耿林、崔建远*著

【中文关键词】 间接代理，代理行为，限制行为能力，表见代表，越权行为

【摘要】 间接代理与直接代理存在着本质上的差异，正在制定的民法总则应该只设置直接代理制度，而将间接代理留给民法分则的相应编章。自己代理与双方代理应被民法总则所规范，并区分情况而异其法律后果。对于民法通则第43条的规定也应承继和完善。越权行为系中外法律界和法学界熟知的概念，应被继续使用，不应在新创一个表见代表的概念，何况表见代表的称谓存在许多缺陷！

全国人民代表大会正在制定《中华人民共和国民法总则》（以下简称为《民法总则》），必然涉及代理制度如何设置的问题。本文即为此而作，抛砖引玉。

一、如何对待间接代理

所谓间接代理，本为大陆法系的概念和制度，指虽为委托人（本人）的计算而以自己名义实施法律行为的代理。其典型形态是行纪，这从其将间接代理径直称为行纪人(Kommissionr,Commissionaire)即可看出。[1]当然，大陆法系上的间接代理还包括批发商、买卖中介人、代办运输等类型。

《合同法》第414条以下规定的行纪合同，与大陆法系上的行纪合同基本相同；第288条以下规定的运输，其中有些代办货运相当于大陆法系上的代办运输，属于间接代理中的一个类型；第402条和第403条规定的外贸代理，虽然学说称之为间接代理，但实则距离大陆法系上的间接代理较远，因为它含有外贸代理人的披露义务、委托人（本人）的介入权和第三人的选择权，而这些权利义务在大陆法系上的间接代理制度中使不存在的。对此，早有学者指出，《合同法》规定的外贸代理（第402条、第403条），若从实质上探究，它较大地偏离了大陆法系的间接代理，（第402条规定的内容）更接近于英美法系的隐名代理。[2]

此言非虚，《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理不是借鉴的大陆法系的间接代理而形成的制度，而是较多地吸收了《国际货物销售代理公约》（1983年）第12条及第13条。

在这样的背景下，如果非要把《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理命名为间接代理不可的话，那么，外贸代理也只是借用了大陆法系上的间接代理之名，却含有大量的《国际货物销售代理公约》（1983年）第12条、第13条以及英美法上的“代理人代订合同时向第三人公开了代理关系但未公开委托人（本人）的姓名的代理”、“代理人在缔约时根本未公开有代理关系的代理”之实。简言之，专就实质而言，外贸代理与行纪及代办货运仅仅在消极特征方面存在着共性，在积极特征方面不具同一性，它们不构成单一的同一项制度。

尽管《合同法》第402条和第403条规定的外贸代理存在着不足，但编纂《中华人民共和国民法典》（以下简称为《民法典》）不宜彻底否定，所采上策是将之充实、完善。

之所以《民法典》应有改造、完善后的狭义的间接代理，还因为直接代理、行纪、代办货运等制度未能涵盖“代理人代订合同时向第三人公开了代理关系但未公开委托人（本人）的姓名的代理”、“代理人在缔约时根本未公开有代理关系的代理”的全部规范，无法满足实际生活各种不同的需要，有必要在改造《合同法》第402条、第403条的规定时吸收《国际货物销售代理公约》第12条、第13条以及英美法上的第二种、第三种类型的代理之中的合理成分。

《民法总则》应仅仅规定直接代理，不规定间接代理，道理在于：大陆法系传统理论认为，间接代理不是真正意义上的代理，因为行为人以自己的名义出现，行为项下的法律后果也由他承受，至少在行为人与相对人之间的法律关系中如此，所以，原则上不可对委托人直接发生法律效力。[3]有学说对此阐释得更为干脆和彻底：“所谓‘间接代理’，乃代理的类似制度，并非代理，故直接代理与间接代理非系‘代理’的分类。”[4]严格地说，间接代理不是代理。诸如行纪（《日本商法典》第551条）和买卖中介人，虽然也是按照零售商的订货（=他人的计算）采购货物，但其损失等在内的一切必须由自己承担。[5]因此，大陆法系国家一般在民法中规定代理，而间接代理主要规定在商法制度中，如《德国商法典》第383条、第454条在行纪与运输合同中规定的情形。此外，根据合同自由原则，当事人当然也可自由设定此类代理。[6]

