柳经纬*
摘要：民商法体系化的标志是民法典，民法典本身体系化的标志是民法总则。制定民法总则不可回避或绕过《民法通则》所确立的制度框架，但也不能“照单全收”。必须立足于民法典的私法品格，以民法学的科学理论为支撑，总结十四大确立市场经济体制的目标以来我国民商事立法的经验，借鉴域外立法，以《民法通则》为基础实行制度重塑，制定民法总则，最终实现民法典及民商法体系化的目标。
关键词：民法通则 民法草案 民法总则 自然人 法人 法律行为 消灭时效
一、 引言
在民法学主流的观念中，民法总则（即民法典总则）对于民商事法律体系来说，具有十分重要的意义。它不仅是民商事法律规范逐层抽象的终极产物，而且是民法分则以及民商事特别法的制度之源。如果说民商事法律体系化的标志是民法典，那么民法典自身体系化的标志则是民法总则。因此，就当下完善中国特色社会主义法律体系1而言，民法总则不仅是民法典体系研究的重点问题，也是民商事法律体系化研究的重点问题。
尽管民法学界就民法总则的立法问题进行了广泛的研究，并提出了许多富有建设性的思路和方案，但是一个必须正视的现实是，在民法总则的立法问题上，无论是基于法典编纂技术的考虑还是基于对过往立法实践和经验的尊重，民法总则的制定实际上无法回避或绕过1986年的《民法通则》。2002年底首次提交立法机关审议的《中华人民共和国民法（草案）》之总则编（以下简称民法草案总则）基本上承袭了《民法通则》的结构和内容2，或许就是一个有力的说明。
基于这样一种现实，本文将寻求从《民法通则》出发讨论民法总则的立法问题。与当前的研究主要关注民法总则的体例和结构不同的是，本文将重点关注那些在《民法通则》中已有规定、且将被纳入民法总则的具体制度的重塑问题。
二、 《民法通则》奠定了民法总则结构的基础
在民法总则立法问题的研究中，人们更多地关注其构成和体例。总体来看，在处理与《民法通则》的关系问题上，大抵可分为两种情形：
第一种情形是直面《民法通则》，主张以《民法通则》为基础制定民法总则。例如，王利明教授在“民法典总则设立的必要性及基本结构”3一文中说道：“我们首先需要分析《民法通则》的基本架构 ”。他认为，从《民法通则》的内容来看 , 除了民事权利、民事责任中的违约责任和侵权责任法以及涉外关系的法律适用应归入分则的内容 ,“已经基本构成了一个总则的体系 ”。因此，他主张“ 从民法通则的内容及中国的实际情况出发,总则应当由主体、客体、行为和责任四部分构成”。在《民法典体系研究》一书中，王利明教授更加明确地提出“民法总则的制定应当以《民法通则》的规定为基础”4。
第二种情形是回避《民法通则》，直接从学理或法律继受的角度探讨民法总则的结构。例如，温世扬教授在“略论民法典总则的内容构造”5一文中，认为“以德国民法典为代表的采总则——分则结构的各国民法典中，民法总则的内容大同小异”，我国应“在借鉴国外立法经验吸收当代民法研究成果”，主张“我国民法典总则的内容应包括:（1）一般规定;（2）权利主体;（3）权利客体;（4）法律事实;（5）权利保护。”屈茂辉教授等人在“论民法典总则的功能及体系”6一文中，也明确提出“我国的民法典总则编应当在坚持德国式民法总则的基础上, 顺应社会发展对其有所突破, 构建一个‘主体——客体——行为——责任’四位一体的结构模式。”
然而，无论是直面《民法通则》还是回避《民法通则》，在民法总则构成的问题上，其实谁都难以绕过《民法通则》。
无论基于何种思路提出的民法总则构想，其间并不存在着根本的区别。例如，上述王利明教授和屈茂辉教授等人关于民法总则立法思路的主张并不一致，但他们建议的民法总则结构却完全一致，均主张民法总则的结构应为“主体——客体——行为——责任”。综合民法总则研究的各种主张，大多认为民法总则应包括主体（自然人、法人）、客体（物等）、行为（法律行为、代理）。存有争议的主要是：时效制度如何安排？7人格权如何安排？8总则编是否应包括民事责任的一般规定？9是否应规定权利救济？10这些争议说到底只是一些制度在民法典中的位置编排问题，无非是一些学者主张应安排在总则编，而另一些学者则主张应安排在分则编。这种争议最多只是涉及到这些制度在民法典中的位置安排，属于技术层面上是否合理的问题，而不会影响到民法典整体的合理性问题。而且，无论这些制度如何安排，都不会影响到由主体（自然人、法人）、客体（物等）和行为（法律行为、代理）在民法总则中的主体地位以及在民商事法律体系中的地位和重要性。
（原文载于第五届“罗马法●中国法与民法法典化”国际研讨会论文集，2014年9月●北京。
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* 柳经纬，中国政法大学教授、博士生导师。
1 2012年11月8日，胡锦涛在中国共产党第十八次全国代表大会上的报告提出，“要推进科学立法”、“完善中国特色社会主义法律体系”。 http://news.xinhuanet.com/18cpcnc/2012-11/17/c_113711665.htm。访问时间：2014年7月12 日。
2彭诚信：“论我国未来民法典总则编的结构设计”，载《烟台大学学报（哲学社会科学版）》，2005年第3期。彭诚信教授对民法草案总则编与《民法通则》做了比较，指出“民法草案总则编基本上继受了《民法通则》的结构体系”，认为“民法草案总则编对《民法通则》的继承之处大大超过其创新之处”。
3王利明：“民法典总则设立的必要性及基本结构”，载《湖南社会科学》2003年第5期。
4王利明：《民法典体系研究》，中国人民大学出版社2008年版，第392-394页。
5温世扬：“略论民法典总则的内容构造”，载《时代法学》2012年第1期。
6屈茂辉、李龙：“论民法典总则的功能及体系”，《云南大学学报（法学版）》2004年第2期。
7例如，王利明教授则主张取得时效与消灭时效应规定在总则编；尹田教授则主张，消灭时效和取得时效应分属于债权编和物权编，不宜规定在总则编；温世扬教授主张，消灭时效应纳入总则，取得时效不宜在总则中规定。
8例如，王利明教授主张人格权独立成编，梁慧星教授则主张在总则编的主体（自然人、法人）中规定人格权。另见梁慧星：《中华人民共和国草案建议稿》，法律出版社2003年版。
9例如，王利明教授、屈茂辉教授主张总则编应规定民事责任的一般规定，温世扬教授和尹田教授均主张总则编不宜规定民事责任的一般规定。尹田：“论中国民法典总则的内容结构”，载《比较法研究》2007年第2期。
10例如，温世扬教授主张，总则编应规定权利救济；彭诚信教授则主张将“民事责任”改为“权利的行使”，规定在总则编；在梁慧星教授和王利明教授分别主持的民法典草案建议稿中，总则编均无权利救济的安排。
