罗马法的精神与中国民商法的发展

 

——第三届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”综述

 

戴孟勇*

 

 

 

2005年10月14日至15日，由中国政法大学罗马法研究中心和意大利马可· 波罗诞辰750周年国家委员会联合主办的第三届“罗马法·中国法与民法法典化国际研讨会”，在北京友谊宾馆举行。在为期两天的会议中，来自意大利、匈牙利等国以及我国台湾地区和国内四十多家单位的一百六十余位专家学者，围绕罗马法与中国的物权法、合同外责任法以及商法的相关问题，展开了广泛的交流。现就本次会议的主要内容综述如下：

 

 

全国人大法工委民法室副主任杨明仑指出，在我国物权立法中存在着如下争议较大的问题：其一，要不要将自然人和法人之外的“其他组织”规定为物权主体？国家、集体是不是物权主体？其二，国有不动产和动产的范围，应否包括航道和频道？在物权法中如何防止国有财产流失？其三，“城镇集体所有”的表现形式是什么？谁能代表集体行使所有权？其四，关于征收拆迁的条件，应如何界定“公共利益”的内涵和外延？如何确定征收拆迁的补偿标准？其五，要不要放宽对转让宅基地使用权的限制？土地承包经营权和宅基地使用权能否抵押？这些问题都有待进一步研究。

意大利罗马第三大学G．罗西教授认为，财产是指物的集合，可以根据拥有财产的主体或者财产所涉及到的法律规范对其进行区分。公共主体可以享有民法上规定的所有权。“公产”就是国家或者一个公共团体的财产，这些财产由特别法进行规定。用于公共利益的私产，除了为财产所有权主体而使用外，还应为并存的公共利益而使用。F.Sitzia教授指出，中国的物权法草案对公共财产和国有财产的划分很不清晰。在意大利，海滩等财产属于国有财产，但有些小湖泊属于地方政府。这种区分可以确定所有权的行使者，具有重要意义。

中国政法大学费安玲教授认为，罗马法在区分动产与不动产时，主要关注是否具有可移动性和不动产的整体性，两者的区分更多地是与时效取得制度相关联。在考虑我国物权法有关不动产与动产的界定标准时，除依照物的自身属性为基本判断标准，也即凡具有不可移动性的物均为不动产之外，还应对不可移动物上的固定附着物、不可移动物上的权益、经营财产及其权益采不动产一体性标准，对于作者财产权和专利权采无体动产性标准。划分动产与不动产的目的，在于明确二者适用的交易规则以及公示方式的差异。

中国人民大学王利明教授认为，虽然不动产征收必须出于公共利益的目的，但“公共利益”的概念具有宽泛性，公共利益的内容具有发展性，公共利益本身具有不确定性和难以类型化的特征，因此在物权法中不宜规定公共利益的内涵，也不宜通过反面排除的方法来界定公共利益。不过，可以在立法中严格限定征收征用的条件和程序，也可以通过司法审判在个案中界定公共利益的内涵。物权法草案应当区分征收、征用与拆迁的概念，对征收和征用要规定具体明确的合理补偿标准。意大利帕比亚大学G.C.雷凯茨教授也认为，中国的物权法草案对于征收和征用的补偿标准，需要进一步明确，因为这不仅涉及中国人自己的利益，也会影响到那些在中国购买了建筑物的外国人的利益。