二、代理人的行为能力影响什么

（一）代理行为的锁定与代理人的行为能力

代理是否以代理人具有行为能力为必要，意见不一。解析这个疑问涉及代理行为所指什么行为的问题。如果代理行为仅仅是代理人所为意思表示，而非指代理人与相对人之间签订的合同，那么，由于代理制度的重心在于被代理人与相对人（第三人）直接承受该合同项下的权利义务，因而代理人有无行为能力就仅仅是被代理人与代理人之间的内部关系问题，不影响被代理人与相对人之间的权利义务，由此表明在代理制度中代理人有无行为能力是科以忽略不计的。但是，如果代理行为既包括代理人所为意思表示，又可以是代理人与相对人之间签订的合同，那么，代理人有无行为能力似乎要影响到该合同的效力，至少依形式逻辑应有此结论。

（二）代理行为指的是哪个行为

为了便于叙述，先定义如下称谓和法律关系：被代理人甲委托代理人丙将其所有的A楼出卖与乙。代理人丙向乙发出了出卖A楼的意思表示，乙对此完全同意并与丙（以被代理人甲的名义）签订了A楼买卖合同。在这里，丙向乙发出的出卖A楼的意思表示是代理行为吗？丙与乙签订的A楼买卖合同是代理行为吗？其说不一。有的观点较为灵活，在“有时，代理行为是指代理人以本人名义实施法律行为的行为（如称‘代理人超越代理权限实施代理行为构成越权代理’），有时则是指代理人以本人名义与第三人所为法律行为本身（如称‘代理行为所产生的权利义务由本人承担’）。[7]与此不同，有的观点则非常严格：“‘代理行为就其文义表达而言只能是指代理人实施的行为，而代理人与相对人所签订的合同是双方共同实施的法律行为。故对于代理人与相对人所签订的合同，我们固然不妨说该合同是代理人所实施的代理行为，但绝对不能说该合同同时也是相对人所实施的代理行为，当然也更不能说该合同是代理人和相对人共同实施的代理行为。”[8]“具体而言，代理实施的法律行为，是意思表示的作出或者受领。它既可以是单方法律行为，也可以是合同形式中的要约或者承诺意思，还可以是决议等投票行为。”[9]

如此区别有其价值，例如，“代理行为不是一种‘法律行为’”，[10]从而对之不适用法律行为制度的调整，代理人有无行为能力无关紧要；“代理行为的成立并不能等同于代理人所签订合同的成立”，“代理行为的有效则不能等同于代理人所签订的合同的有效”。“代理行为的无效丙不能等同于代理人所签订的合同必然无效”。[11]“由于代理行为指向的是实施法律行为，因此，代理行为的要件仅是对有效代理有影响的因素，而不包括代理人所实施的法律行为的有效要件。二者须予分辨。”[12]

所有这些，都做到了精细化，在法律适用时区分不同的行为而寻觅各自的请求权基础，法律后果可能有异，这确实具有启发性，值得法律人重视。但同时也应看到，代理人实施法律行为的行为有时就是法律行为。例如，代理人以被代理人的名义发布了一则悬赏广告；代理人以被代理人的名义向交易相对人作出了《承诺书》，给被代理人设定了若干义务；代理人丙以北代理人甲的名义向乙发出了出卖A楼的要约；代理人丙以被代理人甲的名义接受了交易相对人丁关于转让股权的承诺；等等。其中，悬赏广告和《承诺书》均为单方法律行为，要约和承诺也是意思表示，属于法律行为的核心要素。

