温世扬*著
【中文摘要】《民法总则草案》第六章在修正“民事法律行为”定义的同时，应采用“法律行为”这一传统用语。“法律行为”一章的内容结构应为：“一般规定”“意思表示”“无效和可撤销法律行为”“附条件和附期限法律行为”。《民法总则草案》第113条不具有独立的规范意义，第114条中的“法律规定”应改为“法律、行政法规规定”，第115条应表述为“自成立时起具有法律约束力”，第118条、第119条应作适当修改。
【中文关键字】民事法律行为；意思表示；形式；生效
引言：“民事法律行为”抑或“法律行为”?
在对本章的具体规定开展评析之前，有必要对该章章名即“民事法律行为”一词的用法加以检讨。“民事法律行为”这一术语为我国学者所独创，[1]《民法通则》也通过采用这一术语对“法律行为”这一传统民法术语作了改造——除在“法律行为”之前冠以“民事”二字外，其涵义也被限定为“合法行为”，进而创设了“民事行为”这一术语作为“民事法律行为”的上位概念，将不具备“民事法律行为”合法性要件的意思表示纳人“无效民事行为”“可撤销民事行为”等“民事行为”的范畴。对此立法创新之举，虽起初学界不乏赞同意见，[2]但晚近已受到广泛批评，[3]各种版本的民法典或民法总则建议稿也都弃而不用，而均采用“法律行为”之用语。值得注意的是，与《民法通则》相比，《民法总则草案》对“民事法律行为”的定义作了调整，即摈弃了“合法性”要件，恢复了“法律行为”的传统意义，进而废弃了“民事行为”这一内涵不清的立法用语。笔者认为，这一立法立场的转变值得肯定，但其仍沿用“民事法律行为”这一称谓则难谓妥当。其一，《民法总则草案》既然恢复了“法律行为”的本来面目（传统意义），就应彻底回归传统，使其名实一致，冠以“民事”反而易生歧义；其二，在比较法上，“法律行为”是民法的固有概念和专属概念，无需前缀“民事”二字，否则易使人产生“法律行为”还适用于其他法律部门的认识。实际上，在《民法通则》制定前，我国学界几乎一致认为“民事法律行为”与“法律行为”属同一概念（后者是前者的简称），前缀“民事”二字，意在表明法律行为的专属法律领域。[4]后来，有学者试图对“法律行为”赋予新的含义，将其视为“法学的基本范畴和重要论题”，“为各部门法学研究具体法律领域的行为提供一般原理”，但这一理论尝试并不成功，“法律行为”并非“具有法律意义的行为”的同义词，难以成为各法律部门通用的概念。[5]综上，“法律行为”前缀“民事”二字并无实益，反致解释上的纷扰与国际交流上的障碍，故建议修改。[6]
―、“民事法律行为”一章的内容与结构安排
“民事法律行为”一章应包含哪些内容，结构如何安排，值得研究。《民法总则草案》之前的各种版本民法总则建议稿对“法律行为”一章的结构安排也不尽相同。王利明教授主持撰写的中国民法典学者建议稿（下文简称王利明建议稿）“总则”编第六章“法律行为”设一般规定、意思表示、法律行为的效力、法律行为的解释、条件和期限五节，梁慧星教授主持撰写的民法典总则建议稿（下文简称梁慧星建议稿）第五章“法律行为”（孙宪忠教授执笔）下设一般规定、意思表示、意思表示的无效和撤销、法律行为的附条件和附期限、法律行为的解释五节；中国法学会组织撰写的民法总则专家建议稿（2015年6月提交稿，下文简称法学会建议稿）第六章“法律行为”下设一般规定、意思表示、意思表示的解释、法律行为的效力、条件和期限五节；中国人民大学民商事法律科学研究中心“民法典编纂研究”课题组发表的民法总则建议稿（杨立新教授执笔，下文简称杨立新建议稿）第五章“法律行为”下设一般规定、意思表示、法律行为的解释，附条件、附期限的法律行为，引起法律关系变动的其他事由五节；龙卫球教授领导的北京航空航天大学法学院课题组发布的民法典“通则编”建议稿（下文简称龙卫球建议稿）第四章“法律行为？