【英文摘要】As the society has been developing in a fast pace, the system of tort law should be adjusted to meet the needs of thethe modern industralized socoiety. Therefore, the aim of making tort law should goes into the direction of recovering theinfringed party rather than protecting the freedom of people's behavior. Under the tort law, the causes of liability developinto three sorts：self liability, vicarious liability and the liability for the things. The legislative modes of tort are gereralclause, finite enumeration, and infinite enumeration. The tort law should cover the subjects of causes of liability, typesof liability, recovery of the damage, etc.

【英文关键词】Tort; Fault Liability; Vicarious Liability; The Liability for the Things

一、绪论—侵权行为法概观
    （一）侵权行为法的体系问题
    侵权行为法立法时，在讨论具体事项如何规定之前，有必要预先考虑侵权行为规定的整体体系的设计。至少应该说这样做才是顺理成章的。
    之所以这样说是因为，侵权行为法根据时代和地域的不同会有很大的差异，而其整体体系也是如此。当然，以欧美法为基础的法律制度在现代任何国家都或多或少的存在，但在针对各种情况的法律适用上，无论依据哪一部法律，在结论上并没有更大的差异。但就是在欧美法范围内，落实到各个具体制度—如因他人行为导致承担侵权行为责任时的免责事由—仍会存在差异；另外，在侵权行为整体体系以及其中概括具体制度的大中型制度—如因他人行为承担侵权行为责任的制度等—上也有不同类型。如此一来，究竟应该采用它们中间的哪一种，就是首先需要讨论的问题。
    （二）“侵权行为”的概念
    在从根本上说，虽然就“侵权行为”概念本身现在没有太多异议，但也是值得讨论的问题。
    在日本民法制定过程中，三位起草委员之间在这一点上存在过意见分歧。最近年轻学者的研究成果显示，立法最终还是采用了其中一方的主张（而不是两种意见的折衷—译者）。其中，穗积陈重援用英美法的概念认为：只要有“权利侵害”存在，即便没有实际发生损害，也构成侵权行为。其理由是，如果放任对权利的侵害就会混淆法律的界限，使法律失去自己应有的力量。与此相对，富井政章和梅谦次郎则援用德国和法国法的概念认为：只要没有实际发生的损害，就不构成侵权行为。其理由是，如果没有有形或无形的实际损害发生，就没有必要承认赔偿的诉讼（包括谢罪广告《公开赔礼道歉》—译者）。一般可以认为，之所以引起这样的争论是因为“侵权行为”一词所蕴含的意义似乎是前者。[1]从根本上说，仅从没有损害就没有赔偿责任的意义上说，这种讨论没有实益。但是，如果要从作为侵权行为的效果承认惩罚性损害赔偿，以及损害赔偿以外的谢罪广告、制止侵害等方面看，用前者的概念定义容易说明问题。在总体上，前者具有承认侵权行为意义上的制裁这层意义；而后者更贴近于“侵权行为并非是刑罚性制度”的观点。
    日本民法典采用的是后者的定义，即侵权行为法是损害赔偿法。这一点明确体现在法典调查会上穗积的说明中。[2]在今后的立法中，究竟应该强调哪一侧面，它对解释论、立法论会产生怎样的影响，都是今后的问题。
    （三）古典侵权行为法与现代社会
