【意】马西米利亚诺.文奇*著
李云霞**译
一、留置权在中国担保诸法中的定位及其立法者意图
中华人民共和国2007年颁布的《物权法》为意大利法学家提供了许多兴趣点，其中关于留置权的规定，毫无疑问为我们提供了一个很好的机会去思考中国立法者通过该制度去保护一系列法律关系的方式: 对产生于这些法律关系的债的履行提供担保，这种担保不仅是一种简单的留置，而且是一种具有特定物权属性的留置。
在此意义上，这种将留置权独立设章并将其放在该法第四编“担保物权”之下的做法，使中国
立法者赋予该制度与抵押权和质权相同性质的意愿跃然纸上。因此，将后两者置于留置权之前的设计使得必须这样来解释关于留置权的规定: 留置权人同样享有追及权( 即通过诉讼向占有留置物的任何第三人追索该物的权利) ，变卖权( 即强制出售留置物的权利) ，对强制变卖所得的优先权以及( 与质权相类似的) 将孳息归为己有的权利。这些是上述各种担保物权的特征，自然也适用于留置权。对于《物权法》中留置权的这种安排，人们越是强调其重要意义，就越会注意到这样一个事实: 1995年的《担保法》就已规定了留置，但对它的定位是“混乱的”——处于抵押( 第三章) 和质押( 第四章) 之后"定金( 第六章) 之前。因而，至少从制度延续性的外部角度来看，《担保法》并没有明确区分物的担保和人的担保。中国立法者想要赋予留置以何种法律属性，这样一个疑问也就无从获解了。
留置、抵押和质押同为担保物权，将前者与后两者相提并论，是要为留置权人提供一种实质上相当于抵押权人或质权人的保护，从而使留置权人得以其实际控制下的物来满足他对该物所有人享有的债权。立法者在规定留置权的第十八章的开篇条文中就首先明确了这一点: 留置权在中国法中有着债的担保的功能，而不仅仅是作为!扣留$物的合法理由。也即是说，它的作用不仅仅是要( 从所有人丧失对留置物的支配之时起) 对给付的履行施加“心理”上的压力，而且赋予了债权人“就被留置的财产优先受偿的权利”( 第230条) 。无疑，该制度起源于罗马法，但在其历史发展的不同时期以及面对不同法律体制的本土需求，其定位也有所不同。在这个意义上，就留置权在意大利法和中国法中的规定进行思考，有助于我们理解其“扩张的”潜力，毕竟它们共同的根基都在罗马法中。
二、留置权在罗马法中的起源和发展
( 一) 因损失和费用而留置
罗马法中留置权制度的发展历程一言难尽，究其原因，这主要是因为解释者总是试图将前文所述的留置“权”的“现代”概念投射于古代的文献中。但现代的概念与古代的文献并不完全重合，并且至少在笔者看来，后者更加注重的是留置权这种机制本身的效果而非其法律属性。最明显的一点就是关于留置权的适用范围。从产生之时起，留置权就在偿还费用和赔偿损失的范围内被使用。实际上，从效果的角度来看，该机制也以同样的方式在运作，即允许一方扣留他所占有的另一方的物，直至对方履行其应履行的与该留置物有关的给付( 中世纪对留置的定义是“与物相结合的债务”)。
罗马法学家对于留置权的最早论述可以追溯到塞尔维尤斯.苏尔皮丘斯.路福斯、特雷巴求斯.特斯塔和普罗库鲁斯的著作中。这三人中的第一位死于公元前43年，第二位是他的下一辈人，第三位生活在公元1世纪上半叶。我们来看一下留置权在偿还费用和赔偿损失的范围内的适用机制或曰效果( 但不做详述) 。