一般规定”设法律行为的适用、法律行为的成立、法律行为的生效、附条件和附期限的法律行为、法律行为的解释五节。归纳而言，多数建议稿均包含“一般规定”“意思表示”“法律行为（意思表示）的无效和撤销”“附条件和附期限法律行为”等内容并分节设计了条文，由此可见，我国学界在“法律行为”立法基本内容上已达成基本共识。与之相比，《民法总则草案》并未对“法律行为（意思表示）的解释”专设一节加以规定，而是在“意思表示”一节中对意思表示的解释作了规定（第120条）。笔者认为，是否对“法律行为（意思表示）的解释”专设一节予以规定，表面上看仅仅是一个无关紧要的结构安排问题，实质上则涉及对“法律行为的解释”一词的理解问题。如果“法律行为的解释”与“意思表示的解释”属同一概念，在“意思表示”一节中对此问题作出规定即可，另设一节规定反而有失结构之紧凑（换言之，“意思表示的解释”无需单列一节）；如果“法律行为的解释”与“意思表示的解释”内涵有异，则独立规定有其必要。依笔者之见，“法律行为的解释”实质上即“意思表示的解释”，二者之间并无内涵上的差异，学术上也可交互使用，[7]因此，在“意思表示”一节对此作出规定在逻辑上更为严谨。
《民法总则草案》第六章在“意思表示”一节之后，另设一节对“民事法律行为的效力”作了规定，此种结构安排与法学会建议稿、王利明建议稿和梁慧星建议稿相似（后者标题为“意思表示的无效和撤销”）；而杨立新建议稿和龙卫球建议稿则不同，前者将无效和可撤销法律行为之规定分布于“一般规定”和“意思表示”两节中，后者则规定于“法律行为生效”一节中。笔者认为，对上述安排可从以下两方面予以检讨：
其一，命名的准确性。概览中外民法著述，在法律行为部分通常讨论法律行为的本质、法律行为的类型、意思表示、法律行为的成立与生效、法律行为的有效要件与效力障碍（或效力瑕疵）、附条件与附期限法律行为等问题，鲜有学者对“法律行为的效力”这一问题开展专题论述。究其原因，笔者认为乃在于“法律行为的效力”亦即法律行为在符合有效要件时所具有的法律效果，此种法律效果的抽象表现即“设立、变更、终止民事权利和民事义务”，具体内容则取决于当事人的意思表示（如缔结合同、订立遗嘱），此乃法律行为制度中“效果自主”的应有之义。[8]因此，民法总则只能对法律行为的有效及生效要件作出一般规定，并对不符合有效要件的法律行为予以类型化，不必要、也不可能就“法律行为的效力”作出具体规定。实际上，无论是《民法总则草案》还是法学会建议稿，其“民事法律行为的效力”（法律行为的效力）一节的主要内容都是关于无效法律行为和可撤销法律行为的规定（《民法总则草案》还对法律行为的有效要件作了规定），因此只是“文不对题”问题，在命名上不如梁慧星建议稿（“意思表示的无效和撤销”）来得准确。
其二，内容安排的合理性。相比于“民事法律行为的效力”这一立法用语上的问题，无效和可撤销法律行为在“法律行为”一章中的体系定位问题更为重要。如上所述，对于法律行为无效和可撤销法律的事由，各立法例上通常不作集中规定，如在《日本民法典》和《韩国民法典》以及我国台湾地区“民法典”中，前者在“一般规定”一节予以规定，后者则规定于“意思表示”一节中；日、韩民法典虽设“无效及撤销”一节，但并非规定法律行为无效、可撤销的事由，而是规定追认、撤销权人、撤销权的行使等事项。笔者认为，这里涉及以下几个问题：（1）可否在“一般规定”一节中规定法律行为的无效事由？日本、韩国及我国台湾地区等设有法律行为“总则”或“一般规定”的立法例，均在该节中对法律行为的无效作了规定，其意蕴在于：“一般规定”乃规定法律行为“一般事项”之本章“总则”，其规定设置属于对该章的“提取公因式”作业或该章“立法技术上的剩余”；[9]无效问题属于法律行为的“一般事项”，故在该节予以规定。