    于产业革命前立法的法国民法典已经有200多年的历史，业已经历了工业和高速交通工具发达历史之后成立的、被称之为“资本主义的晚生子”[3]的德国民法典也有了100多年的历史。在此期间，特别是19世纪后半叶以后，在先进国家，随着科学技术突飞迅猛的发展，人可能蒙受危险几率急速扩大，现实中，可能受到来自他人的损害机会也大大增加。而控制和管理这些危险的主体很少是个人，更多的是规模巨大的企业等组织。在今天的社会，个人与个人之间的关系主要以家庭为中心的日常生活等形式存在，而无论是个人还是家庭都被这些组织和大型设备以及高速交通工具包围着。个人或者要同它们发生某种关系，或者要利用它们生活，于是就必然要每时每刻地置身于由此发生、而且不断增大的危险之中。
    伴随着这种状况，侵权行为诉讼的数量疾速增加，仅以古典的侵权行为法的思维方法不能妥善处理的情况日益增多。在这种情况下，法院作出了一些与法典思想和规定不同的解释，在判例上有了一些积累。对此，学说研究或者给予批判，或者给予支持，进而从原理上展开讨论，最终促进了理论的创新和发展。
    日本民法典中的侵权行为法是受法国和德国的影响构筑的古典型侵权行为法。自明治开国以来，通过追赶欧美的努力，用了这些国家一半的时间就达到了科学和技术快速的发展。因此，对于今天的日本来说，与这些国家同样面临着修正古典型侵权行为法的挑战。法院通过各种各样的解释论的展开对应了这些挑战，因此，今天的侵权行为法甚至可以称之为判例法。学说也一直通过对判例的整理以及启示性的研究配合法院推进侵权法的进步。在理论上，过去的通说（我妻、加藤、四宫）[4]在1970年代开始逐渐被一些新的学说从根本上推翻。
    我妻荣认为侵权行为制度的意义在于“对社会上发生的损害的公平负担”[5]；加藤一郎认为：其中（这种“负担中”—译者）有基于古典型过错主义的损害赔偿和以损害填补为目的的无过失责任制度并存。[6]此外，加藤雅信教授还提出了一种“综合救济系统”的构想。[7]该构想认为：作为损害填补制度，侵权行为法有种种局限性和缺陷，因此应该在人身损害方面，排除侵权行为法的适用，废止侵权行为诉权，代以专门为此设立一种基金来做这种损害的填补。[8]这个设想参考了新西兰的制度。另外，侵权行为法与社会保障制度联动关系也得到广泛承认。
    到了1990年以后，关于侵权行为法的基础理论、职能的理解等方面出现了很多新的研究和学说。一方面，加藤一郎的两种制度并存说继续得到承认；而另一方面，认为侵权行为法在损害填补之外，还有道德的意义和“个人的权利、自由的保障”等意义，以及重视诉讼中实现受害人与加害人之间的正义等观点逐渐呈现出强势。[9]
    （四）侵权行为法的目的、职能、理念
    讨论侵权行为法的体系离不开它与制度本身目的、社会职能之间的关系。但是，这种观点是否已经成为日本民法学界的当然共识，还有疑问。
    在日本，作为侵权行为法的职能和目的，一般当然首举“个人的自由活动的保障”。这一表述最初见于德国民法典编纂第二委员会议事录，也经常为各国的学者引用。[10]侵权行为法的确有这种职能，但它只是近代经济自由主义的意识形态，将它作为侵权行为法的目的似有不妥。
    最近，有一种观点正在趋于强势。这就是，从侵权行为法的裁判规范性入手寻求解决问题的方法。[11]裁判规范自然不容否定，但同时也要重视行为规范。但是，如后所述，侵权行为法是通过客观化的过失概念设定的“行为规范”，这一点也应该得到重视。因为侵权行为法的“抑制性功能”之所以得到承认就是源于这种关系。
    再有就是侵权行为法对加害人的惩罚功能以及赎罪功能也不容忽视。[12]特别是从日本的国民意识方面看，可以这样说（但是这种意识是否值得称道却是个疑问）。
    当然，从根本上说，侵权行为法中必须照顾到受害人的权利和利益与加害人的利益之间的均衡。但坦率地说，这两者是一对矛盾，立法面临着究竟应该更注重哪一方的选择。是重视加害人的自由，还是重视受害人的损害填补，即究竟是应该以保护加害人自由为原则，而例外划定限制其自由的界限；还是以受害人的损害填补为原则，而例外划定特殊情况下不予赔偿。如后所述，这一点，在各种侵权行为类型之间不尽一致，不能一概而论，但需要事先确定整体的价值取向。