保罗在其《告示评注》第34卷(D.14，2，2pr.) 中写道: “如果在船只遇险时将货物投掷入海，而损失货物的所有人是将货物交付运输的，他应对船长提起出租之诉，船长则可对其他出租人，即获救货物的所有人，提起承租之诉，从而使损失被按份共同承担。确实，塞尔维尤斯的回答是: ”损失货物的所有人,应对船长提起出租之诉，以使其扣留其他乘客的货物，直至他们支付其应当分担的损失份额……”在此等情形，撇开在当时租赁的双务性还不发达的情况下适用《关于共同海损的罗德法》的复杂性不谈，塞尔维尤斯对损失货物的所有人的回答是让其对船长提起诉讼，以使他对其他人的货物进行留置，直至他们参与分担损失。这样一来，通过将获救货物进行留置的方式保护了船长的利益，并遵守了共同损失平等分担的原则。实际上，正是为了避免整船货物沉没才将部分货物丢入海中，从而使另一部分货物获救。
沿着对一方当事人在诉讼之外进行保护的思路，我们来看一下乌尔比安在其&告示评注(第43卷(D.39，2，9，1) 中记载的特雷巴求斯.特斯塔的观点: “人们提出这样一个问题: 是否可以就那些被涨溢的河流的强力带入他人财产中之物授予回复占有令状。特雷巴求斯说，台伯河泛滥后，许多人的很多东西被带入他人的建筑物中，对此，裁判官授予一项令状，禁止对从他人的建筑物中取走自己之物的人施加暴力，但他们要就潜在损害提供担保在该事例中，留置权的功能显然在于作为一种工具来保护涨溢的河流将他人之物带入其不动产的所有人。实际上，对于河流带走其物的所有人，一方面，裁判官授予回复占有令状( 在此有必要澄清，他们的所有权完全没有争议) ;另一方面，这很可能是由于法学家的介入——要让他们就潜在损害提供担保。
实际上，在回复散落物的诉讼中，对他人的财物被带入其中的建筑物造成损害的可能性极大。对此，提供的救济是潜在损害担保，其内容是允诺在造成损害的情形下给付一笔金钱，它只要求证明潜在损害的存在，而无需证明其数额。但问题是，有时所有人并不愿意提供上述担保，此时产生留置，它阻却( 回复) 占有令状发挥作用#通过这种程序工具，建筑物的所有人可以拒绝返还被要求之物，直至对方提供上述担保。
但并不是从理论上可以诉诸于留置权的所有情形都有它的适用。实际上，法学家须审慎地权衡留置权的“抵抗”功能和一方对占有其物的另一方的主张的合理性之间孰轻孰重。普罗库鲁斯的一份意见书就是关于这种比较的一个鲜明的例子，它在保罗的《告示评注》第21卷(D.6，1，27，5) 中被保存下来: “如果物之占有人在诉讼开始前对原告主张之物付出了费用，而原告未偿还该费用便主张归还其物的，应计算此等费用，并得提出恶意诈欺的抗辩…..但如果你占有我的一个年轻的奴隶，且对他提供了教育，普罗库鲁斯认为，这种情况下不应适用上述解决方法，因为我不能被剥夺我的奴隶……”在此等情形下，诚信占有人为了他在占有物上的花费得到偿还而留置该物，其界限是奴隶所有人的“相对利益”——如果适用留置，奴隶所有人将无法享用其经过“改良”( 即对奴隶的教育) 的财产，而这种改良是不能从得到改良的财产( 奴隶) 中取走的。因此，在普罗库鲁斯看来，留置权不适用于此等情形，但我们可以设想( 因为缺乏相关文献) 诚信占有人利用其他诉讼工具的可能性，比如对受教育的奴隶的所有人提起不当得利之诉。
( 二) 留置权的出现
但到目前为止，留置权还只是被看做一种程序性的制度#具体来说，它一方面被视为“对抗”他人之请求的工具，另一方面被视为对履行义务的间接强制。它在罗马法学中的地位的转变，可以说是从一种程序性的制度变为一种实体性的制度，即允许物的占有人对该物进行留置，如同它已被法律承认为一项权利。在这个意义上，留置向质押的靠拢是这种转变的明确标志。记录了这种转变的文本有如:
1、尤里安在《学说汇纂》第39卷( D.12，6，33) 中特别指出: “只有通过留置才能获得费用的偿还”。
