温世扬*著
【中文摘要】《民法总则草案》第六章在修正“民事法律行为”定义的同时，应采用“法律行为”这一传统用语。“法律行为”一章的内容结构应为：“一般规定”“意思表示”“无效和可撤销法律行为”“附条件和附期限法律行为”。《民法总则草案》第113条不具有独立的规范意义，第114条中的“法律规定”应改为“法律、行政法规规定”，第115条应表述为“自成立时起具有法律约束力”，第118条、第119条应作适当修改。
【中文关键字】民事法律行为；意思表示；形式；生效
3.应否规定违反形式的法律后果？
行为人违反要式行为的形式产生何种后果，从另一角度观察即要式行为形式的法律意义如何，学界对此存在争议，有成立要件说、有效要件说、证据说等。[26]对此，《民法总则草案》未设规定。对应否设专条规定该问题，各建议稿存在较大差异。法学会建议稿和王利明建议稿作了规定但内容相异：前者将法定和约定形式效力规定为成立要件；后者将法定形式规定为证据效力。梁慧星建议稿对此未设规定。笔者认为，对此问题没有必要在总则部分予以规定，理由如下：
第一，该规定主要对合同行为具有意义，可考虑在合同法部分作出具体规定。对于婚姻行为而言，一般认为违反法定形式的结婚行为导致婚姻不成立，而且事实婚姻的有关规则已较为成熟，无需借助该条规定。对于遗嘱行为而言，基于遗嘱自由原则，遗嘱人本可选择遗嘱形式，且现行法对特定遗嘱形式的适用范围亦有明确规定[27]也无须借助该条规定。对于各种决议行为，《公司法》等法律对违反形式要求的决议的法律后果也有详尽规定，该条亦几无适用余地。
第二，将各类民事法律行为的形式效力抽象归纳为一个条文予以规定，并不合适。因为各类民事法律行为如合同、婚姻、遗嘱等，其立法价值、规范功能等并不一致，强行予以抽象概括，显非妥当。例如婚姻制度具有强烈的伦理规范属性和维持家庭秩序的价值，现行法以法律婚为原则，对未办理结婚登记的一般认定为婚姻不成立。而合同主要适用于交易场合，其立法政策更多关注鼓励交易及意思自治等价值理念，故在某些场合下现行法倾向于将合同形式解释为仅具有证据意义。[28]两者虽均为双方行为，但其所存在的差异导致很难在一个条文中统一规定两者的形式效力。
第三，比较法上虽有立法例在总则中规定此类条文，但借鉴意义不大。例如《德国民法典》第125条规定法律行为违反形式要求的无效。但一方面总则编的抽象与例外使该条的适用范围大打折扣，[29]另一方面《德国民法典》对于婚姻、遗嘱的规则与我国也存在较大差异，难以为我国立法所借鉴。
（四）民事法律行为的约束力
《民法总则草案》第115条系继承《民法通则》第57条规定而设，但稍有不同：《民法通则》第57条规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力”，《民法总则草案》第115条规定“民事法律行为自成立时生效”.此外，《合同法》第8条第1款规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。”《婚姻法》和《继承法》则无类似规定。
对于该条究应表述为“自成立时起具有法律约束力”还是“自成立时生效”，王利明建议稿采前者，法学会建议稿和《民法总则草案》采后者。笔者赞同采前者，理由如下：
第一，“民事法律行为具有法律约束力”和“民事法律行为生效”意义不同。以合同为例，通说认为合同效力不同于合同拘束力，合同拘束力是指除当事人合意或有法定、约定事由外，任何一方当事人不得擅自变更或解除合同。[30]“生效”意指产生合同效力，合同效力的内容是合同约定的权利义务对当事人乃至第三人所具有的强制力，即债务人应当依据债权人的请求履行其合同义务。合同效力着眼于合同权利义务对当事人乃至第三人的直接拘束；合同拘束力着眼于当事人对其在合同关系中所作意思表示的维持。
第二，在民事法律行为生效以前，依法成立的民事法律行为也是具有法律约束力的，体现为：当事人不得擅自变更或解除民事法律行为、债权或期待权的发生及救济、附随义务的发生等。合同未生效，仅意味着债权人还不能请求债务人履行给付义务，但上述效果已经产生。以此理解为基础，《民法通则》第57条和《合同法》第8条才采取“成立时起具有法律约束力”之表述。[31]
