李建伟*著
（三）商法规范不宜被民法总则过度抽象的例证
各单行商事法之间形成区隔的事实表明，对其进行任何意义上的抽象都存在一定的难度。当然，难度究竟多大还取决于抽象化的程度。如民法总则那样确立涵盖整个民商事关系的规范体系，就是一般性的抽象化，自然难度更大，如要商法通则那样仅立足于商行为领域的抽象，就是相对较低程度的抽象化，难度自然降低。以决议为例，虽然其在一定程度上遵循法律行为的一般规范，但其成立、生效与效力体系不仅系于参与者的意思表示，也系于商组织法的多数决规则与正当程序等特别要素，法律行为的成立、生效与效力类型等诸事项各自具体化为商组织法上的具体规范，法律行为的规范体系处于次第的适用顺位。如再考虑公司法、合伙企业法、合作社法等不同技术特征的单行法，抽象出决议的一般构成要素的方法已属不易，如果再抽象出涵盖决议的法律行为的一般构成要素，立法技术上恐难实现。总之，如确实存在对商法规范抽象化的必要，进行较低程度的抽象更为适宜。为了例证此点，下文以上述《民法总则》各草稿设定的五项制度为对象，逐一分析。
1. 关于民商法的基本原则。平等、意思自治、禁止权利滥用、诚实信用、公序良俗等民法基本原则，为民商事关系所一体适用，理应入民法总则，自不待言，各草稿的规定几无区别。但对仅适用于商法领域的商事主体法定、保护营利、营业自由、外观主义、维护交易公平与安全等原则，属于对商法规范进行较低程度的抽象化产物，仅适用于商事关系，如要立法化表述，进入商法通则（总则）更适宜，由于对民法分则部分并无适用价值，无需被民法总则抽象。有人认为，商法诸原则其实也为民法基本原则所容括，无需另起炉灶再作较低层级的抽象。对此需要指出，部分基本原则在民法、商法上的含义未尽相同，甚至存在“同名不同义”的现象。比如意思自治，在商法上体现为营业自由，其内涵无法为民法上的意思自治（自愿）所容括，在商事交易法领域毋宁用“更彻底的私法自治”来描述商人比民事主体应该享有的更大自治空间。又如对于商法上的外观主义，民法学者往往强调民法也奉行之，比如对于意思表示的解释由意思主义转变到折衷主义（以表示主义为主、意思主义为辅）乃至表示主义，即为明证，善意取得等物权制度也是外观主义的体现。但实际上，外观主义在民法、商法上的内涵与司法适用政策均有重大不同。[44]
2. 关于民商事主体。主体制度是法律关系的第一要素，如缺乏统一的主体制度，民商合一立法体例也就轰然倒塌。《民法总则》各草稿均规定了自然人、法人与其他组织等三元结构的民事主体，体现了统一民商事主体的努力。进一步分析具体规定则不难发现，主要内容都聚焦于商事主体，包括个体工商户、农村承包经营户、合伙与营利性法人等。虽然各方学者不反对民法总则明确民商事主体地位，但从抽象化与周延性的角度看，仍存在三个问题。（1）既然统一规定民商事主体，就不能有所遗漏，所以应该纳入包括小商人（未经登记的个体摊贩）等，明确其民商事主体地位。（2）对于商事登记等商法特有制度，对民法分则部分并无一体适用价值，不应入民法总则。（3）民法总则对于民商事主体制度的抽象化程度，应该限于“确定主体地位”，以构建统一民商事主体制度为已足，对于商事主体的个性化规范，留待商法通则作进一步抽象化，或留待单行商事法具体规定。
3. 关于民事权利的客体。通过民法总则规定统一的权利客体且尽可能涵括殆尽，也是构建民商合一立法体例的重要步骤。《民法总则》各草稿规定的权利客体包括物、权利、有价证券、营业等。将客观意义上的营业（指营业财产）列入权利客体，乃是起草者追求民商合一的良苦用心所在，但作为商事关系客体的营业，其在财产形态、客体构成等方面异常复杂，转让规则更属于商法特殊制度，宜为商法通则作具体规范，在民法总则的权利客体部分无需作再次抽象，否则，勉强抽象的规范价值将是有限的，除了将营业列为民法的调整对象之宣示价值之外。就立法的现实需求而言，商事领域的众多新型权利及客体究竟哪些进入民法总则，确实难以厘清，除了营业资产及其转让外，商事领域的商誉及商誉权、信用及信用权、股权、合伙份额与基金份额等是否进入民法总则，抽象化标准未有定论。一旦列入民法总则的权利客体，对于立法者而言，可能为涵盖该类商事关系而长舒一口气，但在商事实践者看来，这样聊胜于无的规定根本算不上回应商法的关切，更遑论满足商法的立法诉求。