意大利比萨大学A.拜特鲁奇教授认为，时效取得制度在罗马法上的起源要早于《十二表法》，其目的旨在解决权利的合法性和确定性问题。在罗马古典法中，要求时效取得须以合适的物为客体，以占有为要件，占有人对物的占有应具备正当的原因和主观上的诚信，并持续占有达一定期间。在优士丁尼的《民法大全》中，对于缺乏权源的占有以及可被时效取得的物的范围等问题作了改革。罗马法中的时效取得制度对法国、德国、意大利等国民法典中的时效取得制度产生了决定性的影响。他对中国的物权法草案不规定时效取得制度表示不解。对此问题，民法典专家起草组成员费宗祎指出，在中国，反对在物权法中规定时效取得制度的理由是：第一，在各国的实践中，时效取得的实例很少；第二，因不规定时效取得而产生的漏洞，可以通过善意取得、不当得利等制度加以弥补；第三，如果仅对私有财产适用时效取得，就可能导致对国有财产和私有财产的不公平保护。有些意大利学者指出，在意大利的现实生活中，适用时效取得的实例确实比较少。在意大利，时效取得只适用于私人财产，河流、广场等公共财产不适用时效取得。他们建议在中国的物权法中规定时效取得制度。

最高人民法院副院长黄松有认为，对于因法律行为引起的物权变动，我国物权法应采以债权形式主义为主、意思主义为辅的物权变动模式，因为这种做法能够简化法律关系，便于保护交易安全，符合我国的审判实践和现实需要。他赞成在物权法中规定居住权，认为该制度可在一定程度上解决弱势群体的住房需求，充分体现和尊重房屋所有人的意志。清华大学申卫星副教授也主张在物权法中设立居住权，认为在设计居住权时，可以突破役权的某些特征，使其具有可转让性和继承性。意大利Cagliari大学F.Sitzia教授指出，意大利民法典虽然规定有居住权，但其应用并不广泛，因为意大利不再是一个农业国家，几乎所有的人都有钱购买属于自己的房子，故而由所有人向居住人提供居住权的情况已失去存在的必要性。不过他认为，中、意两国面对的问题有所不同，不能把两国的情况进行简单地对照。

烟台大学房绍坤教授认为，用益物权制度起源于罗马法，从法国、德国、意大利、瑞士和日本的民法典关于用益物权的规定可以得出如下结论：一是用益物权在各国物权法中的地位有所不同；二是各国的用益物权体系存在较大差异；三是东西方国家的用益物权体系在构造上有所不同；四是地上权、地役权是各国普遍承认的用益物权；五是相同种类的用益物权，其内容存在着一定的差异；六是用益物权的客体主要是不动产。他认为我国的用益物权体系应当包括农地承包权、建设用地权、住宅用地权、典权和地役权，而不应规定居住权。

在我国，关于物权受到侵害时的救济模式，存在着物权请求权模式、侵权责任模式以及物权请求权与侵权责任相竞合的模式等不同主张。清华大学崔建远教授认为，从民事责任作为债的一般担保的角度，从物的返还请求权作为物上请求权所呈现出的优先效力的角度，从诉讼时效的适用对象仅限于债的请求权的角度，从按照请求权基础来进行思维的角度，从侵权责任的构成通常须以过失为要件的角度，从我国的民法理论承认物权受到侵害时可适用物权的保护方法的角度，以及从比较法研究和法律移植时应注意体系化思考的角度，都证明物权请求权模式在效果上要优于侵权责任模式。将停止侵害请求权等绝对权的请求权从物权、人格权、知识产权等具体制度中分割出来放置于侵权行为法中，作为侵权责任的方式来处理，是不妥当的。我国民法典应当规定物上请求权、人格权请求权、知识产权请求权等绝对权请求权。北京大学魏振瀛教授则认为，《民法通则》规定的返还财产等民事责任形式，具有多样性、开放性、通俗性等优点，突出了对人格权的保护，符合社会发展的需要，便于法律的理解和适用。在我国建立独立的侵权责任体系具有充分的根据和理由。《民法通则》中规定的多种侵权责任形式不属于债的范畴，我国的民法典应当维持《民法通则》的做法，不应规定物权请求权等绝对权请求权。意大利萨莱尔莫大学R.卡尔迪利教授指出，在意大利，物上请求权是作为物权来规范的，是一种对物之诉而非对人之诉。对物造成的损害也可以提出侵权损害赔偿之诉。例如，对某物造成损害，可以请求侵权损害赔偿，此为对人之诉，诉权可以转移；也可以请求返还原物，此为对物之诉，其请求可以针对任何物的占有人提出，诉讼对象是可以变化的。意大利罗马第二大学S.斯奇巴尼教授认为，对物之诉不需要考虑行为人主观上是否具有过错，在立法上应将对物之诉与损害赔偿区分开，两者没有必然联系。