在代理人以被代理人的名义发布悬赏广告、作出单方允诺等实施单独行为的情况下，将代理行为局限于代理人以本人名义发布悬赏广告、作出单方允诺等实施法律行为的行为，就使严格区分代理行为与由代理人与第三人实施的法律行为本身的理论陷入无法自圆其说的尴尬境地，因为于此场合所谓“实施法律行为的行为”（所谓代理行为）就是“单独行为”（所谓法律行为本身），此处不存在两个行为，只要承认“实施法律行为的行为”为代理行为，就不得不承认该代理行为就是单独行为这个“法律行为本身”。

既然如此，称上例中代理人丙与相对人乙之间签订的A楼买卖合同为代理行为，也未尝不可。在这方面存有例证，如史尚宽先生、杨春堂教授于介绍和阐释行纪合同时论述道：“行纪人若已为委托行为之实行，即行纪人若已为委托人而与第三人完成交易行为（例如订立买卖合同），卖出或买入其所委托出卖或买入之物者……”[13]。此处所谓委托行为之实行就相当于委托代理中的代理行为。观察该段叙述的字面意思，它似乎将该委托行为之实行等同于行纪人以委托人（本人）的名义与第三人签订的买卖合同。如果这样理解符合史尚宽先生、杨春堂教授的原意的话，那么，他们也承认代理行为的双重指向：（1）代理人以委托人（本人）的名义实施法律行为的行为，即笔者在上文所举教学案例中所谓“代理人丙向乙发出了出卖A楼的意思表示”；（2）代理人以委托人（本人）的名义与第三人实施的法律行为本身，即笔者在上文所举教学案例中所谓“A楼买卖合同”。

既然代理行为包括代理人以被代理人的名义与相对人签订的合同以及代理人以被代理人的名义实施的单独行为，那么，代理行为的效力评价就离不开《民法通则》第55条的规定，其中包括代理人应具有相应的行为能力。

（三）有关立法例及学说的立场

但是，有关立法例及其学说对于代理人的行为能力的要求却没有像当事人亲自实施法律行为场合那样的要求。

因为代理人亲自实施法律行为，所以如果他是无行为能力人，那么，由他作出的或向他作出的意思表示无效（参见《德国民法典》第105条及其以下，第131条第1项，第165条）。然而，也没有必要要求代理人是完全行为能力人，限制行为能力人即可（《德国民法典》第165条）。因为代理人在代理权限的范围内作出或受领意思表示，那么，代理人所为意思表示的后果不由其自己，而由被代理人承受。如果被限制行为能力的代理人并无代理权，那么，他将通过《德国民法典》第179条第3项但书得到充分保护。[14]

另一方面，从被代理人的利益角度看，也不要求代理人必须是完全行为能力人。如果被代理人向限制行为能力人授与代理权（《德国民法典》167条），那么，即使代理人实施了不利的交易，被代理人也必须独自承担责任。[15]

也有学说从另外的角度证成代理人可以是限制行为能力人：代理人尽管自己去为法律行为，但这并不是他自己的，而是由他代理的另一个人的法律行为。被代理人而不是代理人成为该法律行为的当事人，并承担该法律行为项下的法律后果。[16]

上述学说确有道理，值得我们重视，《民法总则》设置代理制度应当予以借鉴。

三、自己代理与双方代理

所谓自己代理(Insichgeschft)，也称自我缔约(Selb- stkontrahieren)，指代理人一面代理委托人（本人）、一面以代理人自己的身份共同实施某项法律行为。所谓双方代理(Mehrvertretung)，是广义的自己代理的一种形式。它是指代理人同时以本人及第三人的代理人身份，为双方实施法律行为。这就是日常所说的“一手托两家”。[17]