实际上，自德国民法典以降，将权利作为基本价值概念而建立的潘德克顿民法体系，失去了描述与容纳现代商事财产关系的能力，权利思维决定了民法只能立足于相对静态、简单的可以在结果上权利化的关系，而无法容纳动态的、复杂的现代商业行为体系及其追求事功的商业模式创新过程。关于客体范围，民法立足于农业时代的财产观念将民法典的概念基础建立在“物”上，其后虽然经历了有形物……无形物……抽象权利的转变，但这种关于财产的物的实体化思维成为其天然内置程序，渐次失去传统法典化意义上的对于全部财产关系的统领意义，民法典成为关于物权、债权、人身权的规范群，对丰富、灵动的商事关系缺少想象力、解释力，迄今未有突破之迹象。商法在财产关系上早已实现了由抽象权利……行为本位的转变，且自我扩展仍在独立的持续中，即便民法将营业列入民事权利的客体，藉由宣示对于商事关系的调整主权，也仅具象征意义。
4. 关于法律行为与商行为。这是决定民法总则究竟能否实现民商合一的决定性环节，涉及重大立法问题的选择，需要另文讨论。此处仅指出一点，整体上，法律行为对于商行为的概括性适用价值毋庸置疑，其成立、生效、意思表示的构成与解释等规则，对于商行为亦有一体适用价值，但是法律行为的效力规范体系如适用于各类商行为，就有较大的差异性，这不仅体现在证券、信托、票据、保险等各类商交易行为的区隔上，更体现在决议等商组织行为与商交易行为的区分上，不拟展开。可以肯定的是，针对各类商行为的效力性规范无需民法总则进行抽象化，如需要商法通则（总则）进行较低程度的抽象化，此后更无需民法总则的再度抽象。
5. 关于民事代理与商事代理。代理乃法律行为的延伸，基本的类型化是分为民事代理与商事代理。1986 年《民法通则》仅规定民事代理，1999 年《合同法》确立民商事代理不分的体例，《民法总则》各草稿多延续此例，受到来自民法、商法学界的共同批评。在学理上，商事代理在代理权的授予、行使、与限制等诸方面，尤其在表见效力等具体规则已与民事代理大异其趣。在立法例上，商事代理涵括间接代理、表见代理、经理权、代办权等具体情形，已经巍然形成一个规范群。[45]凡此种种，民法总则宜于确立代理的一般规则为佳，如欲统一规定民事代理与商事代理尤其提供后者的详细规范，不仅违背“一体适用”提取公因式的抽象化原则，也将破坏自身的和谐体系与简约身段。关于商事代理的具体规范，宜付诸商法通则。
要之，民法总则对于商法规范的抽象化成就不仅取决于提取公因式的抽象化标准与立法技术，更取决于可被抽象化的商法规范资源。在二元结构的私法体系下，民法作为私法基本法的地位毋庸置疑，凭借私法自治原则即足以将其基本精神、理念与原则统摄到包括商法在内的私法全领域。但是，就基于“一体适用”为目的的提取公因式与抽象化标准而论，民法总则的抽象化主要针对民法分则部分，对商事规范的特别抽象在多数时候既不必要也不可行；个别存有必要性的，比如民事主体之于商事主体、法律行为之于商行为，也不宜进行过度的一般性抽象，否则将导致民法总则失去应有的规范价值，损害自身的体系和谐，更遑论简约立法之定位，兼还破坏了商事规范体系化的空间，此乃“双输”之结局。相比之下，立足于针对商事关系较低程度抽象化与立法技术剩余的商法通则，拥有双重优势：一方面，较低程度的抽象化立法适应了商事规范抽象化的困难性与抽象必要性较低的客观现实，形成更具科学性的商法总则部分的内容； 另一方面，立法剩余技术使得商法通则可在民法典与单行商事法之间从容地填补立法空隙，确立商法特有的共通制度，发挥其在“民法典 + 商法通则 + 单行商事法”这一范式中的“立法夹层”的应有作用。
三、从立法现状看民法总则涵括商法规范的困难与立法出路
（一）《民法总则》立法草稿的现实选择