 

 

S.斯奇巴尼教授认为，“责任”一语并非罗马法上的概念，而是在18世纪才出现在法律语言之中。从《阿奎利亚法》和《学说汇纂》关于合同外责任的规定以及罗马法所建立的债的渊源体系中，可以得出如下结论：其一，在《阿奎利亚法》中就已承认作为基本原则的过错原则；其二，合同责任与合同外责任出现分立；其三，惩罚方面的要求逐渐淡化；其四，需要根据“善良和公平”标准来评判侵辱行为；其五，通过引入某些无过错责任对过错原则进行必要的补充；其六，责任的优先性和预防的必要性。他认为，在能否由当事人预先约定以及应否遵守诚实信用原则方面，合同责任与合同外责任存在着明显的差别，宜将二者分开。

意大利都灵大学G．瓦尔迪塔拉教授认为，致人损害在《阿奎利亚法》中表现出封闭的类型化特征。在罗马侵权法的发展进程中，首先要求通过解释来扩大适用《阿奎利亚法》，以突破其对惩罚性诉讼进行类型化所造成的局限性。其次是裁判官通过具体的法令，在个案中赋予当事人提起事实之诉的权利。后来在损害赔偿领域中发展出扩用之诉，主要以拟制的方式来扩大适用那些未被《阿奎利亚法》保护的新的案件类型。到了优士丁尼的《法学阶梯》中，“损害之诉”得到了决定性的发展。在两千多年的历史发展中，阿奎利亚法诉讼从最初仅仅作为保护所有权的一项诉讼，发展到一项保护广泛意义上的财产的诉权，深刻影响了近代法国、意大利、德国等国家的民法典。

罗马第二大学C．米拉拜利教授认为，在民事责任中，损害主要分为财产性损害和非财产性损害，后者就是对人身的损害。根据传统的民法理论，财产性损害只有在法律明确规定的范围内才能够获得赔偿。然而，在非财产损害赔偿中，这种理论已经被超越了，人们转而从宪法中对基本权利的保障性规定来寻求对非财产性损害的救济。在司法实践中，意大利宪法法院从宪法条文的实际规定出发，既能保障原来在传统民法中不能得到赔偿的损害获得赔偿，又扩大了赔偿的范围。

台湾政治大学曾世雄教授认为，在人类生活中存在有正常样态和反常样态两种样态；人与人之间可以分为有合同关系和无合同关系两种情况。以上因素有四个组合的可能，其中之一就是在没有合同关系的基础上实施了不正常行为，即侵权行为。所谓侵权行为，在法律上是指自己的行为侵害到他人的生活资源。不过，现代的立法扩大了侵权行为的规定，使人们对自己可以监督的人的行为以及对自己所管理的物的行为也要负责。中国未来的侵权法无需规定太多的条文，但有必要加进危险责任，并规定正当防卫、紧急避险、自甘冒险、被害人同意等免责事由。

清华大学韩世远副教授认为，在损害赔偿问题上，中国现有的各种法律存在着法律规范的效力层次不一、各种法律规定之间缺乏统一性、各种规范不够精细和完善等等问题。在制定民法典的过程中，根据法典化的理念，对于损害赔偿法中可以统一规定的内容，应当统一规定。在形式方面，可以把损害赔偿法放在债法总则之中。在实体方面，应规定以金钱赔偿为原则、以恢复原状为例外的赔偿方法，规定过错责任和无过错责任两种归责原则，将不可抗力规定为统一的免责事由，将完全赔偿原则、过失相抵规则、损益相抵规则等与赔偿范围有关的制度规定在债法总则中。关于非财产损害赔偿，应在债法总则中加以规定。至于惩罚性损害赔偿，则不宜在民法典中做出具体的规定。