2、尤里安在《米尼丘斯评注》第3卷［D.47，2，60(59)］中指出: “如某人为其借用物支出了某些必要费用，对他来说，与其提出使用借贷之反诉，不如通过留置借用物来获得费用的偿还: 因此，他也可以就借用物提起盗窃之诉”。
3、保罗在其《告示评注》第39卷(D.47，2，54(53),4) 中还援引了尤里安的另一段话: “如
果你占有的物是因他人赠与而成为我的物，我将它从你处偷走的，尤里安认为，你可以在你对保持占有该物所享有利益的范围内对我提起盗窃之诉; 就如同你在损害之诉中为某个被赠与他人的奴隶进行辩护或你医好了某个病人，针对返还请求人，你享有正当的留置理由”。
4、保罗在其《萨宾评注》第15卷( D.47，2，15，2) 中提出了更为“先进”的主张: “…..因此，如果你因为对借用物付出了费用而享有留置权，那么你就可以留置该物#如果该物的所有人将它从你处偷走，你可对他提出盗窃之诉，因为在此等情形下，该物就好像是为担保费用的偿还而质押于你”。
我们看到，即使留置作为一项主观权利，可由占有人自主行使，其功能仍可用“否定性的抵抗”这个词来描述。也就是说，仅仅作为一种对抗他人主张的工具#保罗甚至将留置权几乎界定为一种质权——他这样做并不是说债权人( 借用人) 可以以借用物来满足其对该物的花费，而是要说明允许对该物的所有人提起盗窃之诉的合理性，因为物的所有人本来绝不可能成为盗窃之诉的被告。因此，在罗马法中，即使最先进的观点，也从来没有为了使债权人可就留置物优先满足其债权而赋予留置权对债的“物的担保”的功能。
三、意大利法对留置权制度的处理
现行意大利法的规定和中国《物权法》规定的不同在于: 在意大利法中规定的是“优先权性的”留置权( 或者更一般地说是优先权制度) ; 而在中国法中，留置权被明确赋予“物的担保”的属性。从《物权法》所调整的私法领域的一般角度来看，中国立法者的旨趣在于: 对作为“物的担保”的留置权的运作方式进行调整，但其适用范围仅限于确保产生于债的关系尤其是产生于合同的给付的履行。
需要说明的一点是，《物权法》所调整的留置权的一般功能与属于罗马法传统的其他国家规定的留置权的功能很相像。在这些国家的法律中，留置权制度妥善地协调了特定法律行为中物的关系与债的关系，使前者从属于后者，其中物成为连接这两个层面的关系的纽带。从这个前提出发，一般来讲，留置权代表着一种!间接的$担保方式，它允许将动产的交付( 或在不动产的情形，离开不动产) 从属于与该物有关的债的履行，这样一来，如果债务人不履行其债务，那么他为重新获得对债权人控制下的物的占有而对债权人提起的物权之诉将会落空。在这个意义上，留置权就成为对所有人提起的物权之诉的抗辩。
这种机制可以适用于一系列关系，不仅包括产生于债权行为( 比如合同) 的关系，而且还包括产生于物权行为的关系#在这些情形中，留置权人的地位与债权人的地位相似，因为留置权人对物之所有人的请求权等同于产生于债的关系的债权请求权。对此，1942年《意大利民法典》第 1152条是一个很好的例证，仅其标题就明确说明了这一点: “诚信占有人的留置权) 诚信占有人如果在所有人提出的返还所有物的诉讼中提出了补偿请求，且能够出具修缮和改良的一般证据，则可以留置占有物直至所有人支付补偿金。在前条规定的情况下，在所有人根据司法机关的要求提供担保之前，诚信占有人享有同样的权利。”在此等以及所有其他以此为蓝本的情形下，占有人作为留置权人对物之所有人——留置权人对该物行使留置权以对抗后者提出的返还所有物的请求——主张的“债权”并不意味着留置物承受了某种担保物权，以担保应对留置权人支付的款项; 相反，意大利立法者将确保留置权人获得他应得的支付的职责直接赋予了司法机关。但从根本上来讲，该规定并未允许占有人强制执行留置物，也未承认他相对于所有人的其他债权人以留置物优先受偿的权利。
