为各邦的法律过于分散和杂乱。一邦之内能幸运地将那些法律规定完整地综合在一起的实务界人士,甚至超不出十个。所以,高贵的学术训练一般来说总是会造成一个巨大的漏洞,这个漏洞只能通过各种冒险和摸索予以一定程度的填补。而借助一部统一的法典,却可以在理论和实务之间建立起最直接的联系,渊博的学者们也能在实务界拥有发言权,而他们现在却只能空谈其普通法而与实务界毫无关系。

还有,这样一部简单的民族法典也会使对法律系学生极其重要的实践意识变得更为敏锐。而现在,一切都停留在对无数混乱的法律、定义、划分以及历史注释的死记硬背上。至于良好的口才,攻击和辩护中的机智,从一开始就对法律事实进行最精当概括的能力,谨慎地安排交易的艺术,以及辩论中的深刻和敏捷,这一切的一切,总的来说是极其缺乏的。学生们的脑子已被那些混乱的法律、定义和划分塞得满满的,不能再做些什么了。法律系的毕业生们就这样被推向社会,得靠着一次次的跌倒才能学会认路。那些通过巧妙的教学本来在很短时间内就能传授的内容,我们的学生经过若干年的努力哪怕是能学到一半,已经得谢天谢地了。罗马的古典法学家们何以能如此伟大?不是因为他们能从古希腊和古罗马的典籍中无穷无尽地推导出晦暗不明的法律规定,而是因为他们将自己祖国简单的法律作为解释的基础,是因为他们天才的头脑能无拘无束地自由思考。在罗马、贝鲁特和君士坦丁堡的每所法律学校,〔15〕都只有两名正式的法学教授,而来自希腊、罗马的修辞学家和语法学家却阵容鼎盛。如果当时的国家学说和自然法理论已经得到今天这样的研究,法律学校中肯定需要更多的法学教授,而哲学〔16〕教授则可能只拥有一个席位而已。

然而,对法学教育而言最重要的还在于:采用一部新的、明智的民族法典,会使所有的法学课程变得生动有趣,完全不象现在这样死气沉沉和令人生畏。我们现有那些法律的弊端造成的后果就是,没有人会有兴趣在日常生活中去观察和研究现行法律的状况。大家都任这种混乱的状态继续而不予理会,就象这是蒙神喜悦的。我们的初学者们就这样开始了自己的专业学习,从来没有稍微想过一下这门学科的研究对象。讲授法学的教员也永远不会象神学和医学的教员那么幸运,能将授课内容和一种耳熟能详的自然观念及生动的一般概念联系在一起。我们的自然法理论不是为开启并丰富民智而创造的;就算是它们完全做到了这点,也不会提高学生对于实证法的兴趣。因为我们的实证法是一堆晦暗不明的规定的大杂烩,只有一小部分内容比较清楚,并能与哲学达致和谐,而绝大部份则必须靠纯粹的记忆来掌握,学生只能被迫接受,因为除此之外也没有其他选择。因此,就算再勤勉的学生也不会对自己的专业产生激情和紧密的归属感。而那些受过良好专业训练的医生、神学家和哲学家们,却经常会标榜这种激情和归属感。如果我们能幸运地拥有一部合适的好法典,一部我们可以骄傲地称为凭自己力量制订的作品,而且其好处也能在日常生活中被清楚地认识到,那么,初学者将会借着丰富的日常生活概念开始自己的专业学习,而哲理性的课程和实证法的课程将会令人愉快地相互支持,而不是相互破坏。

现在让我们再来看看市民们能得到什么好处。毫无疑问,这样一部简单的法典可称得上是上天赐给整个德意志的最好的礼物了。单是统一这一点,就有着不可估量的价值。即便政治上的分裂必须而且应当发生,德意志人对于他们能以一种兄弟般的相同的意识永远维系在一起,对于今后绝不再让外族势力操纵德意志的一部分来对抗另一部分,还是会表示出很大的兴趣。相同的法律造就相同的风俗与习惯,而这种相同性能极大地影响对于本民族的热爱和忠诚。此外,市民之间的交往也使得那种统一几乎成为必要。只有通过活跃的、内在的、互动的交往,我德意志各邦才能兴旺,而法国的法典所表现出来的那种尖刻的民族利己主义,在我们这儿绝不允许出现。如果法律不相同,就会造成各种法律之间发生冲突的可怕灾难,进而又会出现这样可憎的情况:根据赫特(Hert)的统计,至少在133个有争议的问题上存在着那种法律冲突。也就是说,可怜的市民们在交易中要陷入无尽的停顿,要被卷入一种不安全和不稳定的混乱中。就算是他们最凶恶的敌人,怕也想不出比这更坏的主意了。反之,统一的法律却可以使市民从一邦到另一邦的道路平坦而安全,而那些道德败坏的律师也将不再有机会贩卖其法律秘密,无耻地对可怜的外邦人进行盘剥和敲诈。