具体到中国，可否从历史解释的角度看《民法总则》不得设置自己代理和双方代理的规则呢？回答是否定的，道理在于：《中华人民共和国经济合同法》（已被废止）第7条规定自己代理、双方代理签订的经济合同无效。《中华人民共和国合同法》（学者建议草案》于第37条规定双方代理订立的合同无效，但符合法律规定或商业惯例的，或者经过双方当事人许可或追认的，不在此限。于38条规定自己代理订立的合同无效，但合同纯使被代理人一方获得利益的，不在此限。其后全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会草拟的《中华人民共和国合同法》（试拟稿）也有类似的规定，但《合同法》却未设自己代理和双方代理的规则。之所以如此，不是立法者否定了自己代理和双方代理的规则，而是设置什么样的规则方为适当把握不准，留给判决、学说总结实务中的经验，形成规则。既然如此，《民法总则》应当设置自己代理和双方代理的规则。

有关立法例及判例、学说认为，自己代理必须禁止，理由一是自己代理缺乏公开性，二是自己代理难以避免利益冲突。就此说来，自己代理本应是无效的，但考虑到这主要涉及法律行为相对人之间的利益关系，故设计成待定之无效，承认两个例外：一是经委托人（本人）的许诺，另一个是专为履行债务的行为，在这些情况下自己代理变为有效。[18]双方代理的禁止理由、禁止的例外、以及法律效果与自己代理相同。[19]

《民法总则》设置自己代理和双方代理的制度时，在借鉴上述立法例及判例、学说的前提下，还应当应当承认其他例外。例如，在行纪合同中，行纪人依据《合同法》第418条第1款关于“行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品，除委托人有相反的意思表示的以外，行纪人自己可以作为买受人或者出卖人”的规定，行使介入权时，实际上就发生了自己代理。再如，有相当数量的关联交易，是同一个职员代理两个公司签订某个合同，发生了双方代理。对此，不宜一概加以否定，而应区分情况再作结论：在该合同不存在《合同法》第52条、第53条规定的无效原因，不存在《合同法》第54条规定的可以变更、可以撤销的原因，也不存在《合同法》第48条等规定的效力待定的原因的情况下，一般应承认其效力。

行文至此，不得不注意施密特律师的下述意见。《德国民法典》禁止自己代理和双方代理（第181条），目的是保护被代理人。这在表面上似乎有其道理，但实际上这种制度设计仅仅看到了表象，忽视了自己代理、双方代理是否真的影响了被代理人的利益。其实，在有些案件中，自己代理、双方代理并未影响被代理人的利益，于此场合，为什么还禁止它们呢？尤其是被代理人乐见其成时，禁止就更加偏离意思自治，缺乏正当性。有鉴于此，把是否承认自己代理、双方代理的权利交给被代理人，由其视个案情况决定接受自己代理或双方代理的法律后果，还是否认，效果更佳。这就是说，自己代理、双方代理的场合赋予被代理人撤销权，而不是无效，更为妥当。此外，还可借助于债务不履行责任（违约责任）制度，由被代理人基于委托合同追究代理人违反该合同义务所生责任，以达保护被代理人的利益的目的。再者，不要忘记这样一个道理：实施法律行为会有风险，一个人一旦选择由代理代其参与法律行为，意味着他自愿承受其中的风险，包括代理人实施自己代理、双方代理所带来的风险。不宜采取一方面使被代理人享受由代理人代其参与法律行为的好处，另一方面又广泛地否认自己代理、双方代理，消减鼓励交易原则及其功效。禁止自己代理、双方代理就是偏离鼓励交易原则。权衡利弊，不如把《德国民法典》第181条的规定解释为任意性规定，允许当事人通过约定排除其适用。[20]

中国民法总则设计自己代理和双方代理制度时应当吸收施密特律师的意见，对设计自己代理和双方代理不是采取无效的模式，而是采取可撤销的方案。

四、《民法通则》第43条应予承继

《民法通则》第43条规定：“企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。”对此，编纂《民法典》时应否承继，意见不一。在全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会组织的《中华人民共和国侵权责任法》（草案）、《中华人民共和国民法总则》（民法室工作稿）等法律草案的研讨会议中，有专家、学者不赞同《民法通则》第43条关于“企业法人对它的……其他工作人员的经营活动，承担民事责任”的规定，《民法总则》不宜再承继该条规定。