第三，退一步而言，如果规定为“自成立时生效”，该条所处位置也有误。《民法总则草案》第115条第一句“法律另有规定或者当事人另有约定的除外”应解释为有法定特殊生效要件（例如审批登记）或附条件、期限，如果采此理解，该条的规范意义是规定民事法律行为的特殊生效要件，该条应置于本章第三节或第四节方为合适。
综上，建议第115条修改为：“民事法律行为自成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除民事法律行为。”
三、关于“意思表示”的规定
关于意思表示，《民法通则》仅在第55条规定：“民事法律行为应当具备下列条件：……（二）意思表示真实”，并未对意思表示作出正面规定。《民法总则草案》专设一节对意思表示的一般规则予以规定，既彰显了意思表示在民事法律行为规范体系中的重要地位，也符合各国立法通例和我国学界通说（各学者建议稿均采此做法），值得肯定，但在条文设计上仍有值得商榷之处。
（一）意思表示的定义
意思表示是民事法律行为最基本的构成要素。就民事法律行为的控制规则而言，相当一部分的民事法律规范是直接根据意思表示的要素设置的。[32]意思表示与民事法律行为紧密联系、缠绕纠结，在法律史上一度被作为同义词使用。[33]意思表示与民事法律行为的关系究竟如何，学界一直存在争议，主要是从要素说、工具说两个角度探讨。[34]对于意思表示的定义，除《民法总则草案》外，各建议稿均设置了规定。笔者赞同《民法总则草案》的做法，理由如下：
第一，各建议稿对意思表示的定义难谓确当。“意思表示”和“民事法律行为”两个概念的共性大于特性。各建议稿对于意思表示的定义规定得较为一致：以“行为”为属概念（上位概念）、“将欲发生私法效果的意思表示于外部”作为种差。《民法总则草案》第112条规定：“民事法律行为是指自然人、法人或者非法人组织通过意思表示设立、变更、终止民事权利和民事义务的行为。”从内容上看，意思表示和民事法律行为的定义均以“行为”为属概念、“欲发生一定的私法效果”作为种差。据此来看，意思表示、民事法律行为制度在贯彻私法自治的原则上，扮演着近乎相同的角色，此亦为两者之最显著共性。概念是体系的基石，[35]各建议稿关于意思表示的定义，着重于两者的同质性，但未体现两者的差异性，如价值观念、技术构成区别等，故客观上未能清晰地揭示“意思表示”区别于“民事法律行为”的概念本质。对于民法中的抽象概念，任何下定义的行为都是危险的，当基于抽象而制定的规则未考虑到抽象概念所涵盖现象的某些特殊性时，进行抽象将极其危险。[36]即便在崇尚逻辑思维的《德国民法典》中，立法者也有意回避了这一问题，并且《德国民法典》第一草案的“立法理由”给出如下说明：“意思表示可以被理解为法律行为中的意思表示。一般而言，意思表示和法律行为这两个表述被作为同义词使用。”
第二，从体系上看，规定意思表示的定义不具有独立的价值功能。其一，不具有立法技术功能。如前所述，意思表示、民事法律行为制度均具有贯彻私法自治原则的功能。除此之外，民事法律行为制度还具有体系构建的意义。详言之，“民事法律行为”是德国的法学家创造出来用以概括各种财产行为和身份行为的一般性、抽象性特征，旨在追求法律体系化的概念。[37]以采取五编制体系的《德国民法典》为例，其民法总则由主体、客体、行为等法律关系的基本要素构建而成。其中，民事法律行为因具有互动的性质而作为媒介连接民事主体和民事法律关系的客体。这一概念的提出及发展，整合了原本零碎的具体规范，形成了逻辑严谨、统领全部的民法总则，有利于在法技术层面上建构起精妙的民法体系，从而增强法律规范的涵摄力和开放性。在民法总则中规定意思表示的定义，显然没有此种技术功能。其二，不具有裁判规范功能。各建议稿仅给出简单的意思表示定义，既未列举出哪些行为属于意思表示，也未规定意思表示的构成要素。依通说之见解，意思表示的构成要素可分为效果意思、表示意思以及表示行为。其中，关于“表示意思”是否构成意思表示的要素，学界分歧较大。[38]在法条中直接规定意思表示的要素尚缺乏足够的理论准备。其三，该定义与民事法律行为定义的关系有欠严谨，且易生歧义。各建议稿均将意思表示的性质界定为“行为”，但意思表示为民事法律行为的要素，即某种行为的构成部分，何以其本身又构成一独立行为？虽有学者试图以事实行为界定意思表示的性质，[39]但该观点并不符合通说对事实行为的认识。依现行法规定，推定行为和沉默在某些场合下可构成意思表示，[40]如果将意思表示表述为“行为”，是否可解释为意思表示专指这两种情形，容易产生歧义。