四、中意两国民法中关于留置权规定之比较
( 一) 意大利优先权性的留置及其向质押的同化
在意大利法中，如果留置权的客体是动产且留置它的债权人就其对该动产产生的给付"保存和改良费用主张债权，则情况会发生根本性改变，此时适用《意大利民法典》第2756条:“（给付、保存和改良费用的债权) 产生于动产的给付"保存和改良费用的债权对该动产享有优先权，但以此等动产尚由进行给付或者支付费用的人占有为限。当某人诚信地给付或者支付费用时，即使损害了第三人对物的权利，优先权依然有效。债权人可以留置优先权的标的物直至其债权得到满足，也可以根据质物出售的规定将该物出售#$在此，留置权的存在并不仅仅起着延缓返还留置物的抗辩的作用——此等抗辩在履行给付后即消失，它还是据以行使法律鉴于此等债权的原因而赋予它们的优先权的工具。因此，意大利立法者的这种选择将产生于动产的给付"保存和改良费用的债权置于某种更有利的地位，以期它们能使动产的经济价值得到部分增加，这种经济价值的增加转化在主观权利上就是在对强行变卖动产所得价款的分配上享有优先受偿的权利。
我们可能会对留置权和优先权之间的“结构”关系产生疑问: 在这一点上，我们可以认为，前者只是用以保护某种债权的优先权所披的“外衣”。与此相反，为免权利的客体物发生什么“意外”，优先权的典型保护方式是将该物进行讼争物寄托而非留置。但《意大利民法典》第2756条规定了留置或扣留的所有要素: 债权"该债权与被留置物之间的关联，以及对抗返还物的义务的功能( 无此则理应返还) 。
正是这种建立在优先权基础上的优先受偿权所决定的特殊的优势地位，使得物的占有人( 如前所述，他们可以证明存在与该物有关的债权) 也可以对抗第三人而行使留置权，并且只要他在取得占有时是诚信的，甚至就可以比其他就同一财产主张在先权利的债权人优先受偿。实际上，虽然该条规定的是优先权，并且承认了针对第三人的对抗性，但它同时也反映了( 优先权性的) 留置权制度。为此，应区分两个层面的问题，其一是优先权的保持，其二是对债务人的行为产生的影响——财产的返还取决于他的履行。因此，我们不应过高评价留置权的效力，将仅属于优先权的效力归于留置权。
确实，在这个意义上，我们也可从第2756条准用关于质物出售的规定得到充分的解释: 正是建立在优先权基础上的优先受偿权使得债权人可以通过某种执行程序对物主张权利，但这种程序具有偶然性，须向司法机关提起，它是在扣押程序之外的另一程序。最后，非常重要的是，这种“优先性的”留置权赋予债权人的地位不同于一般债权人的地位，即使留置物不属于债务人所有，债权人仍可对留置物采取执行措施，但负有根据质押的有关规定向所有人做出通知的义务。
从历史的角度看，优先权性的留置权的根源在于商业实践，它一方面要求交易的快速性，另一方面也要求履行给付的安全性，两者促成在商品上设置某种形式的担保。但这并不意味着对相对方的“怀疑”，相反，更像是一种自然而然地设定质权的要求。这首先就使设定质权的协议成为必要，尽管对其形式没有严格要求，但如果就每一商业关系都设定质权，设置质权的协议将浩如烟海，那么商业交易在速度上将陷于瘫痪。
除此之外，关于这个问题还应注意另一点: 对物本身的加工相对于物之所有权的优先性。在这个意义上，优先权性的留置权符合这样一种观念: 财产的价值中与第三人的劳动有关的那部分，将之归益于所有人是不合理的，但也不应将其归于所有人的债权人。显然，我们所有的论证都可归结为这样一个判断: 相对于“债权人的地位平等”(par condicio creditorum) 原则，对享有优先权性的留置权的债权人的保护更有意义，前者应让位于后者。
