[意]Guido Alpa*著

陈汉 **译

    一、前言

    一般来说，立法者关于契约的规范事实上都来自对经济关系的反应，尤其是商业中的惯例。然而，当年立法者在制定晚近的几部民法典化进程中所构想的模式已经是过时的：当年那种模式以个人主义为基础，但事实上今天大部分的契约是通过格式契约和简单的表意行为的方式缔结的；该模式更为侧重地保护经营者（企业主）而非消费者；该模式虽然考虑到了商业惯例，但未并将所有的商业惯例纳入其中。

因此，学术界已经意识到在制定新的法典之时应当考虑新的需求，因为过去过于注重形式平等而忽略了社会经济现实。

司法界曾经不得不填补过去立法中的这些漏洞：司法界依照其职责创设新的法律原则、具体规则，同时也指明了立法发展方向。司法界的这种创新兼补漏的活动在过去成果显著，对此写内容的概括整理就整整出版了6卷书[1][364]。同样的情况也出现在关于侵权责任的方面[2][365]。

    二、契约法的发展

    1.司法控制（controllo giudiziale）和法官创设规范

    司法控制一度被理论界认为是弥补民法典的缺陷的良方，但冷静地看，司法控制在实践中有利有弊，评价不一。从积极的方面来说，它协调了各方的利益（包括公共利益和私人利益；经济上强势一方和弱势一方的利益）；而从消极的方面来说，这种控制以一种无组织的、通常是模糊的方式出现，并且都是在发现立法漏洞之后进行的个案补缺，其适用具有偶然性，而不具有真正完全填补立法缺陷的功能。

在注意到了司法控制的不足之处之后，立法者开始逐步积极介入对于契约法的“调整”，这主要表现在农业契约、租赁契约、银行契约以及保险契约等领域制定了一系列的特别法。

事实上这种司法控制在实践中兼有利弊也是必然的：因为它一方面使得双方的给付重新实现了实质性公正；另一方面，它对市场规则特别是具有一定的冲击性。

    2.国际条约和惯例

    为了保护跨国经营的企业的利益、为了向享有着来自不同国家的商品和服务的消费者提供保护，在多方利益主体的倡导下，订立了各种国际条约，并且逐步引入了下述规则：

——统一不同国家间的规范

——超越单一国家立法的限制对契约加以统一规范

这一现象在旅行契约、特许经营契约、供货契约和分包契约、工程契约等方面显得尤为突出。

在立法规范并没有正式积极介入的领域中，则由惯例开始发挥其作用。在实践中，意大利及欧盟国家也吸收了欧盟外国家在契约方面的很多成果，其中包括关于契约的结构、常用条款、契约成立的形式，甚至包括部分有名契约（如租赁契约、制造契约、专营权契约、餐饮服务契约、补偿贸易契约、掉期契约[swap]等）。

法学界也敏感地注意到了这一现象，并且试图走的更远，及试图完成一项艰巨的任务：在关于买卖契约统一规则成果的基础上，开始着手起草关于契约法总则的共同规范[3][366]。

除了欧盟的法律规范以外，许多欧盟指令强制其成员国的立法者修改其国内法以使其与欧盟法的规则协调一致，其中就包括关于消费者契约、民事责任免除条款、在商业场所外缔结的买卖契约、消费信贷、公共工程契约和公共产品及服务供应契约等。

上述这些关于典型契约的干预都是针对个别问题的、局部性的，并且也只针对有名契约的。因此，其局限性也是显而易见的。

    3.外部规制来源的重要性

    重要的是应当将契约视为磋商过程中的一个时点、阶段，但是这一概念并没有得到充分地理论化。

    1)立法者制定关于契约的内容和订立契约行为的规则（例如，购买有价证券的契约。）

    2)通过行业协会的干预来确定契约的内容（例如，意大利银行业协会对于银行契约的干预，意大利不动产持有人协会对于房屋租赁契约的规制）

    3)建立关于缔约当事人的信息预告知的规则（用以规范应当向普通储蓄者及消费者告知的信息）

    4)对当事人在订立契约之时的予以协助（例如农业租赁契约）

    5)契约履行阶段对于弱势一方缔约人的救助

    6)在进入普通司法程序之前提供其他的替代争端解决方式

    4.关于订立契约的新方式

    今天人们运用新的方式甚至是带有“冒犯”性的方式来接触潜在的缔约当事人，同样也运用新的技术来缔结契约。在这方面，我们可以看到不请自来的上门推销订立契约、通过邮件、传真、广播和电视，特别是利用信息技术或者电话的方式来缔结契约；同时我们也看到了自动售货机的普及（这引起了正如人们在本世纪伊始时所说的契约的“自动”缔结）。

因此，这引起了一场关于契约法总则和传统契约理论的危机，曾经有人也将此称作“契约的死亡”。[4][367]

    5.新科技

    在意大利，契约法总则和分则都在各种因素的推动下一直处于持续发展的状态。今天的商业市场，随着新科技的运用使得市场超越了单一国家疆域的限制；法律条文的规定也受到了冲击，但是问题在于，是否所有地方都需要进行重新调整，是否有必要作根本性的修订：两种模式的民法典——即荷兰民法典和德国民法典——即是很有意义的例证。传统的学理正在经历更新，新的法律渊源（不仅仅是欧盟法，还有其他规范渊源，法学的创造性和自律性，甚至国际法渊源）对于民法典和特别立法的规范内容产生了所谓的冲击，使得任何系统化的尝试成为一种美好但不现实的梦想，而司法界则不得不逐渐适应这种日渐加快的变化节奏。因此，出现了一种新的诉求，即找出一些对所有主体都适用的具有确定性的一般原则普遍价值，而不是进行一种严格意义上的制度重构。

    6.对传统理论的突破…… （全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第259页至第275页，知识产权出版社2011年出版） （编辑：乔旭）