如果我们再来考察一下法律的内在性状和本质,那么,不带偏见的人必然会相信,一部明智的、经过深思熟虑的、简单且生气勃勃的法典,正是德意志人的强大和进步所必需的,因为这样才能使政治上的分裂和与此紧密相联系的那种狭隘获得一种很好的平衡。他们也必然会相信,一般来说,没有哪位邦国的君主能放心地让他的下属制定这样的一部法典。不错,我们德意志是有很多优秀的、熟练的、有经验的官员,但这只是就最广义的行政管理,即对现有法律的应用而言的。能胜任立法,特别是一般、抽象的立法者,实在是少之又少,甚至在学者阶层也是如此。这种情形并不令人惊讶,我们也不应对此横加指责,因为好的立法是再难不过的一件事情。它要求一种纯粹的、伟大的、人性的和高贵的意识,要求一种无条件的坚定,以不至于被不合适的同情和狭隘的顾虑弄得手足无措;它还要求高度的谨慎和广博的知识。因为这些条件的要求,单个的个人,或者是少数的几个人,绝不能自以为拥有所有人的智慧。众多一流人才的力量必须联合起来,以期通过他们之间巨大的相互作用完成一件扎实、和谐的立法。坦白地说,没有哪个德意志邦国的司法部可以宣称,自己能对众多重要民法理论中的哪怕一种处理得无可挑剔,以致敢将自己的作品公开摆到德意志更为优秀的法律学者而非本邦的律师和法官面前接受检验。即便是最能干的人,也只应尝试就一些小问题拟定法律。后来的经验表明,集思广益总是能经常纠正他的一些错误观念;而仅凭一己之力或者只有很少几个帮手的人,用不了多久就会部分地为自己的作品懊悔不已。

我们还必须注意到一个不幸的事实:很多德意志政治家对于立法的观念已逐渐变得极其扭曲和专断,尤其是在最近这个瓦解和颠覆的时代。那些与可怜的市民们休戚相关的地方性立法根本无需接受公众的检验。如果这类立法今后还将继续在黑暗中轻率地进行,那种不幸就将有增无减。在此我只需以一位不久前对德意志某邦的立法有过强有力影响的重要的已故政治家为例。〔17〕他意志坚定,富于正义感,拥有敏锐的洞察力且非常勤奋,对本邦的认识也罕有其匹。在一个由很多人组成的大型的委员会中,他却愿意孤军奋战。本来,他或许能成为该邦之福,可惜他过于自负,认为自己对一切都能有正确的理解。这就造成了一件法律上的大不幸,使整个邦国都深受其害:永无休止的更改和变动;包含在所谓的可靠解释中的纯粹谎言;适足成为晦暗不明的范例的所谓说明;还有因为不受限制的鲁莽而形成的大量极其错误的观点和原则!在大家谈论引进《拿破仑法典》的可能性时,我曾向他建议:一条关于非婚生子女的糟糕条款不应予以通过;还有第1649条,也应当作为极其不合情理的规定予以删除。根据该条,在公开拍卖的场合货物存在隐蔽的瑕疵是不受追究的;最后,也不应该规定第1139条。〔18〕在确定何种情形构成履行迟延的问题上,如果双方约定了具体的履行期限,就没必要再去约定不履行即构成迟延。因为这是不言自明的道理,人民不该为那些任意的、无益的形式所累。但他对以上三点意见的答复却是这样的:第一,上帝创造的世界秩序也并非完美无缺;第二,此举将会使法院任务过重;第三,如果人民自己能适当地学习一下这部新法典,他们便会明白什么是当做的什么是不当做的。让我们从这三条原则出发来想象一个立法者:我们可以任意进行破坏活动,因为反正雷电和地震也会在上帝的眼皮底下这样做;我们可以对受骗者不闻不问,如果这样可以使法院变得清静一些;我们还可以随意对市民们施加负担,因为他们可以通过对法律进行努力的,通常也是不可能的学习来认识这些负担。我们只需以这三条原则来想象一个立法者的的态度,就完全可以预料,结果将是怎样的一种不幸!可是,我们最近却必须经常忍受这种不幸,而且是在这样一个人们想呼求上帝的天使来抹去千百万人眼泪的时代,一个困苦、劫难和耻辱已经使所有正直的德意志人饱受摧残的时代!造成这种不幸的原因不在于善良的君主们的意志,他们并不能完全看清复杂的民事关系,而在于君主的侍从们的自私和固执!   

有谁敢说,在我们的政治家中只有少数人有着那些错误的观念,和那种狭隘、固执以及不幸的、毁灭性的自负?他们实在不是少数!此外,他们还是那么无知,那么执意坚持旧的意见,那么懈怠和松驰,以至于如果某个德意志邦国的君主能够说可以放心地将立法大任交托给臣子们,那将是一桩极稀奇的事。在由同一个君主的侍臣组成的委员会中,这种可能性就更是微乎其微,因为位高权重者很容易迫使其他人对其予以迁就,因此一般来说很难有真正的表达自由。这种自由,以及一种彻底的全面的考虑,只有通过一个由来自所有邦国的人组成的委员会才能获得。即使是那些资质平平和道德败坏的人,也有可能参与其中,因为大委员会形式的协商具有的最大好处在于:羞耻心这一人类自由的巨大约束,能借助公共舆论发挥巨大的作用,很好地控制个人的劣根性。每个人都希望展示自己好的一面,这样,所有成员的力量就会不可思议地相互作用和相互提高。通过对所有疑问和异议的耐心衡量,所有的棱角都被磨平了,以致最终完成的作品一般来说整体上会赢得各个投票者的掌声。