从上述立法例“法律行为”一章的内容构造看，此种安排是符合逻辑的，因为“意思表示”一节显然无法容纳法律行为无效之规定，而（日本、韩国民法典）“无效及撤销”一节并不涉及法律行为无效及撤销的具体事由（我国台湾地区“民法典”则未设此节，杨立新建议稿效仿其体例），因此关于法律行为无效之规定属于本章“立法技术上的剩余”，具备纳入“一般规定”的资格。然而，此种结构安排却牺牲了法律行为无效规则的整体性（无效事由与无效后果分离），在本章对法律行为“无效及撤销”专设规定的模式下，此种“分离式”规定并不妥当。（2）“意思表示”一节应包含哪些内容？其一，与多数学者建议稿在“意思表示”一节之外将“意思表示解释”或“法律行为的解释”单设一节不同，《民法总则草案》在“意思表示”一节中对此予以规定，笔者对此表示赞同，因为“法律行为解释”与“意思表示解释”本质并无二致，而意思表示解释规则作为意思表示规则体系的组成部分置于“意思表示”一节应属理所当然，若分别规定反而造成体系散乱。[10]其二，“意思表示”一节是否应当规定意思表示瑕疵的若干情形及其法律效果（可撤销）？从比较法上看，各立法例均在“意思表示”一节中对意思表示瑕疵的若干情形（如真意保留、虚伪表示、错误、受欺诈意思表示、受胁迫意思表示、危难被乘意思表示）予以规定，即采取以意思表示为基础的规范模式（意思表示模式），而《民法总则草案》则将相关内容置于“民事法律行为的效力”一节，作为法律行为的撤销事由予以规定，采取了一种凸显民事法律行为法律后果的规范模式（法律后果模式）。[11]此种安排源于《民法通则》，应是出于“民事法律行为的效力”一节内容完整性的考量，虽然有损于“意思表示”一节内容的完整性，但具有使民事法律行为效力类型一目了然、便于法官“找法”的优点，也不失为一种有特色的体例。
综上，我国《民法总则》“法律行为”一章的内容结构应为：“一般规定”“意思表示”“无效和可撤销法律行为”“附条件和附期限法律行为”.
二、“民事法律行为”的一般规定
（一）民事法律行为的定义
《民法总则草案》第112条规定了民事法律行为的定义，对《民法通则》第54条规定的民事法律行为定义的缺陷作出了重大修正，体现为：其一，删除了“合法性”规定。《民法通则》第54条将民事法律行为限定为“合法行为”，其混淆了行为的成立与行为的有效，导致该条与无效民事行为、可撤销民事行为等规则无法协调，因此在理论和实务上多受垢病。[12]《民法总则草案》对此作出了针对性回应。其二，增加了“意思表示”要素。民事法律行为作为表意行为，以一项或若干项意思表示为基本要素，这是民事法律行为区别于事实行为等非表意行为最重要的表现。[13]《民法总则草案》第112条采取“通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务”之表述，显然更为精准。其三，弥补了行为人范围的不足。《民法通则》第54条规定的行为人范围是公民和法人，未列举非法人组织，这与当时理论界对民事主体范围界定的分歧有关。在《民法总则草案》已将非法人组织专章规定的前提下，《民法总则草案》第112条将行为人规定为自然人、法人或者非法人组织，乃理所当然。总之，《民法总则草案》第112条采纳了我国民法学界在反思《民法通则》相关规定基础上形成的学术共识，回归了法律行为的理论传统，并兼顾与相关制度的衔接与协调，对民事法律行为作出较为准确的定义，值得肯定。
（二）民事法律行为的成立
《民法总则草案》第113条属于新增规定。从该条内容来看，既可以解释为对民事法律行为成立的规定，也可以解释为对单方行为、双方行为和多方行为的定义。法学会建议稿、王利明建议稿均有类似规定，梁慧星建议稿则无此规定。笔者认为，该条规定并无必要，理由如下：