（二）意思表示的生效
1.意思表示的一般生效规则
《民法总则草案》第116条、第117条第3款规定了意思表示的一般生效规则，属立法例的借鉴，《合同法》《婚姻法》《继承法》等均无类似规定。学界通说认为，意思表示依其作出对象的有否，可分为有相对人的意思表示与无相对人的意思表示两种。[41]对意思表示作出“有无相对人”之分，也是《民法总则草案》上述规定的基本出发点。
（1）《民法总则草案》第117第3款应表述为“无相对人的意思表示”还是“无需受领的意思表示”?王利明建议稿、梁彗星建议稿采前者，《民法总则草案》从之；法学会建议稿采后者。笔者赞同采取前一种表述，理由如下：
第一，此分类标准重在“作出”而非“受领”.其一，德国民法之所以采取“需受领性”的表述，源于齐特尔曼所提出的惯用语。依德国通说之见解，“需受领”的意思表示是指“须向他人作出”的意思表示；“无需受领”的意思表示则是指“无需向他人作出”的意思表示。[42]据此来看，此种分类的关键不在于需受领性，而在于是否须向他人作出。其二，《民法总则草案》第117条第3款规定：“无相对人的意思表示，表示完成时生效，法律另有规定的除外。”意思表示的作出，亦即意思表示的完成。依此规定，无相对人的意思表示一旦作出，就具有法律约束力，并不涉及受领的问题。其三，单纯的受领亦可能不生法律效果。例如某意思表示本应向甲发出，最后却误向乙发出，纵使该意思表示到达了甲处，除非乙为甲的代理人，否则该意思表示不具有法律约束力。
第二，后者与现行法相矛盾。依德国通说之见解，悬赏广告人根本不知何者将实施其所提供悬赏的行为，故认为悬赏广告的性质属于无需受领的意思表示。[43]我国现行法虽未直接规定悬赏广告的性质，但《物权法》第112条第2款规定：“权利人悬赏寻找遗失物的，领取遗失物时应当按照承诺履行义务。”《合同法解释（二）》第3条规定：“悬赏人以公开方式声明对完成一定行为的人支付报酬，完成特定行为的人请求悬赏人支付报酬的，人民法院依法予以支持。但悬赏有合同法第五十二条规定情形的除外。”我国理论界和实务界通说均认为，悬赏广告是向不特定人发出的要约。[44]上述种种立场均将悬赏广告的性质界定在有相对人的意思表示的范畴。概言之，我国现行法并未采取德国民法以“需受领性”作为对意思表示的理论区分标准。
（2）《民法总则草案》较之现行法的进步之处。
《民法总则草案》上述几款规定对《民法通则》“民事法律行为”章节所存在的体系、内容上的缺陷作出了修正，值得肯定。体现为：
第一，在体系上整合了意思表示的一般生效规则。意思表示的一般生效规则是确定民事法律行为效力的基础，具有普遍适用性，特别是能为司法裁判解决新型案件、确定新型民事法律行为的效力、弥补法律漏洞提供一定的依据和参考。《民法通则》虽就民事法律行为制度设有一般性规定，但意思表示的技术性和一般生效规则几乎完全被忽略，未体现在具体法条之中。《合同法》虽对要约和承诺等意思表示规则有所规定，但“要约”和“承诺”均属于“有相对人的意思表示”.《民法总则草案》第117条第3款增加了“无相对人的意思表示”的生效规则，对该问题作出了专门规范，从体系上使得意思表示的生效规则更加完整和严谨。
第二，增加了“对话式的意思表示”的生效规则。学界通说认为，依当事人的意思表示得否直接交换，有相对人的意思表示又可分为对话式的意思表示与非对话式的意思表示两种。[45]“近在咫尺，以字条传递，属于非对话式的意思表示；地隔千里，以电话沟通，属于对话式的意思表示。”[46]根据《民法总则草案》第116条的规定，对话式的意思表示采取了解主义，非对话式的意思表示采取到达主义。但《合同法》关于“要约”和“承诺”的生效规则，主要考虑了非对话式的意思表示的情形，故现行法仅规定了到达主义，未规定对话式的意思表示所采取的了解主义。《民法总则草案》对此作出了补充。