按照民商分立与合一的形式分类标准，我国当前立法体例类于民商合一，如考虑到尚无民法典，更可谓之为民商不分，[46]按照民法典的立法体例设计，未来应该是民商合一的。[47]如前所述，私法上一些基本原则在民、商法上的含义不尽相同，甚至出现同名不同义的现象。商法学界较为公认的保护营利、营业自由、外观主义、加重责任等商法基本原则，其法理内涵与司法适用标准都与民法具有极大的不同。[48]至于民、商法在法律行为、合同领域的具体制度差异，近年来被学者接龙式的一一发掘，形成一份长长的名单：商事代理（包括表见代理、间接代理、经理权与代办权）的特殊规则；被代理人死亡导致代理关系终止与否的民商区别、流质禁止的商事法例外、商事留置特则、连带保证推定的民商区分、违约责任归责原则的民商区分，违约金调整与否的民商事合同区分，沉默在缔约效力上的民商事合同区分，借贷利息的民商事区分、格式条款在民商事合同领域的不同效力体系；委托合同在佣金与单方解约权的民商事区分，以及以下合同类型的民商区分： 运输合同、寄存（保管）合同、租赁合同、委托合同、行纪合同、居间合同、信托合同等。[49]尽管如此，上列名单可能并非民商法具有实质性差异的全部。检讨这份名单将发现，具有民商事实质差异的具体制度已不是民法学者所称的个别的零星的，而是具有相当的数量规模，其中在商行为领域由点到线，构成了具有某种共通性的商法特殊制度群，甚而需要从独立的商法基本原则予以整体上的解释，呈现出“从规则到原则”区分性。
长期以来，民事立法上的民商不分，导致其包含的一些商行为规范零乱而难成体系，且重“合”忽视“分”，本应“合而不同”的商行为规则的特殊性没有得到应有的体现，甚至出现本属于特殊商行为规则制度适用于普通人（如《担保法》第 12 条规定的连带保证推定制度），或者将普通民事制度简单适用于商人（如《合同法》第410 条规定的委托合同的单方任意解约权），出现双向意义上的民商事规则混乱。究其缘由，是在名为民商合一、实为民商不分的立法体例下，“无论是立法还是司法实践中都没有所谓商人和商行为规则的概念，相应制度设计均是按照民事主体和一般民事行为的基本理论和要求进行的”，[50]这一貌似“商法的民事化”的立法现象存在于担保法、合同法、物权法等多部民事立法，恰与真正奉行民商合一的意大利、荷兰、瑞士民法典以及欧盟民法典草案的“民法的商事化”的规则设计方向相反。民事立法“民商不分”的结果，一方面导致实质意义商法的独立性遭忽视与抹杀，另一方面所致的实质性商法规范的缺乏，带给商事裁判规范依据的大面积缺位，致使商人（企业）与普通民众之间形式上平等但实质不平等或者符合实质正义但又明显违背现行法条文规定的不恰当裁判，商事裁判的实质不公平问题突出。[51]
有鉴于此，学者呼吁民法典编纂要摆正民法与商法的关系，明确区分商行为规则与规范普通人的行为规则。[52]但截至目前，上述民法典、民法总则各草稿尽管宣称遵循民商合一体例，商法规范依然少见。需要正视者，对于民商法上同一制度的实质性规范差异，即便民事立法注意到了一些现象从而规定散见于多处的个别规则，仍难以有效化解问题。有学者对此不无揶揄地写道：“从立法上看，中国的立法者客观上已经在为制定一部统一的商事总则性质的法律铺垫了道路。”[53]无论如何，这些立法草稿与实行民商合一的意大利、瑞士民法典并不相同，其总则部分对经理权、商号、商事登记、商事账簿等主要商法制度未作规定或少有规定，在物权、债权（合同）编中也基本没有顾及到商法制度，仅在合同分则部分承继《合同法》规定了行纪、仓储等少量商事合同类型，这可以说事实上放弃了民商合一立法体例。尽管如此，这或许并非起草者的初衷。重要的是，哪些商法规定需要或者不需要入民法典，貌似并无明显的标准，反有随意之感。这不能不引发对未来民法典及总则的商法规范的挂一漏万之忧。如是，则给后来的商事立法留下一个“烂尾楼”工程：民法典及总则提供的少量商法规范，自身难成一个体系化的规范群落，但其存在大大减损了单独制定商事基本法的必要性，给今后商事立法体系化带来障碍。这一点，恰是力主另定商法通则的学者最为担忧的。
（二）汇编式民法典编纂的选择
商法规范能够在多大程度上（从统计学的意义上讲）入民法典，还与民法典编纂模式息息相关。从如何对待既有的民事单行法、各类法律法规中的民法规范以及民事司法解释的角度，民法典制定面临两种模式的选择，一是呈现出更多的对现行民事法律体系的革新与改造，进行严格意义上原创性的法典编纂，强调民法典从形式到内容上的严格的体系化追求，姑称之为体系化民法典编纂；二是很大程度上体现出对现行民事法律体制的有效整合与维持，呈现出更多的汇编式、重述性的特征，可称之为汇编式民法典编纂。两个模式的不同选择，意味着未来民法典体系性特征上的重大差异。如为前者，民法典将被定位为一个基本法典，限于提供一些基础性的、抽象性的规则，法典内容将是一种纲要性的，需要与法典之外的民事规范的配合（包括参照、转致等）以实现对民事关系的调整。