    我本人倾向于在整体价值取向上采取以受害人的损害填补为原则的观点。而在对加害人方面，更愿意将“无害于他人(alterum non laedere)”这一被奉为罗马法以来的法律最高准则作为基本原理。此外，在原理上还应该将欧洲的一句老话，即“人的地位高所承担的义务也大（Noblesse oblige．魏玛宪法中‘所有权负有义务’规定的渊源）”纳入视野。这句话本来的指向是贵族—后来随着社会的变化是指在某种意义上地位居高的人—负有更大的社会责任。在侵权行为法上也应该考虑大型的组织以及大型的设备管理人负有更大的责任。前面谈到的，应该将组织和设备管理人的赔偿责任与个人对个人的责任加以区分，而作为统帅这种区分的原理，正是可以用这两点归纳。这样的原理与现代民法的理念（位居于自由、平等之上的）“博爱和连带”[13]是相吻合的。
    从以上例举的诸点看，侵权行为法的目的、职能、理念都会因各国的社会状况和民法学的历史变化而出现差异这一点自然是自明之理。下面谈谈日本的情况。
    （五）日本以往的研究
    我本人曾经作为一名研究成员参加过以加藤一郎教授为中心、以通过整理日本侵权行为判例进而梳理条文为目的的“侵权行为重述研究会”。该研究会的成果是该研究会撰写的“日本侵权行为重述”。[14]此外，研究会还制作了一个自由形式的“修正案”[15]，我也参与了这个修正案制作。下面我想以这些成果作为一个出发点，以未来5-6年将要成立的侵权行为法为目标，尝试性地提出一个侵权行为法体系的构想。在这个构想中会参考各国相关法律，但最主要的视点是落在最近在日本出版的《欧洲侵权行为法原则》(2005年版)。[16]如后所述，现在的社会已经与法国、德国、日本民法典立法之初的社会截然不同，因此要实实在在的掌握现实状况，并为能将其反映到民法典中的侵权行为法中做出大胆地尝试。为了更清晰地展示我的构想，在本文的最后将侵权行为法整体需要讨论的问题以一览表的形式予以揭示。
    二、侵权行为的种类—一种还是三种
    无论在哪一部立法中，侵权行为这一章的开头都有一段诸如：人对于给他人造成的损害负有赔偿义务这种规定（以下称“章头规定”）。但是，除此之外，还规定有自己以外的人给他人造成损害是负有赔偿义务的制度，以及因所保管之物给他人造成损害时需要赔偿的制度。从大的方面说，侵权行为大致就是这三种。但是，在整体的体系方面则各有不同。
    无论在任何地方，学说上都承认，作为贯穿侵权行为法整体的原理首先要举出“过错”的存在，而“章头规定”都要表明这一原理。但在接下来的一些问题上，各国和地区的法律规定以及学说之间就会出现微妙的差异。德国和日本民法典是在“章头规定”中规定侵权行为的原则性制度（通称“一般侵权行为”），而其他两种则作为它的例外（通称“特殊侵权行为”）。[17]与此相对，法国民法典并没有区分原则性制度与特殊侵权，而是做并列处理。作为引发赔偿责任的三种事实，分别对其各自的要件进行说明，而作为贯穿侵权行为整体的要件，更多的是例举与损害之间的因果关系。[18]《欧洲侵权行为法原则》的规定也是如此。[19]
    如果仅为推导结论无论利用哪一种制度都可以。但是，如果从现实社会中的组织、巨大设备和高速交通工具的侵权这一角度考虑侵权行为法应有的形式，更为切合实际的做法是将个人与个人之间的侵权行为的责任、企事业单位等组织体对自己给他人造成损害时的责任、巨大设施设备和高速交通工具给他人造成损害时的责任等三种侵权行为，放在“连带”这一统一理念下分别探讨。当然，这也涉及到“过失责任主义”的问题，而且三种制度自罗马法以来，历史上都是作为不同的制度发展过来的。[20]但是尽管如此，现在的侵权行为法要对应与以往不同的社会状况和危险状态，我想应该以不同于以往的性质的制度去考虑。这就是，应该以“对自己行为的责任”、“对他人行为的责任”、“对自己使用和管理的物的责任”等三种类型。
    三、因自己行为引发损害时的责任
    （一）公认的要件