第一，该条不具有独立的规范意义。其一，该条对单方行为、双方行为和多方行为仅给出简单定义，不具有裁判规范意义，也不能为当事人提供请求权基础。该条并未抽象出此三类行为的共有规则，也未列举哪些行为属于单方行为、双方行为和多方行为，当事人就具体行为发生纠纷时，仍然只能适用遗嘱、合同、公司决议等具体规则，该条不具实际价值。其二，《民法总则草案》第112条已经规定意思表示是民事法律行为的基本要素，依据一项或若干项意思表示成立民事法律行为为应有之义，没有必要再单独设置条文重复规定。其三，对民事法律行为的各种分类属学理讨论范畴。依意思表示的数量对民事法律行为的分类虽属于基本分类，但其他分类如财产行为与身份行为、负担行为与处分行为等亦属重要，法条不可能也无必要一一作出界定。
第二，该条内容易产生歧义，且与现行法相矛盾。其一，该条第1款将单方行为界定为“基于单方的意思表示成立”，如果将此解释为对单方行为成立要件的规定，其对抛弃、解除等行为固可适用，但对行使撤销权等行为则不能适用，因为此类单方行为非仅有行为人意思表示即可成立，还须以诉讼或仲裁的方式行使。[14]其二，该条第1款将双方行为界定为“基于双方的意思表示一致成立”，其仅可适用于不要式、诺成合同，而对要式合同、实践合同以及结婚行为则无法适用。现行《婚姻法》采登记婚主义，结婚登记是结婚的必经程序。[15]现行法虽未明确规定结婚登记是结婚的成立要件，但结合司法解释对结婚登记程序瑕疵的规定[16]以及学理意见来看，[17]对此应持肯定意见。因此，仅基于双方的意思表示一致并不能导致结婚成立。概言之，《民法总则草案》第113条的表述难以将各种不同类型合同及婚姻等行为以简单定义作抽象表达。退一步言之，即使要规定，该条第1款也应加上“但书”，即“但法律另有规定或当事人另有约定的除外”.其三，该条第2款规定决议行为“应当依照法律或者章程规定的召集程序和表决规则成立”.对公司而言，《公司法》对各类公司决议的程序和内容有详尽规定，抽象地规定决议行为的成立要件并无实际意义，反而有可能与公司法规定相抵牾，徒生困扰。对非法人组织而言，《合伙企业法》第30条规定合伙决议是依据合伙合同作出，而非“依照法律或者章程规定”.《民法总则草案》规定显然与现行法相矛盾。
第三，从比较法上看，域外立法例大多无此规定。例如《德国民法典》设有单方行为的具体规则，包括未成年人不得独立实施单方行为、悬赏广告规则等[18]《葡萄牙民法典》设专节规定履行之允诺、公开允诺、公开竞赛等单方行为规则。[19]但各立法均未在总则部分对单方行为统一作出定义。对于合同、婚姻等双方行为及多方行为，由于性质和规则的巨大差异，则更加难以作出统一定义。唯一的例外是《俄罗斯联邦民法典》，其第154条对单方行为、双方行为和多方行为作出了基本规定，《民法总则草案》第113条似乎是模仿该条的结果。但这两条的内容仍存在差异：其一，《俄罗斯联邦民法典》第154条第2款：“依照法律、其他法律文件或当事人的协议必需而且也仅需要一方的意思表示即可实施的法律行为是单方法律行为。”该款对单方行为的适用条件和适用效果作了清晰界定，具有独立的规范意义，《民法总则草案》第113条的内容显然未达到此程度。其二，《俄罗斯联邦民法典》除了以第154条对单方行为作基本规定外，还于民法典各部分规定了单方行为的具体规则，包括悬赏广告、宣告公开竞赛等。[20]因单方行为的效力机制是独特的，这些具体规则更具有实际适用意义。[21]而《民法总则草案》仅对单方行为作简单定义，而欠缺相关具体规则内容。
（三）民事法律行为的形式
《民法总则草案》第114条对民事法律行为的形式作了如下规定：“民事法律行为可以采用书面形式、口头形式或者其他形式；法律规定或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。”对此条文，可从以下几个方面予以分析：
1.应采“法律规定”还是“法律、行政法规规定”?