另外,不用多说,这样一部法典,就象其形成是通过很多人的共同参与一样,其日后的必要改进和完善也需要通过很多人的共同参与。不然,这种用心良苦的统一只能维持很短的一段时间,而对法典怀有敌意的人将随时准备通过迅速的破坏进行报复。因此,整个过程得象在外部强权联盟的郑重担保下签订国际条约那样来进行。我们也无需担心对法典进行必要的修改会象现在制定法典一样牵扯到太多方面,因为一般来说法典的主要部分是不会受到触动的。而且,有疑问时的必要改动总是会由实务界或学者非常清楚地提出来,我们对此也无需过分担心。

可以预见的是,本人以上的这些观点会遭到很激烈的反对。因此,接下来我得进一步谈谈可能出现的主要异议。但是,在这里我将对那些最蛮不讲理的人不予理会,他们只是因为制定法典可能会不合某些人的心意而表示反对。事实上这种难以尽如人意的情形在任何事上都不可避免,也无从避免,就算是由天使来安排一切也是如此。因此,最重要的还是多数人,也就是我们民族中比较正直的那部分人的意思。这部分人不会因为一切并非那么完美或不一定合乎每个人的心意就动摇起来。这就好比一个委员会中多数人作出的决定。一般来说,这样作出的决定肯定是较好的,被否决的人要么通过正当的途径对决定表示质疑,要么予以接受。如果他们不愿服从决定,甚至是背地里通过秘密联络企图阻挠决定的实施,就会被多数人认为是背叛者。

我想将那些异议分为隐蔽的和公开的两种。后者指的是作为一个正直的人可以光明正大地在所有人面前说出来的异议;前者则是指有时候可能会被人在暗中利用来欺骗君主们,使他们远离真相的异议,坦白地说,这些异议只会引起所有正直的人对提出异议者的蔑视。

隐蔽的异议包括:一部这样的法典会使统治瘫痪,会妨碍君主们的自由;在现在这种艰难时期,应当克制一切形式的创新;所有对法律状况的颠覆都会激起民众的狂野情绪,很容易导致暴动,最终将德意志卷进难以自救的漩涡,就像现在的法国一样。

第一种疑虑是很容易打消的。因为德意志尊贵的君主们绝不愿意对人民时刻加以严厉的管束,也不愿让人民总是感受到蹩脚的骑士才会使用的马刺和缰绳。他们愿意看到的,是人民在明智、确定的法典下尽可能自由地安居乐业。因此,如果一个邦国拥有一部能确保长久的和平与安宁,以及与邻邦敦睦的民法典,尊贵的君主们将会为此而感谢造物主。而对于统治欲这个怪物来说,如果它应该继续存在下去的话,还是有足够的事情可干的:有的涉及整个的行政管理,有的则表现在各邦的统治者(或许还有共同统治的阶层)在财政、经济、一般以及特别警察制度方面的所有立法权都将原封不动地得到保持。即便是权力有一定程度的削弱,而使统治者们不能完全遂其所愿,好的君主们也不会回避这种削弱,他们甚至还会渴望这种削弱的到来,因为正直的君主愿意服从合目的的法律。他们会认为自己是这个世界上最幸运的人,如果本邦行政管理的任何一个部门都无须再作些许变动的话。虽然总是会有不少自命不凡的官吏想在人民身上推行他们并不高明的想法,但是人民可以坦然无惧地向君主本人求助来对抗这些官吏,如果他们认识到君主的真正主权的话。