对此，笔者持不同意见。应当看到，《民法通则》第43条规定的其他工作人员为企业法人从事经营活动，涵盖若干情形。第一种情形是根据法人机关的命令和自己的职责进行的活动，如甲公司的汽车司机丙将公司出卖的车床运送至买受人乙的仓库，承包人丁公司的瓦工在位于发包人戊学校的教学大楼施工场地砌墙。第二种情形是法人的工作人员履行职责，以法人的名义与第三人实施法律行为，如甲公司的经理丙以甲公司的名义与交易相对人乙签订A楼买卖合同，将A楼出卖与乙。对于第一种情形应由履行辅助人、占有辅助人等制度调整，不适用法律关于代理的规定。对于第二种情形则适用代理制度，因其完全符合代理的构成要件，似无反对适用代理制度的理由。

第二种情形不属于法定代理和指定代理，应属委托代理，但也与一般的委托代理存在区别。在一般的委托代理制度中，存在着狭义的无权代理类型，于此场合，被代理人有权对狭义的无权代理不予追认，不承受无权代理行为产生的法律后果。但在《民法通则》第43条规定的第二种情形场合，法人不得否认其工作人员以其名义从事的经营活动，必须承受该活动所生的法律后果。至于由此带给法人的不利益，由法人的内部制度解决，如由违反职责要求的工作人员承担劳动法的责任或承担行政责任。

当然，《民法总则》设置职务代理制度，不宜像《民法通则》第43条那样将之仅仅限于企业法人，而应更加普遍化，其他类型的法人也适用职务代理的规定。

五、不宜新创表见代表的概念

近几年来，有些判决、专家、学者对《合同法》第50条规定的越权行为遵循狭义的无权代理及表见代理的构成和法律效果来解释，并将之命名为表见代表。

鉴于越权行为概念滥觞于英国法，被众多立法例及学说所接受，中国的民法学界、商法学界都普遍接受，新创表见代表概念不利于学术交流，尤其是不便于中外交流，不可取。更为实质的理由如下。

其实，越权行为制度与狭义的无权代理制度及表见代理制度的机理、构成和法律效果差异很大，不可盲目类比和进行法律适用，创设表见代表的概念更是有害无益。在法国，判例就完全没有委托、代理人超越或滥用代理权的情况采用了表见代理的理论。这些判例的主要意义之一在于，确立了公司机构超越公司章程规定的权限所为行为的效力。在这一点上，表见理论已不再有用武之地，因为1966年7月24日的法律规定，公司章程中有关公司机构权限的规定，凡与该法相关规定不符的，不能用以对抗第三人（第14条第3款，第49条第6款，第98条第3款，第124条第3款）。[21]

关于这个问题，笔者辨析如下。

1.越权行为，系法定代表人履行职务的行为，是法人的行为，而非法定代表人个人的行为。无论相对人是否知道或者应当知道法定代表人超越权限的事实，都改变不了这个事实和结论，都改变不了法定代表人是法人的代表这个法律地位。[22]

与此不同，狭义的无权代理行为，乃无权代理人实施的法律行为，由无权代理人的意思表示构成，系无权代理人个人的行为，而非由被代理人的意思表示组成，亦非被代理人的行为。换个角度说，狭义的无权代理且被代理人不予追认的场合，根本就不存在“代理人”这种人及其法律地位。如此，考察和确定狭义的无权代理行为这个法律行为成立与否、有效与否，都是首先着眼于无权代理人的情形，如无权代理人有无行为能力、意思表示真实与否，而非被代理人有无行为能力，影响着无权代理行为、表见代理行为的效力，至于被代理人的意思表示以及真实与否，并非该法律行为的构成因素。只是在确定是否由被代理人承受狭义的无权代理行为所产生的法律后果时，才考虑被代理人是否“同意”、“追认”此类意思。在被代理人拒绝追认无权代理的情况下，狭义的无权代理行为有效与否完全取决于无权代理人的情形，例如，在无权代理人具有完全行为能力、意思表示真实、具有实施无权代理行为的资格等情况下，无权代理人作为当事人一方，狭义的无权代理行为有效。[23]