( 二) 中国留置权适用范围的演变和功能
且不说《物权法》赋予留置权以“物的担保”的属性( 我们说过，在中国的特定情景中，留置权使得对留置物的执行成为可能) ，还应注意到，从1995年的《担保法》到新近的2007年《物权法》，留置权制度的适用范围明显扩大。具体来说，前法第82条规定的留置权的适用范围非常有限，它明确援引第84 条，留置权所保护的债权仅指因保管合同"运输合同"加工承揽合同发生的债权; 现行《物权法》第230条则将留置权赋予产生于债的关系并且债权人占有债务人的动产的所有债权。最重要的一点还在于: 它完全超越了合同之债的壁垒，转向只要具有债的性质的任何无限制的原因。《物权法》第230条明确宣示了留置权的非强制性的特征(“可以留置”) ，将选择是否使用该项工具的权利交给了债权人，而更加体现其主观权利属性的是1995年《担保法》第82条，它直接肯定了“债权人有权…..”
更加需要关注的，是有关留置权两个功能的规范的协调问题。这些规范涉及两个时间点: 一个是行使留置该物的权利的时间，另一个是以执行留置物的所得价款优先满足其债权的时间。在笔者看来，这反映了中国设置留置权制度的目的的混合性。在此我想提前简单地提一下( 后文我会详述) 中国法中留置权的双重功能，即“延迟抗辩”和“物的担保”的功能。在留置权制度的规定中，两者似乎并没有完全协调好，尤其是对第二个功能的过多关注导致一些矛盾，这些矛盾反过来影响了第一个功能。因此，在留置权产生的时间( 即自此时起可以行使留置权) 选择上，就有一个时间的“弧度”，其确定的标志不是看其“对抗”功能就是看其“执行”功能。
实际上，如果假定留置权的产生与债务人的不履行相关联(“不履行…..债务”) ，那么将留置权的行使指向一个债务!到期$之后的时刻就显得多余。换句话说，对于与债权人占有的物有关的债务，在债务未履“之前”，债权人是不能行使留置权的。在这个意义上，《物权法》第230条既没有将留置权的行使取决于债务人的延迟，也没有明确( 既然在债的履行期限届满之前，债的不履行根本无从说起) 是否必须为债的履行规定一个期限。
如果将《物权法》第230条与该法第236条( 从条文结构上看，它延续了1995年《担保法》第87条) 联系起来考虑，这个问题就会变得明朗，该条明确规定了物的担保的执行方式。此处令人感兴趣并且特别重要的是，它规定了留置物的债权人和债务人之间必须做出一个特别约定，为债务人在债权人诉诸执行程序之前履行债务确定一个期限( 尽管该物已被留置) ; 如果没有约定期限，《物权法》的规定起补充作用，规定该期限为两个月。
这个机制很容易让我们发现前文提到过的留置权的双重功能之间的一个缝隙: 在第236条规定“履行”期限的时候，实际上债务人( 物的所有人) 的债务不履行已经发生，从那个时候起债权人就可以留置物了——我们多次提到过，它具有两重属性，一是作为对他提起的返还物之诉的抗辩，二是作为( 此后) 强制履行的工具。而第236条提到的“期间”的唯一作用就是赋予债务人一个期限，即一个继债务的履行期限届满之后的期限，在该期限内，他( 迟到) 的履行能够阻止享有留置权的债权人根据变卖权(ius distrahendi) 执行该物。这可以解释为与《意大利民法典》第2797条对质押规定( 对质押债务人催告通知之后) 的5日期限具有相同的功能，但这与留置权本身的运作机制无关。