剩下来的那些隐蔽的异议则比较危险,因为它们非常阴险,而且在当今这个大乱甫定,狂野的风暴还可能重来的时代,很容易利用人民的心有余悸和没有经验。那些造谣的人也几乎总在期待着他们的谎言多少能收到一点效果。考虑到德意志的具体情况,这些异议可说是阴险到了极点!在这个世界上,没有任何其他民族像厚道的德意志人那么愿意追随传统和保持对君主的忠诚。可以说,德意志的君主只需履行一半的义务,只需不时对人民表明自己对他们的关心,只需总体上较好地实现公平与正义,就能赢得人民的普遍热爱和拥戴。那位高贵的君主,〔19〕巴登的人民将其新坟奉为圣人的安息之所,他们对他的怀念也将永不止息。当他在位时,虽然邻国到处都是狂野的风暴,他却能安详淡定,成为他的人民所爱戴的朋友。他甚至无需借助自己卓越的、智慧的统治来赢得人民对他的忠诚。德意志人很清楚自己过去为什么要感谢他们的君主,他们也知道为什么今后还要继续相信和尊重君主。君主们在优越的环境下出生和成长,没有任何的摩擦能使他们的情感变得阴暗。但这些摩擦却会使臣民们,尤其是那些侍臣们在纷乱的生活中无数次地感受到压力、麻木和苦恼,并会从根本上动摇他们的信念。我们的每一位君主都能通过庄严地追忆他们伟大先人的行为而获得力量,并可以从本邦的历史中领悟到,一位好的君主通过节制、力量、智慧和公正会给他的人民带来何等的福份。我们的人民深信,真正的高贵、思维方式的纯粹、以及那些称得上最尊贵意义上的高尚的品质,如对所有人充满善意、蔑视小家子气、不受贿赂、不结朋党等等,会使他们君主的情感脱离所有的卑下。因此,人民也总是能心甘情愿地奉献自己的所有,来维护他们君主的荣誉,并阻止任何对君主的侵害。这种事情,什么时候又会比当前这个人民英勇赴敌而又普遍服从君主的时代发生得更多呢?如果有人在这样的时代还要让君主和他的人民疏远,让他的内心充满怀疑和忧虑,其用心就远非恶毒所能形容了。然而,我们现在最需要担心的恰恰就是会出现这种情况!因为,我们必须公开说出来,在一些邦国的侍臣中,部分人的堕落和狭隘正愈演愈烈。这些无赖们极其热衷于将统治的好处据为己有,使君主的权力瘫痪,就象狂风席卷邦国。他们不受任何监督地四处横行,放纵着自己的卑鄙、虚荣和贪婪。如此,君主们纯洁的心灵必然会为不信任所毒害。这些侍臣为了不让高尚的民众对君主产生任何影响,可谓无所不用其极。而一些邦国的君主沉浸在声色犬马中,也一定是被人处心积虑地引诱,这样他人就得以偷偷地操控邦国的权力,伙同其家族自上而下随心所欲地掠夺邦国。这些,才是我们的君主们比以往任何时候都要更担心的!我们现在与其哀叹残酷的战争夺去了我们的朋友、父母和儿女,破坏了我们的繁荣,倒不如大声疾呼:一种致命的毒药已经深入我们的骨髓,如果不尽快采取强有力的应对措施,它很可能会毁灭一切!那些卑鄙、虚荣的侍臣们,不懂得从那位难以控制的世界毁灭者〔20〕身上学习他那些好的品质,比如他的活力,他的谨慎,以及他的果断,倒是很在行地通过观察他的错误并无知地进行模仿,让自己的内心充满种种堕落和无耻,比如那种冷冰冰的对人的不尊重,那种对贵族的无耻谄媚,那种对下属的冷漠无情,那种对权臣的曲意逢迎,那种为着自己的目的对宵小之辈的爱惜和抬举,那种与奸恶之徒的沆瀣一气,还有,最过分的,是那种无可救药的对恶劣统治手段的模仿。而那些统治手段只有在如下意义上是正当的,即:一个没有道德操守,没有真正伟大的人格,也没有世袭爵位的人,铤而走险去驯服一个自负的、背信的、野蛮的民族,使其成为供自己狂暴脾性驱使的工具。〔21〕我们的君主们真正的敌人,正是在这些人中间,也只能是在这些人中间存在着。在我们的人民当中,相当一部分人都为悲观的情绪所笼罩,因为他们非常失望地看到,那些曾经对法国人的入侵大声叫好的无耻之徒,现在居然虚伪地摆脱了干系,掩藏起自己叛徒的烙印又重新回到德意志人当中,而那些忠诚正直之

士因自己的德操所得到的“奖赏”,却只能是备受歧视和虐待!但是,上帝的全能将会让我们的君主们很快觉察到,别人正企图将他们置于罗网之中。他们对人民的忠诚的信任就会如磐石般坚定,而每一次明智的变革,也将只会有助于加强人民的忠诚信念和内心对君主的热爱。

在那些来自正直之士的公开的异议中,最可能的或许就是:法律必须取决于特殊的民族精神、时间、地点和环境,因此,在这个意义上,一部适用于所有德意志人的统一民法典会导致有害的、人为的强迫。持这种异议者当然也包括很多权威人士。自孟德斯鸠以来,我们已经多少次听到有人在说,应当根据具体情况,根据土壤、气候和民族性格,根据无数其他的因素来对法律予以限制了?如果我们在立法时小心谨慎地考虑所有这些因素,最终的结果就是,我们想象得到的一切法律都可能是对的,或者说并非全无道理,因为最蹩脚的法律也能找到某些正当化的理由。请原谅我措辞的强烈,在这些异议中我几乎只能发现错误和深刻的法律观念的缺乏。它们大多只是将事物的表象和理性对立法的实质要求混在了一起。如果每个人都只依着自己的情绪、狭隘和冲动行事,并据以确定法律原则和制度,那么,这样形成的“成果”虽然很清楚,却并不具有正当性。根据我们的心理学理论区分的四种主要性格类型,在未经引导和无拘无束的情况下,会导致完全不同的行为方式。但任何伦理学理论并不会因此而让自己最重要的基本规则受到影响。即便易怒的人比冷漠的人更难控制自己的情绪,他也得学会不要那么冲动;而冷漠的人则需要努力仿效多血质者活泼的行止。同样,制定法律也应当着眼于整合各种不同类型的人,不是去巩固他们松散的习惯,或是迎合他们的毛病,而是要让他们清楚地知道应当如何行动,是要将他们从自私和狭隘的泥潭中拉出来。因此,如果在专制的宪法下,即使是适用法律的人也对人民肆意虐待,从而使这种宪法之下甚至是民事诉讼也容易流于恣意,如果狭隘之辈喜爱含糊不清的法律,如果邻国那些道德沦丧的人为拥有一张可以胡作非为的许可证而深感庆幸,那么严肃的法律只能为自己会遇到的重重阻力而沮丧。然而,基于理性的原因,这些严肃的法律必须得到推行,而且它们那些必不可少的制度也不容受到妨碍。虽然特别的情况可能需要特别的法律,尤其是在经济法或警察法方面经常如此。但是,仅仅建立在人的心灵、知性和理性基础上的民法,却极少需要考虑周围的环境。即便统一的法律有时会带来一些小麻烦,这种统一的无数好处也足以抵销任何一种异议。我们只需看看民法的各个具体部分就知道了!它们中的很多内容在某种意义上都只是一种纯粹的法律数学,任何地方特色都不能对其施加什么影响,比如所有权、继承权、抵押、合同,以及属于法学总论部分的那些理论。如果我们立法时不是单单强调那些表面上的特色和差异,而是明智地去衡量所有合目的性的、有益的因素,我们往往会发现,甚至在那些似乎较多地受到人的个别性影响的理论中,也总有一种观点比其他观点要合理一些。比方说,关于离婚以及父权的界限可能会存在不少争议,但是,即便会有这样或那样的方案,既便没有人敢主张必须无条件地推行其中较好的那种方案,最终却也没有人能够声称非得有不同的方案不可。在这个意义上,制定一部适用于所有德意志人的法典并不存在什么大的障碍。因为,即便政治利益会导致各邦国之间存在一定的差异,但是主干却到处都是一样的:到处都是一样忠诚的观念;在正直的德意志人中,到处都充满着对歪曲、做作和虚伪〔22〕的厌恶;过去的几年,能干、开朗的南德意志人到处都以兄弟之爱热情地接待坚强、友善的北德意志人,〔23〕后者也肯定会对这种兄弟之爱称赞不已。