    关于责任要件的规定方式在立法上呈多样性。但是，作为公认的要件有两个是不容置疑的。一是损害的发生；二是损害与责任原因之间的因果关系（法国学说、“欧洲侵权行为法原则”）。也可以说它们是损害赔偿责任以下的同义词罗列出的要件。而除此之外，什么能够成要件则又会有疑问。
    （二）故意过失
    通常，故意和过失都是明文例举的要件，这一点在任何立法中都没有例外。基本上在所有的近代国家中都将故意或过失而生责任（过错责任主义）作为民法的一大原则。
    但是，姑且不论故意，“过失”的意义在比较法上并不是单一的，基本可以分为两种。其中的社会意义职能也包含各种要素，论者之间所强调的侧重点有很大的差异。
    关于过失主义原则，一方面有人从加害人的侧面看，提出“对个人的自由活动作最小限度的限制”的观点。这是可以在德国民法典第二草案讨论时的委员会议事录中看到的观点，[21]也是在我妻荣提出之后至今为止，所有学者都在主张的观点。[22]可以认为，这是经济自由主义的意识形态在法律上的表现。
    在法国有这样一种观点。它同样注重“过失”与自由的密切关系，所以应该对违反自己义务的行为负责，这就是有“过失”的行为。[23]这种观点显示出它涵盖了“过失(faute)”观念中社会性义务违反，即德国法上客观“违法性”的观点。
    “过失主义”是一个具有复杂内容的观念。有人认为，它包括人的自由必然伴随着责任这种道德观念。[24]这种认识是恰如其分的。正如法国学者指出：从历史上也可以看到，从旧时代的原因主义向过失主义转型过程中曾经受到过诸如“让人因非不道德的行为承担责任是不妥当的”这一伦理观念，以及“人基于自由的意思承担责任”这种人的自由等观点的影响。关于这一点，在日本也有详论。[25]
    如此看来，“过失”概念包括两个侧面。一是做出了客观上看是不妥的行为，既违反了社会中作为或不作为的义务；二是因为欠缺主观上的注意（意思的紧张）义务而违反了这些应尽的义务。[26]尽管不完全是一个层次上的问题，至少作为问题的说明可以考虑这样的一个例子。这就是外科手术。一种可以比喻为，因为事先没有经过充分研究采取了不适当的手术方案而给患者造成损害的情况；另一种是手术中手术刀的误操作。
    日本的学说，首先注重过失的主观方面。通说认为，过失是指“本应该知道其结果的发生，而因为没有注意才没能知道而作出行为的心理状态”。[27]与此相对，判例一直是以行为义务的违反为判断标准，后来，特别是最近的学说基本上一致从正面予以评价。[28]但是在接下来的问题上则又有根据侵权行为的类型展开的讨论。诸如，如果有因为义务的违反是否立即就构成过失；是否有这种立即构成过失的情况；是否在任何情况下都需要“不注意”这一要素等细微之点上的讨论。
    从上述考察看，在将“过失”以及相类似的概念作为要件时，最好将其内容规定得清晰透明。也就是，既能让一般人也容易理解，又在解释上难以引起争议。例如，在前述“日本侵权行为重述”中就是在整理判例趋势的基础上，采用行为义务违反说，以“行为人违反了通常可被期待的预见义务或回避其结果的义务”替代了“过失”概念。这种规定方法在当时的一段时期曾经是权威性学说，但是，也应该看到它在客观要素的表述上还有待简练。再从今天日本的学说倾向看，还是应该认为在一定的场合下需要规定主观要件。《欧洲侵权行为法原则》规定应该将“违反基于故意或不注意确定的行为标准”的人作为责任对象（“重述”第4-101条）。
    （三）一般条款模式、无限制例举模式、有限例举模式
    这一小标题上的分类是源于一位学者。[29]所谓一般条款模式是将这一责任用一个条款规定，法国及其系列的法典（西班牙、意大利、荷兰）采此种立法体例。在这些法典中，法国的规定最为简单，仅以faute（包括过失与违法性）与有因果关系的损害发生为要件。所谓无限例举模式是将杀人、欺诈等各种类型的侵权行为作分别的制度构成，罗马法和英美法采此种立法体例。所谓有限制例举模式居于上述两者之间，以数个条款概括有限的侵权具体形态。德国及其系列的法典（奥地利、瑞士、荷兰修改后的法典）采此种立法体例。德国民法上的中心制度有三种，即“因故意或过失违法侵害他人生命、身体、健康、自由、所有权或其他权利的人”的责任（德国民法典第823条1款）；“违反以保护他人为目的的法律的人”的责任（同上同条第2款）；“以违背善良风俗的方法致他人损害的人”的责任（同上第826条）。此外还有因违背真实情况散布有损于他人信用的人的责任等细微场合的三条规定。