表见代理制度没有改变狭义的无权代理场合的上述事实，相对于狭义的无权代理的效果而言，只是取消了被代理人不予追认无权代理的权利，也不再需要相对人催告被代理人追认无权代理这个环节。在表见代理行为的构成、有效与否的判断等方面都适合上述分析和结论。

2.在越权行为的场合，越权行为的法律后果一律

（或曰总是）由法人承受，而不是由法定代表人承担，即使相对人知道或者应当知道法定代表人超越其权限，也是如此。只不过在相对人知道或者应当知道法定代表人超越其权限的场合，法人可以不承认越权行为的法律效力，即不按照越权行为中的效果意思赋予法律效果，而发生无效法律行为的后果。在越权行为系合同的场合，适用《合同法》第58条关于合同无效、被撤销时产生返还财产或折价补偿、缔约过失的损害赔偿的规定。在相对人不知道也不应当知道法定代表人超越其权限的情况下，越权行为确定地有效，法人有义务履行越权行为项下的债务，以及承担债务不履行的责任，而非法定代表人个人履行这些债务或承担相应的民事责任。一句话，在越权行为的情况下，在与相对人的关系方面，法定代表人不是一方当事人，法人才是一方当事人。[24]

与此不同，在狭义的无权代理的场合，被代理人不予追认无权代理行为时，狭义的无权代理行为的后果由无权代理人承担，而非由被代理人承受。于此场合，在与相对人的关系方面，被代理人不是当事人一方，无权代理人才是当事人一方。这是它与越权行为非常不同的表现。

在表见代理的情况下，取消了被代理人不予追认无权代理的权限，即被代理人必须承受表见代理行为项下的权利义务，换个角度说，在与相对人的关系方面，被代理人是当事人一方，无权代理人则否。仅就这点说来，表见代理制度与越权行为制度类似。但是，它们仍有不同。

3.在越权行为制度中，法律没有赋权相对人催告、撤销越权行为的权限，即相对人只要不知道也不应当知道法定代表人超越权限，就得承受越权行为项下的法律后果；而在狭义的无权代理制度中，《合同法》恰恰规定了相对人的催告权和撤销权（第48条第2款）。在表见代理制度中，中国现行法没有就相对人能否援用法律关于狭义的无权代理的规定表态，但笔者力主相对人有权援用法律关于狭义的无权代理的规定。这也显现出狭义的无权代理制度、表见代理制度不同于越权行为制度。[25]

将越权行为命名为表见代表除了存在上述弊端外，还有如下缺点。1.在法人制度中，所谓代表，法人代表，用于法定代表人与法人之间关系方面，系法律地位意义上的概念，并不属于法定代表人实施行为的权限的范畴。法定代表人履行职务，实施行为，确属其权限范围内，固然是代表，即便法定代表人实施行为时超越了权限，他也仍然是法人的代表。换个角度说，判断一个人是否为法人的代表，不是基于其实施的具体行为，而是依据公司章程等法律文件对其法律地位的规定、固定。创设表见代表的概念起不到对上述关系的明确和清晰化，而是制造了混乱。2.《合同法》第50条关于越权行为的规定，不但适用于法定代表人履行职务的领域，而且适用于非法人团体的负责人履行职务的场合。表见代表的概念显然不是对非法人团体的负责人履行职务时超越权限情形的概括。

*耿林，清华大学法学院副教授；崔建远，清华大学法学院教授。

本文系全国哲学社会科学基金重点项目《法学方法论与中国民商法研究》（批准号：13AZD065）的阶段性成果。

文章发表于《法律适用》2016年第5期。因字数所限，网站转载部分内容，全文请查阅中国知网。

电子编辑：许剑波