《民法总则草案》第114条系继承《民法通则》第56条规定，仅将“法律规定用特定形式的”改为“法律规定或者当事人约定采用特定形式的”，其明确承认某些要式行为的形式可由当事人约定，值得肯定。但对于要式行为的法定形式是由法律规定还是由法律、行政法规规定，仍需斟酌。《民法总则草案》第114条采“法律规定”，而法学会建议稿和王利明建议稿则采“法律、行政法规规定”.笔者赞同后者意见，理由如下：
第一，虽然要式行为的法定形式主要由法律规定，但在某些领域中行政法规对民事法律行为的形式也设有强制性规定。行政法规的此类强制性规定分为两种情形：其一，法律对某类合同形式已经作出强制性规定，行政法规对其具体情形再次作出规定。例如《城市房地产管理法》第41条规定，房地产转让合同应当采取书面形式；国务院《城市房地产开发经营管理条例》第28条规定，商品房销售合同应当采取书面形式。此际，虽然法律对某一大类合同的形式设有强制性规定，但行政法规的规定更为具体准确，且与法律规定保持一致，故在司法实务上适用行政法规规定对避免无谓争议亦有其积极价值。其二，法律对某类合同形式未作规定，行政法规设有强制性规定。例如对于著作权许可使用合同的形式，《著作权法》未作规定，而《著作权法实施条例》23条规定应采书面形式；又例如对于物业服务合同的形式，《物权法》未作规定，而《物业管理条例》第35条规定该合同应采书面形式。在此情形下，行政法规规定具有弥补法律漏洞的独立规范意义。
第二，民事法律行为的形式有可能与行为效力相关，而确定合同效力的规范依据包括法律、行政法规。在合同法领域，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》（法释[1999]19号）第4条规定，确认合同无效，应当以全国人大及其常委会制定的法律和国务院制定的行政法规为依据，不得以地方性法规、行政规章为依据。依据法律、行政法规规定，要式合同的形式可以是合同的有效要件，即欠缺该形式的合同依据《合同法》第52条第5项“违反法律、行政法规强制性规定”而无效。因此，为与上述规定相一致，民事法律行为法定形式的依据应为“法律、行政法规规定”.