    究竟应该采用哪一种体例，要根据各国的社会状况、立法史以及学说的严格性等因素决定。法国则是在上述第一种和第三种之间进行选择。
    （四）对“过失”主义的修正—证明责任的转换
    如前所述的社会根本变化使人们开始认识到，如果以过失为要件，有很多场合下受害人的赔偿请求难以得到承认，由此增加整体社会的不正当性。因此，有人提出用替代原有过失要件的方法进行补救。一种是，过失证明责任的转换。这种方法在解释论、特别法上也得到了承认，各国也承认其适用于民法典中第二种和第三种侵权行为。
    但问题是，是否能够将其纳入民法典。在前述“侵权行为重述”中规定的是，就“从事致他人的生命或身体造成损害之虞的工作的人”而言，“因其工作行为给他人生命或身体造成损害时”负有损害赔偿责任。但是，如果“其已经尽到工作上应尽的义务”则可以免责。这是在判例和学说上得到一致承认的观点。
    （五）替代“过失”责任—无过失责任
    另一种是引进无过失责任机制。作为这种主张的最有力的理由是“危险责任”。在法国民法典中规定有“因自己保管之物而引发损害”的无过失责任，被20世纪的特别法所采用。在德国，自普鲁士铁道法（1838年）开始的特别法中就有这种规定。最近也可以看到，“从事异常危险活动的人”，“应该昭示其活动内容，对于其活动结果所产生的危险中的特征性损害”承担无过失责任（strictly li-able) 。[30]这便是第三种类型的例举。
    （六）故意与过失以外的要件
    故意过失以外的要件，在规定的文字表述上各有不同。既有仅以故意过失与损害发生作为要件的立法例（法国及其系列的立法）；也有以故意过失与“违法性”为要件的立法例（德国、瑞士、奥地利、荷兰旧法）；还有以故意过失与“权利侵害”为要件的立法例（日本的旧规定、修改后的荷兰民法典还例举了“违反制定法上的义务或由社会关系上非成文法确定的义务的行为”，这更接近德国法）。当然，在各国之间还有微妙的差异。
    以“权利侵害”为要件的日本立法例虽然属于少数，但在日本的大审院判决中可以看到，在严格意义上尚不构成权利的情况下，还是使用了“法律上值得保护的利益”，即只要可以认定是因侵权行为而引发的有必要得到救济的利益受到侵害即可。[31]这一判决为其后的判例和学说所遵从。因此，在以民法典的现代语化为目的，同时将确定判决和学说上没有争议的内容吸纳其中的2004年民法典修改中就增加了“侵害他人的权利或受法律上保护的利益”（日本民法典第709条）。
    在这个判决之后出现了一种观点。这就是，权利侵害不过是违法行为的代表性一个场面，因此应该用“违法性”替代权利侵害（末川说）。[32]之后这种观点进而又有了发展，即违法性应该从侵害行为的形态与被侵害利益的强弱之间的相关关系上判断（我妻荣说、加藤一郎说）。[33]但是，从1980年代左右开始，对于“违法性”理论的批判日趋强烈，由此出现了几种新型学说。从整体上说，重视侵权行为法的权利保护职能的倾向日趋强烈。[34]但在今天这种观点还没能取得通说的地位。值得一提的是，日本的学者在故意过失以及构成“权利侵害”的权利和利益问题上，也在以判例为基础做详细地整理。
    四、与自己关系密切的人给他人造成损害时的责任
    尽管存在细微的差异，但各国民法上都承认，使用他人进行工作的人，因该项工作的受雇人（被使用人）在其工作中给他人造成损害时负有责任；以及未成年人或判断力不足的人给他人造成损害时父母和其他监护人负有责任。（法国民法典第1384条，德国民法典831条、832条）。
    这里姑且不讨论后者。仅就前者而言，使用人只要不能证明自己无过失就要负责任。这一点一般被作为中间责任，基本上得到了一致的肯定。但这里还有一些值得讨论的细微问题，如谁在什么情况下负什么责任；使用人和被使用人之间哪一方有过失的情况下发生使用人的责任；选任监督的情况下的过失如何处理等等。