五、中国《物权法》第237条评析
留置权双重功能( 其中“执行”功能占优势地位)的另一个体现是第237条，对一个西方读者来说，会对该条产生迷惑，这种迷惑主要是对其根据(ratio) 的迷惑。从与中国同行的交流中得知，关键是要理解引入这个条文的动机以及对该条文的具体适用效果的评价。在这个意义上，我们注意到，1995年的《担保法》中并没有类似的规定，而中国立法者在2007年的《物权法》中规定了这样的条款应该是出于特殊的需要。
《物权法》第237条规定:“债务人可以请求留置权人在债务履行期届满后行使留置权; 留置权人不行使的，债务人可以请求人民法院拍卖"变卖留置财产。”客观来看( 即考虑到第237条规定的采取行动的期限) ，必须再次从作为执行工具的角度来解释留置权。实际上，如果履行的期限已经届满，或者债的不履行已经发生，留置权( 作为“对抗”工具) 就对债权人产生了，这不需要任何人的介入( 或者同意) 。相反，另一个问题是，根据第236条规定的程序，对留置权作为一种执行工具的利用，通常是债权人来主张的。
行文至此，解释的困难还扩展到了“主体”方面: 第237条规定的执行行为的积极主体是债务人，他可以向债权人施压，使其启动对财产的执行程序。而且，在债权人不行使留置权时，债务人可以请求人民法院来执行财产以满足债权人的债权。然而，我们却不能认为这个条文背后所隐含的目的，是要保护想通过此等给付使债权人处于迟延( 也就是所谓的“迟延接受”，其最主要的效力是在因不可归责于债务人的事由而突然发生履行不能时将风险转移给债权人) 从而将自己从债务中解脱出来的债务人。相反，该条规定的前提是债的不履行已经发生，这时留置权已经产生。所以，我们绝不能谈及债权人的延迟。
对第237条所要保护的债务人的意愿，或许我们可以通过与第220条第2款关于质权的规定的对比得到解释。该款规定:“出质人请求质权人及时行使质权，因质权人怠于行使权利造成损害的，由质权人承担赔偿责任。”同理，我们也可以认为，第237条其实是要防止留置物的债权人迟于或怠于行使权利会给债务人造成损害。比如，延迟出售留置物可能会使获得的价款不再足以满足债权人，这样就可能会针对债务人产生第二次的执行行动。而在相反的情况下，债务人本来可能已经解除其债务，甚至已经从债权人处获得了溢价部分( 即售卖所得价款高出债务总额部分的差价) 的归还。
六、结语
意大利法中的留置权尽管存在我们前面简单提到的这样那样的限制，但民法学界对其“直接”保护的特性仍饶有兴趣。在某种意义上，这种直接保护较之通过司法程序来保护债权的一般方式更加“高效”: 如果民事诉讼体系运转不良或者用时过长——这在意大利是常见的，那么债权人就更加倾向于采取“自力救济”的方式( 尽管其运作略显!粗糙$且其效果也“不经济”) ，而不是诉诸审判的不确定性，因其结案可能会遥遥无期。这样一来，就需要尽可能地扩展这种制度的适用，并努力去克服现有“制度重构”的巨大困难: 首先是重构留置权的结构与行使留置权者享有的权能之间的关系。
如果这是意大利学界必须要面对的主要问题，那么在笔者看来，从表面上看，中国的问题在于避免在立法上明确将留置权规定为一种担保物权。但这本身似乎又不足以解决该制度存在的(“理论性的”和“适用性的”) 疑惑，这些疑惑全都明显地表现在一部《物权法》中，而这部法律是充分考虑了商业实践之需要的。这就要求我们进行全盘的适当思考，将制度内部的各个“连接点”联系起来，以创造一个更加有机和谐的架构。
（全文摘自中国知网）
*马西米利亚诺.文奇：意大利卡西诺大学法学院教授
**李云霞：山东财经大学法学院
电子编辑：许剑波