 

 

关于商法的源头，清华大学姜朋博士认为，西方现代商法并非起源于罗马法。在罗马社会中，其商业呈现出明显的战争依赖特征：军人倍受推崇，商人屡遭歧视，商业因军事行动及其胜利而兴旺，因军事行动的结束和失败而衰落。因此，罗马商业受制于罗马国家。现代商法的源头乃是欧洲中世纪时期，因为这一时期为商法的生成提供了历史条件：城市强大，国家弱小，商事法院兴起，人们从商事法院的判决中提取并编纂商事习惯。通过商法的发展历史，可知商法有必要和国家保持适当的距离。

我国《公司法》的修改正在进行之中。中国政法大学赵旭东教授指出，本次修改的内容涉及到半数以上的法律条文，在具体的法律制度、法律规则和原理方面都既有突破又有创新。在资本制度改革、中小股东保护、公司财产权的性质、法定代表人制度、职工参与公司管理、法人人格否认、一人公司、公司法与证券法的协调、股东代表诉讼等问题上，都作了明显的修改。这次修改带来了资本制度的开放，重新定义了公司法性质的强制性和任意性，给公司自治提供了更多的空间。

意大利萨撒里大学A.塞拉教授认为，中国的公司法对于避免滥用公司法律人格的行为虽然缺少直接规定，但其确立的对公司、股东和债权人的优先保护以及关于职业诚信原则的规定，将构成打击可能发生的公司人格滥用行为的妥当标准。该法在监事会的构成上，采用了由股东代表和职工代表共同组成监事会的混合型模式，与其他国家往往将职工代表纳入到企业管理机构中的做法存在着明显的差异。中国的公司法尽管还存在着完善的可能性，但其对企业体系的现代化以及鼓励个人投资等方面的需求，无疑做出了很好的回应。

关于股票期权问题，中国政法大学李东方副教授认为，其理论基础主要来源于委托代理理论、人力资本理论和经营风险理论。该制度在一定程度上解决了股东与经营者之间的利益冲突，是一种低成本的激励方式；但其关于股票价格能够真实反映公司业绩的基本假设并不符合经济现实，也不能避免新的道德风险的产生。在我国，实施股票期权主要存在着法律法规等制度障碍和股权结构等外部环境障碍。

武汉大学温世扬教授认为，我国现行的《保险法》和《海商法》关于保险合同的规定存在着很大差异，确立了陆上保险合同和海上保险合同相并列的二元主义立法模式。这种做法弊端很多：其一，《保险法》主要援引大陆法系的立法体例，《海商法》则移植了英美法系的保险法制，由此导致国内保险法制的矛盾和冲突；其二，在现代社会中，海上保险与陆上保险已具有相当的统一性，二元主义的立法模式难以适应保险业务一体化的要求；其三，《保险法》与《海商法》之间存在着大量的重复规定，不符合立法科学性的要求。因此，我国应改采一元主义，将海上保险直接规定在保险合同法典之中，并根据海上保险的特殊性为其设立相应的特别规则。

 

 

通过两天的热烈讨论，与会者对于罗马法与中国的物权法、侵权法乃至商法之间的关系，有了更为深刻的认识。意大利罗马第一大学O.笛里拜尔托教授的看法颇具代表性。他指出，在中国现今所处的改革开放阶段，法律与经济一样，都发挥着举足轻重的作用。罗马法作为全人类的财富，可以在不同的历史时期、不同的社会体制中被借鉴。虽然当代的很多新事物、新术语是罗马法中所没有的，但罗马法的生命力在于它可以提供一种法律框架，适用于不同的新情况。正因如此，虽然经历了数千年，罗马法仍然是可用的，对欧洲大陆如此，对拉丁美洲如此，相信对于中国也是如此。

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