第三，借鉴了先进立法例。表意人将其内心意思外化为他人知晓，并非一蹴而就，往往须经过一定的时间。一般来说，意思表示的生效需经过作成、发出、到达、相对人知悉四个基本的阶段，亦分别对应表达主义、发送主义、受领主义和了解主义四种立法例。就对话式的意思表示的生效规则而言，我国台湾地区“民法典”采取了解主义。[47]其立法理由在于：（1）非对话式作出的意思表示，倘若相对人当时不能立即了解其含义，事后尚可继续研究直至完全了解。但对话式作出的意思表示，全赖记忆，相对人当时不了解，事后则较难了解。（2）方言的差异以及听觉的障碍，极易造成当事人的误解。[48]《民法总则草案》关于对话式的意思表示所采取的了解主义立场即可能仿自此例。
2.数据电文形式的意思表示的生效规则
《民法总则草案》第117条第1款规定了数据电文形式的意思表示的生效规则，系继承《合同法》第16、26条的规定。此外，还增加了“但书”规定，即明确承认数据电文形式的意思表示的生效时间可由当事人约定，更为体现意思自治原则，值得肯定。但对于未指定特定系统的生效时间，作了较大修改。《合同法》第16条规定：“未指定特定系统的，该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间，视为到达时间”，系采客观标准；《民法总则草案》第117条规定：“未指定特定系统的，相对人知道或者应当知道该数据电文进人其系统时生效”，系采主观标准。
对于该条应采“该数据电文进人收件人的任何系统的首次时间生效”还是“相对人知道或者应当知道该数据电文进人其系统时生效”，各建议稿均采前者，《民法总则草案》采后者。笔者赞同采取后者，理由如下：
第一，《合同法》的客观标准规定不利于保护相对人的利益。关于非对话式的意思表示何时生效，大致有表达主义、发送主义、到达主义以及了解主义四种立法例。其中，到达主义因最为恰当地分配风险得到众多国家和国际公约的认可。[49]无论是《合同法》第16条，抑或《民法总则草案》第117条，对于数据电文形式的意思表示的生效规则，均采取到达主义。但越来越多的公司和个人开始使用电子系统内置的过滤器或防火墙等安全措施，以阻挡“垃圾”“广告”邮件的进人和病毒的扩散。[50]如果在相对人未指定特定系统的情况下，到达主义仍然适用“进人”之客观标准，将强迫相对人承担发往其任何系统的数据电文或丢失或无法抵达的风险。
第二，采取《民法总则草案》的规定更加公平和合理。电子数据的发送不受时间和空间上的限制，要求相对人随时检索其电子系统显然不现实，特别是当相对人无法立即注意到而表意人恰恰有意识地使其暂时不被注意到的情形。而《民法总则草案》的规定，将未指定特定系统时的到达主义与相对人知悉到达（包括实际知道和推定知道）联系起来，保证了数据电文形式的意思表示只有在已为相对人所实际收到并知悉收到时方发生法律效力，使得风险分配规则越来越趋向公平。
第三，从比较法上看，《民法总则草案》所采主观标准已成为发展趋势。例如《国际合同使用电子通信公约》第10条第2款规定：“电子通信的收到时间是指收件人能够在其指定的电子地址检索的时间。电子通信在收件人的另一电子地址的收到时间是指收件人能够在该地址检索并且了解到该电子通信已发送到该地址的时间。”此外，美国的《统一电子交易法》[51]和加拿大《统一电子商务法》[52]也要求数据电文除进入相对人的系统以外，还必须能够被相对人检索并处理。
（二）意思表示的形式
《民法总则草案》第118条规定了意思表示的作出形式。除梁慧星建议稿外，法学会建议稿、王利明建议稿等学者建议稿均有类似规定。学界通说认为，依其表示的方法不同，意思表示可分为明示的意思表示和默示的意思表示两种。[53]现行法虽未直接规定，但从一些条款仍然可以推知此种分类标准。[54]《民法总则草案》第118条对现行法的有关规定所存在的内容和体系上的缺陷作出了修正，体现为：
其一，增加了“明示”的规定，整合了现行法关于意思表示形式的法律规范，使意思表示形式的外延得以明确，确立了意思表示作出形式的分类，具有普遍意义的适用性，有利于增强民法典的体系性和开放性，弥补法律漏洞，为法官在司法裁判中进行法律解释提供一定的参考依据。