但是,问题还得进一步加以讨论。那些异议所依赖的很重要的一个论据,在于法律的多样性是值得称赞的。然而,这种多样性根本就不是各邦不同的自然条件和社会关系的必然产物,而是因为愚蠢的分裂和未经考虑的恣意而出现的,至少在很多情况下是这样。如果我们在德意志境内稍微走远一点,就会发现自己已站在另一块法律土地上。真实的情况就是这样,伏尔泰也早就注意到这个问题。出现这种情形的原因何在?当然不是因为小溪此岸和彼岸的阳光不同,而是因为没有一位立法者会去和邻邦交换意见,大家都在偷偷地各行其是。这样一来,我们得到的就只能是无穷无尽的法律上的混乱,正如我们也“享受”着成百种不同的度量衡单位所带来的“福份”。即以法定继承而言,这本是世界上最简单的理论,总的来说与任何地域特点无关,而仅取决于这样一种简单的思想,即立法者应该站在死者的立场来对遗产进行分割,就象由死者自己来分割一样。但在我们的祖国,这方面的地方性法律却至少有上千种。仅仅是石勒苏益格-荷尔斯泰因公国,就有着那么多不一样的法规和习惯,以致基尔大学的法律系得为此专门开设一门课程。反观奥地利的法典,却以其漂亮的实用和清晰,只用了几个条款,就使广袤帝国境内的法定继承变得相当简单。类似的例子几乎每天都会出现。就合目的的典当制度的建立,一个民族中明理的人可能很容易形成共识,但是最近那些“精明”的市议会在这方面却任意而行,结果,就这同一个问题马上就有了上千种解决方案,其中很多方案还非常糟糕。当然,对各邦的一些特色制度予以保留有时也是难免的,比方说与农庄和某些特定的有关地役权的制度。但这仅仅表明人们可以保留这些特色制度,而绝不意味着制定法典的大计必须因此而搁浅。事实上,那些问题是很容易解决的,只要我们坦诚、正直地行事,而不是象在旧帝国议会那样,一切都被无休止的争吵和狭隘的吹毛求疵搞得一团糟。

很多方面的人士可能都会提出的第二点主要异议,其基础在于传统的神圣性:我们必须尽可能避免一切形式的变革;应当尊重现状,因为它为人民所熟悉,在此意义上也变得有价值;我们甚至要保护那些已经得到普遍承认的市民的偏见,因为要完全克服这些偏见,实非人力所能为!很多方面的人士都持以上观点,我也绝不是说要一般地否定这些观点。但我敢断言,它们目前甚少或者说根本就不合时宜,而且,在那种专断的法律“智慧”下往往隐藏着很多的欺骗和无知。

轻率的变动当然是有害的。如果后人能踏踏实实、满怀敬意地走在他们的祖先曾找到幸福和满足的道路上,这个民族的性格也会在极大程度上变得更为有力和坚强。这一点固然是真实的,也很值得反复提起。但请不要忘记德意志人民近些年生活在怎样的一种环境中:他们不知道自己明天会属于哪个邦国,〔24〕也不知道各邦的立法旋风将对他们造成什么影响。这样的环境,已经让他们流了无数血泪!而现状的不可变性,以及人民对传统心存敬畏的态度,只有通过制定一部统一的法典才能达到。这部法典集全民族之力乃成,配得上被称为荣誉之作。如果我们甘于停留在现有的状况,那么我们所拥有的,就只能是糟糕的、不自然的、与我们民族的特性存在诸多冲突的法律,而年复一年的修补工作将永无尽头。因此,让我们能拥有这样一部可靠的荣誉之作吧,尤其是在这个德意志人民要干一番大事业的雄心前所未有地高涨,每一位正直的市民都愿意忠诚地忍耐和付出,为了至少给后人留下一份好的遗产的时代!这样一部作品,在这样的一个时代完成,将成为我们的子孙以及子孙的子孙的一件圣物!这样,也只有这样,我们民族的发展才能最终获得那种在各方面都非常契合其自身特点的持续性和稳定性。