第三，《合同法》第10条第2款规定，“法律、行政法规规定采用书面形式的，应当采用书面形式”.在《合同法》起草过程中，该条内容数易其稿，在总结《经济合同法》《技术合同法》等旧法得失的基础上，并考虑现实需要、合同规范化、法制化等因素，最终形成现有条文。[22]相较《民法通则》第56条而言，《合同法》的规定更为合理准确。《民法总则草案》第114条未采《合同法》较新之立法意见，却仍然采取《民法通则》之旧有表述，显非妥当。
2.应否规定书面形式、口头形式、其他形式的定义及种类？
《民法总则草案》第114条仅列举了民事法律行为的形式包括书面形式、口头形式和其他形式，但对于这三种形式的定义及种类未作规定。对此是否有必要明确规定，学界意见存在分歧，法学会建议稿规定了书面形式定义，对另两种形式未作规定，王利明建议稿、梁彗星建议稿未设规定。笔者认为对此应作规定，理由如下：
第一，诚然，民事法律行为的形式本质上是指意思表示的形式，如果在第一节“一般规定”中对民事法律行为形式规定过细，可能会与第二节“意思表示”内容相重复，这可能是《民法总则草案》未规定民事法律行为形式的原因。但笔者认为仍有必要在“一般规定”中规定民事法律行为的形式，因为民事法律行为形式与意思表示形式虽然具有同质性，但两者规则存在以下差异：其一，界定的角度不同。前者着眼于整个法律行为的实施方式，如果未采该形式将导致行为不成立或其他后果；后者着眼于单个意思表示（要约、承诺等），除单方行为外，单个意思表示不能导致行为成立。其二，规范内容不同。“一般规定”规定各种形式的定义和具体表现形式；“意思表示”主要规定意思表示的生效时间、撤回、解释等具体规则。
第二，第二节“意思表示”各条规定了对话方式、非对话方式、数据电文等形式，但对其具体涵义及种类均未予规定，故有必要在“一般规定”中予以界定。“一般规定”部分规定的书面形式、口头形式和其他形式，与“意思表示”部分规定的对话方式、非对话方式、数据电文形式关系如何，也有必要予以厘清。第一节既然以“一般规定”命名，应对此基本问题作出规定。
第三，比较法上多有在总则部分界定书面形式和口头形式之立法例。例如《德国民法典》第126条规定了书面形式的要件和种类，第126a、126b条规定了电子方式和文本方式的要件。第126条的规范意旨在于设置据以满足书面形式的要件，并以法律明确排除替代方式的情形。第126a、126b条系通过2001年法律而被增添到民法典之内的，其规范意旨在于为转化欧盟指令而确立电子方式作为书面形式的一种特殊情形，以及借助文本方式为可以阅读但不需要签字之表示规制的一个全新的方式类型。[23]《俄罗斯联邦民法典》第158条对法律行为形式作了一般性规定（类似《民法总则草案》第114条），其后第159条规定了口头形式的适用条件，第160至165条规定了书面形式、普通书面形式、公证书面形式和国家登记形式的定义、适用条件和违反后果。其规范意旨在于法律行为在遵守规定形式的条件下产生权利和义务，明确法律行为各具体形式的适用条件和法律后果。[24]相比较而言，《民法总则草案》仅以第114条列举了书面形式、口头形式和其他形式，但未对其定义和种类作出界定，在规范的完整性上显然有所欠缺。
对书面形式、口头形式和其他形式的具体内容，可依据以下思路作出规定：其一，尊重现行法较为成熟的规范内容，例如《合同法》第11条对合同书面形式作了具体规定，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》（以下简称《民法通则意见》）第66条和《合同法解释（二）》第2条对其他形式作了规定等；其二，与第二节“意思表示”有关内容相衔接；其三，适当参酌域外成熟立法例。基于此，建议增加以下条文：
第XX条：书面形式是指合同书、协议书、书面遗嘱、公证书、信件和数据电文（包括电报、电传、传真、电子数据交换和电子邮件）等可以有形地表现所载内容的非对话形式。
采用书面形式的，行为人应当在文书上签字或者盖章。采用数据电文形式的，行为人应当依据法律规定进行电子签名。
法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。
第XX条：口头形式是指面谈、电话等对话形式。当事人以录音、录像等视听资料形式实施的民事法律行为，如有两个以上无利害关系人作为证人或者有其他证据证明该行为存在的，可认定为口头形式。[25]
第XX条：当事人未采用书面形式或者口头形式，但从双方从事的行为能够推定双方有实施民事法律行为意愿的，可以认定是第114条规定的“其他形式”.但法律、行政法规另有规定的除外。
*温世扬，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。
文章发表于《法学家》2016年第5期。因字数所限，网站未转载文章注释，全文请查阅中国知网。
电子编辑：许剑波