    法国民法是需要被使用人的过失（即需要满足侵权行为的其他要件），但不允许使用人的选任监督的无过失抗辩（法国民法典第1384条第5款）。而德国民法则不需要被使用人的故意过失，但使用人如果满足侵权行为的其他要件，则允许监督上的无过失抗辩（德国民法典第831条1款）。
    值得注意的是，在拥有大量雇员以严密组织从事活动的企事业单位中，作为它的某一部分活动的被使用人的行为，无论从哪一角度想认定其故意过失都是困难的。这是因为这一点，日本的下级法院在公害和医药损害的案件判决中，仅以企业的过失存在与否来认定责任。日本学说也提出不应该以被用人的故意过失为要件；[35]另外还有人提出，在企业活动中应该仅以企业的故意过失为要件。[36]
    上述判例和学说的基本思想是要在法律上确切地反映现代社会中企业活动的实际形态，应该说都是正确的。
    前述“修正案”[37]正是基于上述思想，在“企业责任”的标题下提出的方案性规定是，在企事业单位违法造成损害中“因其企事业单位的活动发生的损害”，关于过失的举证责任倒置。这一点同中国的规定是一致的（中国《民法通则》第43条）。另外，《欧洲侵权行为法原则》也是同样，在企业责任的标题下有如下规定，即“以经济性目的或专业职务运作企事业的人，在辅助人或使用机械设备的人需要对因其工作本身或其制品的缺陷而造成损害承担责任时，这时的过失举证责任倒置（4-202条）。”这些恐怕都应该纳入将来的侵权行为法立法方案。但是，我个人认为，《欧洲侵权行为法原则》中关于机械设备的部分，似乎作为第三种类型的侵权行为处理更为妥当。
    进言之，是否应该将企事业单位的无过失责任纳入民法典之中是一个值得探讨的问题。在日本，特别法承认矿业权人、排放大气污染物以及向地下渗漏污水、废液的企业的无过失责任。在这一点上，中国对于环境污染是采用了无过失责任（中国《民法通则》第124条）。
    五、由自己使用和管理之物给他人造成损害时的责任
    法国民法规定，包括动产在内的物发生损害时，要对其保管人课以无过失责任（法国民法典第1384条第1款）。这在各国民法立法中是一个例外。日本民法只对因“建筑物及其他工作物的瑕疵”发生的损害承认其所有人的无过失责任，以及对其占有人承认过失举证责任的倒置（日本民法典第717条）。德国民法对建筑物及其他工作物承认占有人的责任，但只规定有举证责任的转换（德国民法典第836条）。但是，对铁道和机动车则以特别法承认无过失责任。
    在日本，判例对“工作物”一词作宽泛解释。它包括：施工用脚手架、缆车、传送带、包括道口等铁道设备、矿山设备、高压线、游乐园和动物园等设施、水槽、水井、游泳池、高尔夫球场、滑雪场、观览台设备、自动售货机、液化气容器、石油罐、输油管道、路障等物。所有这些都是以一定的形态与土地连接在一起，而且还是以一定形态施加了人为因素的物，但其本身包括了动产。正是考虑到这些，前述“修正案”[38]并没有限定于“土地上的工作物”，而是规定了对“建筑物、交通设施或高危险设备中有瑕疵”的所有人采用无过失责任。它旨在包括船舶设施、航空设施、吊车、大型建设用机械等“危险设备”，但不包括“单纯的动产”。在这一点上它参考了两个国家的立法：一是，只对因高度危险源而引起损害承认不可抗力和受害人故意时免责的俄罗斯民法典（第454条）；二是，规定了交通企事业单位和乘用物保有人的责任，以及伴随高度危险的企事业单位的责任的法国民法典。中国《民法通则》规定了“周围环境有高度危险的作业造成他人损害”时的无过失责任（第123条）。《欧洲侵权行为法原则》中规定的是，从事“异常危险”活动的人的严格责任（5-101条）。依据立法说明，这是意见相互对立最终达成妥协的结果。这一条中的形容词似乎显得多余。
    作为将来的侵权行为法立法方案，我认为最妥当的是，应该在前述“修正案”[39]、俄罗斯民法基础上再进一步，以法国和中国为基本蓝本对于“建筑物、交通设施及其他危险设施设备以及制造、管理和经营危险物品的企事业单位”课以无过失责任。