对于传统,我们大可不必过于尊重!那些繁多的地方习俗和惯例,其实往往只是一种法律上的惰怠,需要轻轻地一推,使其向另一个方向发展。致力于革新的立法者将会得到的,就象一个外科医生通过轻轻的一刀,将长时间抗拒的胆怯的病人从痛苦中解救出来时所能得到的那种感谢。“sapere aude!”〔25〕这句话在这里也是适用的,并且可能比其他地方更为适用。一般的市民们要么是根本不能看清法律的混乱及其原因和优缺点,或者是不愿在这方面耗费精力。因此,他们碰到重要的问题都会向懂法律的人求助,他们也相信这些人能真正理解混乱的法律状况。不管这些人的意见会给前来咨询的人带来怎样不利的后果,也总会得到盲目的听从。日复一日,我们就这样步履沉重地前行!提供法律咨询的人并不会在意咨询者的具体情况和需要,他们更关心如何能用一个适用于所有人的简单表格尽快打发前来咨询的人。这样,他们就可以节省出很多精力来招呼那些有钱的顾客。在这方面,我们可以将西塞罗在《为穆列纳的辩护演说》中的嘲讽〔26〕看成是纯粹的事实。就在不久前我还碰到过这样的事情:在依合同来确定夫妻共同财产关系时,超过200对夫妻使用一种同样的表格。虽然这样可能会导致不合情理的结果,比如说一个富有的、有教养的女士竟要与一个粗鲁的浪费者结成紧密的夫妻共同财产关系,但是既然精明的法律帮助者们没有提供其他办法,这样处理肯定就是最好的选择了吧。每对夫妻就这样怀揣那份收费不菲的合同回家,他们最后或许会这样自我安慰:一分钱一分货,既然付了这么多钱,合同应该是差不了的。

然而,有些地方也许会出现这样的情况,即某些传统的维护者已经习惯了甚至是享受着旧有的弊端,特别是在一些旧式的懂法律的人经常给他们提供帮助的情况下。但是我们也得看到,这种极少数的特例在我们的祖国是永远也不会绝迹的。如果我们能学会象格雷特寓言中的行政官那样语气强硬地说话,〔27〕问题是不难解决的。对此我们有着双重的理由:第一,当有人将佩剑拔出一半来“热情地”催促德意志人接受法国的法典时,那些传统的、高贵的、有益的德意志旧有的制度刹那间便消失得无影无踪,就象从来就不曾存在过;第二,我们也很少能听到什么反对新法典的声音。〔28〕今天,德意志本土理性的声音应该得到的重视和认可,起码不应低于那些厚颜无耻的外族人吧!如果聪明的、精诚合作的祖国的朋友办不成的事情,奸诈狡猾的外国人却能轻而易举地做到,这将给我们的民族招来永远的耻辱!

此外,可能还会有人提出这样的异议:通过一个各邦至少都得委派一些代表参加的很大的委员会,来制定一部涵盖私法、刑法和诉讼法的法典,这项工作必将旷日持久且耗费甚巨。然而,只有见识浅陋的人才会提出这样的异议。如果日后各邦国还要延续迄今为止的做法,不断地通过制定新法律来取代旧法律,单是适用法律就会变得困难重重、成本高昂。而制定一部统一法典所需投入的全部力量,实在是不及这些付出的千分之一。况且我们也可以期待,这部法典有望在两三年或最多四年之内完成,因为在普鲁士、奥地利和法国的法典中,在萨克森和拜恩不久前制定的法律中,已经有了那么多极为有益的准备工作,以至于很多问题现在甚至就可以说已经解决了。至于费用,几乎是不值一提的。每个邦国所要承担的,简直还不如某些名伶的开销。就算某些握有财权的人士坚持认为不值得为这样的事情动用一分一毫,那么,该邦国的法官和律师们也会愿意自掏腰包来支付这笔小小的费用,如果他们理解这样做将给自己带来怎样的好处的话。迄今为止,那些能干的实务界人士的知识在其他邦国毫无用武之地。命运将他们扔到了哪块土地上,他们往往就只能终身“钉”在那儿!这对他们是怎样的一种限制啊!相同的德意志民法将会消除这样的问题,并能使邦君更容易遴选可用的官员,还能为那些正直、能干的人在受到任人惟亲和贵族统治的不公对待时提供必要的保护。

然而,在大家都在谈论一定要做些卓越的、伟大的事情时,那些狭隘、自私的人的不肯合作无论如何都是一个很大的问题。德意志人的这些弱点已经并将继续得到多大程度的暴露,旧帝国议会中的那些辩论已有所展示。这些辩论几乎只会让人联想到波兰的帝国议会。但是我们也不应忘记,当今之世是如何特别的一个时代,又有多少原因让人期待至少这次会有些不同寻常的事情发生。在这个时代,所有德意志人都以真挚的爱联合了起来。放眼望去,在他们中间,仇敌尽释前嫌,朋友更是前所未有的亲密。由于他们的勇气和坚毅,很多就在一年前看来还不可能的事情,已经出色地完成。而要让当今这个伟大的时代为所有德意志同胞带来很多年幸福的愿望,也使每一个德意志人备受鼓舞。因此,我们的统治者们应当不会让一出好戏以这样的结局收场,即让人民在作出巨大的牺牲后,得到的“奖赏”却只是重新获得旧有的各种弊端。这个时代要求我们一定得做成些伟大的、杰出的、不同凡响的事业,不是通过那种停留在表面的、轻浮的忸怩作态,〔29〕而是通过真正的、能够深入本质的努力。只有这样,才能让那些英勇的斗士得到应有的奖赏,才能让他们继续将君主们当作大丈夫来信任。如果那些狭隘的侍臣们不愿意改变现状,人民的声音是绝不会平息的,而这个时代的精神也会不可抗拒地自下而上发生作用。尊贵的德意志的君主和政治家们也会顺应这一时代潮流。他们固然会遇到极大的困难,但肯定能得到那些大国〔30〕的帮助。这些大国现在给世界带来了和平。它们对制造巨大灾难的敌人尚能极尽宽容,〔31〕对于它们必须为自己的胜利献上感谢的高贵的德意志人民,也一定会不遗余力地予以支持。