其二，将现行法的“不作为默示”的表述修改为“沉默”.所谓默示，是指表意人虽未通过书面、口头方式明确表达其意思，但依据交易习惯或双方的约定，通过实施一定的行为和其他形式作出的意思表示形式。[55]据此来看，“默示”系“表示”的属概念，即意思表示作出形式的一种，其与“明示”均属于“作为”，不存在所谓的“不作为”方式。但沉默，是没有任何表示和作为，其只有在特殊的情形下才能被法律拟制为意思表示。换言之，沉默原则上不是意思表示的作出形式，故从逻辑上讲不属于默示的范畴。现行法的既有表述易造成误解和逻辑混乱。
其三，增加了“沉默可依习惯视为意思表示”.《合同法》第26条规定：“承诺通知到达要约人时生效。承诺不需要通知的，根据交易习惯或者要约的要求作出承诺的行为时生效。”该条将交易习惯作为不需要通知的承诺的依据，是参照《国际货物销售合同公约》《国际商事合同通则》相关规定的产物。[56]《民法总则草案》除顺应国际发展趋势，采取了《合同法》较新之立法意见，还将“交易习惯”改为“习惯”，以兼顾身份法上的生活习惯，扩大了沉默的适用范围，更为精准。
《民法总则草案》第118条以充分的理论总结和立法借鉴为基础，对意思表示的形式作出了较为完整的规定，值得肯定。但笔者认为该条仍存在以下问题：
第一，该条未设“但书”，存在立法漏洞。《民法总则草案》第118条规定表意人可以自由选择意思表示的形式。但根据《合同法》第47、48条的规定，限制民事行为人的法定代理人或无权代理中的被代理人所享有的追认权以及相对人的撤销权，均应以明示的方式作出。据此来看，在特定情形下，表意人并无任意选择意思表示形式的自由。《民法总则草案》第118条未将此种情况考虑在内，属立法漏洞，建议增加“但书”以保证法条的严密性和准确性。
第二，该条未规定明示、默示的定义及种类。《民法总则草案》第118条仅规定了意思表示形式的分类，但对何为明示、默示，以及其各自的下位概念有哪些未予界定。例如“一般规定”部分的书面形式、口头形式、其他形式、对话方式、非对话方式、数据电文形式与“意思表示”部分的明示、默示之间的关系如何，依该条规定，无法推知，故该条的内容欠缺完整性。
基于前文所述立法思路，建议将《民法总则草案》第118条修改为：
第XX条：行为人可以明示或者默示作出意思表示；法律、行政法规或者当事人约定采用特定形式的，应当采用特定形式。
明示是指行为人采用口头、书面形式等可以明确表达意思的形式。
默示是指行为人未采用口头、书面形式等，但依法律、行政法规、当事人约定或者习惯，可以其行为间接推知意思的形式。
（三）意思表示的撤回
《民法总则草案》第119条规定了意思表示的撤回，系继承《合同法》第17、27条的内容。对此，法学会建议稿、王利明建议稿设有类似规则，梁慧星建议稿未设规定。
笔者认为，对该条应作适当修改，其理由在于：意思表示的生效，一般来说须经过作成、发出、到达、相对人知悉四个基本的阶段。撤回的意义就在于阻止意思表示的生效。易言之，意思表示只有在尚未生效的情况下，方可由表意人撤回。《民法总则草案》第116、117条规定的意思表示的生效规则如下：（1）无相对人的意思表示一经作成，即告生效；（2）有相对人且为对话式的意思表示的生效，采了解主义立法例；而非对话式的意思表示的生效，采到达主义立法例；（3）公告方式的意思表示，发布时生效。据此，对话式的意思表示，在相对人了解该意思表示的具体含义前，尚可撤回（例如使用翻译对话的情形中）；非对话式的意思表示，在其到达相对人之前，也可撤回；公告方式的意思表示，在意思表示作成后至发布前的期间，亦可撤回。唯无相对人的意思表示，一经作成即告生效，并没有撤回的余地，显然与《民法总则草案》第119条的规定相冲突。
据此，建议《民法总则草案》第119条规定与第116条规定相合并，具体修改为“以对话方式作出的意思表示，相对人了解其内容时生效。以非对话方式作出的意思表示，到达相对人时生效。但撤回意思表示的通知同时或者先于意思表示到达的除外。”
*温世扬，法学博士，中南财经政法大学法学院教授。
文章发表于《法学家》2016年第5期。因字数所限，网站未转载文章注释，全文请查阅中国知网。
电子编辑：许剑波