    六、参考—侵权行为法立法时需要研究的具体问题
    以上的讨论只是概论性的，如果进一步深入，还有许多问题有待研究。现将有待研究的问题例举如下，以资对上述讨论的理解和今后的展开。
    （一）侵权行为法内在问题
    1．三个体系
    2．基本制度与特别法
    (1)源于自己责任的侵权行为
    (2)源于他人行为的侵权行为
    (3)源于自己保管之物的侵权行为
    (4)共同侵权行为
    3．上述制度的要件
    (1)共同的要件：
    ①损害与因果关系
    ②免责事由—正当防卫和正当行为
    ③减责事由—过失相抵和裁量减额
    ④消灭时效何除斥期间
    (2)各类型的要件：
    ①第一类型：故意、过失、违法性、权利侵害—责任能力—证明责任
    ②第二类型：使用人与被使用人的关系，谁的故意或过失，免责的可能性与事由
    ③第三类型：因何种物所致，免责的可能性与事由
    ④第四类型：因何种情况，免责事由与减责
    4．上述制度的效果
    (1)整体情况：损害赔偿与直至侵害等，赔偿的范围与计算方法
    (2）特定情况：共同侵权行为
    （二）与相关制度之间的关系
    ①与源于债务不履行损害赔偿之间在要件、效果上的共同点和不同点（作为立法技术有两种方法可供选择：一种是将共通的规则放置于其中的一种制度中，供另其他制度准用；另一种是将同样的规则分别放置于各自的制度中。）例如，作为要件的“过失”和“债务人的归责事由”；作为效果的“损害赔偿范围”等。
    ②在效果上，“恢复原状”与物权请求权（占有诉权）之间共同点与不同点。

【注释】[1]参见栉比昭人：《明治民法〈不法行为法〉*起草者意志*探求—明治民法709条*思想的背景》，载《法学政治学论究》（庆*义塾大学法学研究科）第66号（2005年）。
[2]同注[1]，第307-311页。
[3]Franz Wieacker, Das Soziahnodell der klassischen Privatchtsgesetzbticher and die Entstehung der modemen Gesellschaft, 1953; do.，Das burgerliche Recht im Wandel der Gesellschaftsordnungen, Hundert deutches Rechtsleben, Bd. H，1960
[4]参见我妻荣：《事务管理·不当得利·不法行为》（新法律全集），日本评论社1940年版；加藤一郎：《不法行为》（增补版），有斐阁1974年版；四宫和夫：《事务管理·不当得利·不法行为》（中册），青林书院新社1983年版，第262页及以下。
[5]参见我妻荣：《损害赔偿理论*〈具体的衡平主义〉》，收录于《民法研究Ⅵ》，有斐阁1969年版（论文最初发表于1922年）。
[6]参见加藤一郎：《不法行为》（增补版），有斐阁1974年版，第25页。
[7]关于“综合救济系统”的内容可参见渠涛：《从损害赔偿走向社会保障性救济．—加藤雅信教授对侵权行为法的构想》，载梁慧星主编：《民商法论丛》第2卷，法律出版社1994年版，第288页及以下。—译者注
[8]参见加藤雅信：《不法行为。将来构想》，载《损害赔偿*社会保障*—人身被害*救济*》，（论文最初发表于*第696号1979年）。
[9]参见藤冈康宏：《损害赔偿法*构造》，有斐阁2002年版收录的各篇论文，特别是该教授的《私法上*责任—不法行为法中心》，收录于岩波讲座：《基本法学5—责任》，岩波书店1984年版；吉田邦彦：《法的思考·实践的推论*不法行为诉讼》，收录于《民法解释*摇*动*所有权》，有斐阁2000年版（论文最初发表于1992年）；山本敬三：《不法行为法学*再检讨*新*展望—权利论*视点**》，载《法学论丛》第54卷，第4.5.6合并号（2004年）；棚獭孝雄：《不法行为法*道德的基础》，收录于同编著《现代*不法行为法—法*理念*生活世界》，有斐阁1994年版；潮见佳男：《不法行为法》，信山社1999年版；等等。