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

注释：

 

*本文德文标题为über dieNotwendigkeit eines allgemeinen bürgerlichen Rechts fürDeutschland,相应的中文译法有好几种。鉴于1814年尚未形成统一的民族国家“德国”,此处将“Deutschland”译作“德意志”,根据当时比较普遍的观念,德意志也应当包括奥地利在内;“allgemein”一词,根据中文表达习惯和本文的意旨,这里译为“统一的”;至于“bürgerlichesRecht”一词,不仅仅指我们今天所说的作为私法的民法,还包括刑法和诉讼法。蒂堡主要是在与“政治”相对的意义上来使用“民事”一词的。另外,标题中虽未出现“法典”(Gesetzbuch)一词,但从本文内容来看,宜将“bürgerlichesRecht”译为“民法典”。译文所据版本,为1814年6月由海德堡莫尔和齐默尔出版社(Mohr und Zimmer)以单行本形式出版的第一版,即萨维尼在其《使命》一文中引用的版本。在同年8月出版的《民法论文集》中,蒂堡复收录本文,并作了一定的修订。译文得以完成,有赖Peter Sonnhütter先生的无私帮助,在此谨致谢忱!译文中如有错漏之处,责任悉在本人。蒂堡原文无注。译文中所有脚注均为译者所附,以下不再重复说明。

**A·F·J·蒂堡(1772-1840),曾任德国基尔大学教授,德国海德堡大学教授。

***图宾根大学法律系博士生。蒂堡写作本文时,神圣罗马帝国已经解体,维也纳和会尚未召开,原帝国境内的德意志诸邦前途未卜。蒂堡此处使用祖国(Vaterland)一词,是当时德意志人民族意识高涨的一种表现。但是,蒂堡本人并不主张德意志在政治上的统一。

〔2〕典出古希腊哲学家第欧根尼与亚历山大大帝的故事。第欧根尼是犬儒学派的代表人物,蔑视权贵,特立独行。据说他住在一个木桶里,所拥有的财产包括这个木桶、一件斗篷、一根棍子和一个面包袋。亚历山大大帝访问他,问他需要什么并保证会实现他的愿望。第欧根尼的回答是:“我希望你闪到一边去,不要挡住我的阳光。”亚历山大大帝后来曾对人说:“朕若不是亚历山大,愿为第欧根尼。”

 

〔3〕1813年,英、俄、普、奥组成第六次反法同盟。10月,法军在莱比锡战役中被同盟军击溃。此后,各附庸国纷纷脱离法国独立,由拿破仑任保护人的莱茵联盟解散,同盟军向巴黎挺进,于1814年3月31日占领巴黎。随后拿破仑在枫丹白露宫签署退位诏书,波旁王朝复辟。根据同年5月签订的巴黎和约,法国承认德意志各邦国独立。

〔4〕德文为Fürst,中文译名有好几种,如亲王、诸侯、侯爵、邦君,等等。这个词在不同历史时期有不同的含义,但其基本意义为“居于首位者”。这里译为君主,依各邦的具体情况可能分别是该邦的国王、大公爵、公爵、侯爵等。

〔5〕可能是指一部分德意志人希望尽快实现政治上的统一。但当时的形势是,德意志各邦国不可能愿意放弃自己的利益,英、俄、等国也不愿意看到一个强大的、统一的德国,以维持欧洲政治力量的均衡。

〔6〕指《拿破仑法典》。蒂堡虽然主张制定德意志人自己的法典,但也承认法国的法律较之德意志诸邦旧有的法律是一种进步。

〔7〕指1532年生效的《加罗林那刑法典》(ConstitutioCriminalisCarolina)。这是神圣罗马帝国第一部帝国刑法典,包含了一些今天仍然适用的罪名和刑法术语,但同时也规定了不少严苛的刑罚和严厉的程序规范。该法典相对于各邦国的刑法只具有辅助效力。

〔8〕这里所说的罗马法是指优士丁尼的《国法大全》

〔9〕法语属于印欧语系罗曼语族,与拉丁语渊源极深。对于以法语为母语的人来说,理解罗马法比较容易。

〔10〕可能指曾任普鲁士王国总理和司法部长的卡尔默(Johann Heinrich von Carmer, 1721-1801,原文作Cramer)。他与斯瓦雷茨(Svarez)同为1794年《普鲁士普通邦法》的缔造者。

﹝11﹞布伦克曼(Henrik Brenkmann, 1681-1736),荷兰法学家,曾为佛罗伦萨手抄本在意大利作研究旅行。格鲍尔编辑的《法学汇纂》即以其遗留的手稿为本。

〔12〕“布里丹之驴”是以14世纪法国哲学家布里丹(Buridan)的名字命名的悖论,其表述如下:一头完全理性的驴子处于两堆等量等质的干草中间将会饿死,因为它不能对究竟该吃哪一堆干草作出决定。

〔13〕拿破仑横行欧洲时,德意志境内一些法学家认为,拿破仑法典从立法上看是一种进步,德意志人不应将爱国和拒绝接受一种进步的法律文化等同起来。甚至在拿破仑战败后,持这种观点的人仍不在少数。

〔14〕蒂堡受理性主义的自然法理论影响颇深,主张一种哲学化的法学。

〔15〕罗马法学的高峰是古典时期(公元1世纪至3世纪中叶)之后开始走向衰落。但在东罗马帝国,因法律学校(Rechtsschule)对古典时期法学著作的重新发现和研究,法学在5世纪得以再度繁荣,为《国法大全》的制定打下了很好的基础。东罗马帝国的法律学校是国立的法律教育机构,以培养律师和官员为目标,有固定的教学计划,主要教学内容是古典时期法学家的著作。教授虽用希腊文授课,但主要还是使用拉丁文文献。有别于古典时期法学的高度创造性和实践性,东罗马帝国的法律学校更多地只是对古典时期的理论进行亦步亦趋的整理性研究。优士丁尼统治时期,法律学校不许在罗马、贝鲁特和君士坦丁堡之外的其他地方存在,法律学校的法学教授数量也很少。

〔16〕根据中世纪的学科分类,修辞学和语法学属于哲学。

〔17〕很可能是指巴登大公国的政治家布劳尔(JohannNikolausFriedrich Brauer, 1754-1813)。他主持制定了《巴登邦法》。这部法律基本上是《拿破仑法典》的德文译本,但也结合巴登的特点作了一定的修正和补充, 1810年至1900年在巴登大公国有效。

〔18〕根据《拿破仑法典》第1139条,在两种情况下债务人可以构成履行迟延:一是在没有约定履行期限时,经债权人的正式催告或类似催告的行为,债务人仍不履行;一是在约定了履行期限时,双方在合同中另外还明确约定,履行期限届至时债务人不履行即构成履行迟延,而不再需要债权人的其他行为。也就是说,债务人在约定的履行期限届至时不履行并不当然构成履行迟延,而是还需要债权人的催告,除非双方明确约定,履行期限届至后无需催告即构成迟延。蒂堡认为这种规定不合理。《巴登邦法》最终对这一条未予改变。

〔19〕指巴登大公国的大公爵卡尔·弗里德里希(KarlFriedrich, 1728-1811)。他统治巴登长达65年,在巴登的历史上有重要地位。

〔20〕指拿破仑。

〔21〕指拿破仑之于法国。

〔22〕这是蒂堡对法国人性情的描述。

〔23〕指因战争被迫往南方迁徙的北德意志人受到南德意志人的友好接待。

〔24〕受拿破仑影响,德意志境内的政治地图变化频繁,人民无所适从。

〔25〕拉丁文,语出罗马诗人贺拉斯,意为“要有勇气运用你自己的理智”。这句话经康德在《什么是启蒙》一文中引用并翻译,成为启蒙运动的重要口号。

〔26〕穆列纳(L. Murena)是罗马共和国后期的政治人物,以军功起家,公元前63年在罗马执政官选举中获胜,将于第二年接替西塞罗。他的竞选对手,当时著名的法学家苏尔皮丘斯(Ser. SulpiciusRufus)认为他在竞选中采取了不正当的手段,遂提起特别诉讼。西塞罗在为穆列纳辩护时,针对苏尔皮丘斯法学家的身份,对法学和法学家进行了嘲讽。他认为操法律职业的人不配得到尊重,他们担心普通市民没有他们的帮助也能进行诉讼,所以拟订很多固定的程式书状,以让自己在所有事务上都能插手;他们拘泥于字句而不关心公平正义,比如他们认为所有缔结了买卖婚姻合同的女人都得叫做该雅,仅仅因为某部著作在谈到买卖婚姻时举了这个名字为例。

〔27〕格雷特(C. F. Gellert, 1713-1769)是18世纪德国著名的寓言作家。在其寓言《农夫与行政官》中,农夫们到行政官面前告状,称新来的牧师不如已经去世的以前那位牧师好,他们不愿意继续让他担任牧师。实际上,这位新牧师非常优秀。行政官没有接受农夫们的请求,新牧师也开始温和地劝说农夫们,但根本没有效果。行政官看到这种情形后对牧师说:“你这样温和是解决不了问题的,且让我来。”于是他对农夫们大声喝道:“你们这些粗野无礼的蠢材听着,你们要好好听这位牧师的话!趁着我在这儿,快说,你们到底愿意还是不愿意!”农夫们谄笑道:“当然愿意,行政官大人,我们愿意”!

〔28〕蒂堡此处暗讽德意志人中的投机份子,在面临拿破仑及其同盟者的武力威胁时不敢为德意志的传统辩护,现在又把传统不可改变挂在嘴上。

〔29〕流于表面、轻浮、做作这些用语是对法国人性格的嘲讽。

〔30〕指英国和俄国等列强。

〔31〕根据1814年5月签订的巴黎和约,战胜国对法国和拿破仑本人采取了宽大的处理,如法国不需向列强进行任何赔偿,拿破仑自愿流放于厄尔巴岛,可保持法兰西帝国皇帝称号,并能每年从法国政府收取200万法郎。

 

 

 

转自《比较法研究》2008年第三期