[10]如在日本就有，同注[4]加藤一郎书，第7页。
[11]同注[8]，所揭吉田论文等文献。
[12]同注[4]，四宫著书第265页及以下。另参见从日本学说史角度作详细考察的论文，广峰正子：《民事责任*抑止*制裁(1)》，载《立命馆法学》第297号（2004年）。
[13]本来自由与平等是一对源自法国大革命的基本原理，但是它又是最贴近民法的基本原理。关于这一点，请参见星野英一：《民法**》，岩波新书1998年（中文版参见《民法劝学》，张立艳译，于敏校，北京大学出版社2006年版）。
[14]参见不法行为法研究会：《日本不法行为*》，载《*》，第879—第914合并号，有斐阁1998年。
[15]参见：《不法行为法改革*方向》，载《*》第918号（1988年）。
[16]Principles of European Tort law, 2005．另参见海尔默特·库齐奥(Hemwt Koziol)著，若林三奈译《不法行为》中介绍的“欧洲不法行为原则”；川角由和、中田邦博、潮见佳男、松冈久和编《私法展开课题》，日本评论社2008年版。在这本书中收录有原作者解说文的翻译，2005年版的英文原文及其翻译文。本文以下所提及的欧洲私法均参照该书。
[17]同注[6]，第61页；同注[4]，第273页及以下。另外，现在的教科书中一般也将不法行为作为“一般不法行为”与“特殊不法行为”分类。
[18]Jean Carbonnier, Droit Civil, 2004, vol. Ⅱ . n.1136, Philippe Malaurie. L. Ayne et P. Stoffel-Munck, Les Obligations, 2003. 49, Francois Terre, P.Simier et Y. Lequette, Les oboligations, 76. 1999, n. 691, 693.
[19]如第一编“基本规范”，第二编“责任的一般要件”（包括“损害”与“因果关系”两章），第三编“责任的基础”（包括“过失责任”、“严格责任”、“替代他人的责任”三章）。同注[15]。
[20]参见原田庆吉：《民法709条*成立*》，收录于同著《日本民法典*史的素描》创文社1954年版。
[21]protokolle, S. 568 s.
[22]同注[4]我妻、加藤等著书。另参见来栖三郎：《民法*财产法*身份法》，收录于《来栖三郎著作集Ⅰ》，第360页（论文最初发表于1943年）。
[23]P. Malaurie et al. n. 22.
[24]F. Terre et al. N. 691．
[25]同注[8]，潮见著书，第34页等。
[26]同注[4]，加藤著书，第69页及以下。
[27]同注[4]，加藤著书，第71页等。
[28]同注[4]，加藤著书，第69页及以下，四宫著书，第304页等。
[29]International Encyclopedia of Comparetive Law, Voleme. XI，torts, 2, (1979) J. Limpens, R. M, Kruitliff and Meinertzhagen-Limpens, Liability for One’s Own Act, n.3, 1.
[30]参见《欧洲侵权行为法原则》第5-101条。
[31]参见大判1925年11月28日判决，载《民集》第4卷，第670页。
[32]参见末川博：《权利侵害论》(1930年)。
[33]同注[4]，我妻、加藤著书。
[34]参见星野：《故意·过失·权利侵害·违法性》，收录于同著《民法论集6》，有斐阁1986年（论文最初发表于1979年）。
[35]参见田上富信：《被用者有责性民法七一五条(1) (2)》,载《鹿儿岛大学法学论集》8卷2号、9卷2号（1973-1974年）。
[36]同注[4]，加藤一郎著书，第85页，同注[8]，潮见著书，第373-375页。
[37]同注[15]。
[38]同注[15]。
[39]同注[15]。

转载于《法学家》，2009年02期。