如是后者，将会出台一部体量较大、规则相对细密、更多地着眼于规则的可适用性的民法典。[54]显然，前一种模式下，内容具体且具有特殊性的商法规范更难以纳入民法典。当然，两种模式的划分并不绝对，现实选择体现为以何种模式为主而已，因为任何一种模式都不放弃对民事立法从经验主义走向理性主义的追求。[55]目前而论，汇编式民法典编纂可能为现实的立法选择。汇编式民法典编纂的目的，主要为了提高法律规范的确定性，通过整合现有民事法律、整理法律行政法规中的民法规范与清理民事司法解释，消除其间的重复、矛盾与不协调之处，消除“碎片化”立法带给民众、法官的找法与适法之困苦，保障裁判依据的统一。体系化是法典存在的价值，虽然汇编式民法典编纂并不全然放弃对于体系化的追求，但体系化并非首要的必须满足的目标，反之，为了法律规范的可操作性与完整性，可以在一定程度上牺牲体系化。
体系化在民法典编纂中的实现，还依赖于规范体系设计及其结构，首先解决哪些规范内容能够进入的前提性问题，而后解决入围规范的内容与逻辑体系的安排。目前的争议是，如民法典在传统意义上的民法（物权、债权、侵权、继承与亲属等）小范围内的体系化，并借此消除其内部的冲突与不协调，较为容易实现。反之，如贪大求全，则可能导致体系的混乱乃至于民法大坝的溃堤。这正是很多人呼吁民法典“瘦身”、“轻装上阵”的缘由。汇编式民法典编纂还意味着，应该将民法典定位于一个较为纯粹的、服务于民事主体行为指引与民事司法实务的文本，将其承载的多元化功能予以纯化，“减负”方能瘦身，尔后轻装上阵。目前来看，民法典瘦身与轻装上阵的最大威胁源自民商合一体例下的民法典容括过度的商法规范。民法典自身的属性决定了商法规范不能占据过度的空间，商法规范只能得到象征性体现，以避免冲淡民法典的主体色彩甚至于喧宾夺主。
（三）两种立法范式的相对优势比较
王利明教授提出，“在民商合一体例下制定民法典总则”就是反对在民法典之外另定商法通则（总则），应由民法总则提供统一调整所有民商事关系的一般规范，这样做的主要理由有五：（1）民法典总则是私法的基本法，应当普遍适用于所有平等主体之间的关系； （2）民法典总则可以有效地指导商事特别法： （3）商事特别法缺乏独特的原则、价值、方法和规则体系，难以真正实现与民法的分立；（4）商事活动的特殊性不能否定民法总则对商事特别法的指导意义； （5）传统商法所可能具有的独立价值，因其影响而逐渐被民法所借鉴和吸收。[56]应当说，上述五点理由不无一定道理，有的理由本身还具有相当的深刻性，但即便如此，笔者依然认为，以上述五点理由来证明“应由民法总则提供统一调整所有民商事关系的一般规范”的立论，至少在论证逻辑上仍然可以商榷。在此，我们不妨以两种主张的关键分歧——是否另行制定商法通则为中心来研判该论证逻辑的缺陷。
第一，上述第（1）、（4）理由均从立法论立论，实为一回事，也即强调民法总则可以也应该适用于商事关系的调整。关于此点，众所周知，另定商法通则论者从未否认，在“民法典 + 商法通则 + 单行商事法”范式中，民法典总则对于商事关系的指导性与适用性毋庸置疑。从比较法的视野看，无论民商合一抑或分立的国家在统一私法体下都不否认民法为私法一般法、民法总则性规范为私法基本法之定位。即使民商分立的日本，前引《商法典》第 1 条关于商法的法源也明确规定凡商法典、商习惯没有规定的，得适用民法典。在此意义上，上述第（1）、（4）理由本身没有错，但用来反对商法通则的制定，则不存在逻辑关联性。
第二，上述第（3）、（5）理由均从学理体系而论，实为一体两面，论者立足于现代“民法的商法化”现象认为商法缺乏与民法的实质区别，故而不具有独立性，所以民商的真正分立不存在。此立论成立与否，可以见仁见智，基于前文的分析需要申明，在立法论上，无论民商分立还是合一都仅是立法体例上的形式化区分，实质意义上来讲都是民商分立的；在学理体系上，商法不是民法的特别法而是私法的特别法，商法相对于民法的独立性，是立法上民商实质分立的法理之基。
第三，真正值得讨论也是实质分歧之处是上述第（2）理由。民法总则究竟能否“可以有效地指导商事特别法”，是一个重大的立法判断，如回答肯定，第（2）理由是上述五点理由中唯一成立的（抑或最有力的）立论依据。王利明教授肯定民法总则“可以有效地指导商事特别法”的主要理由有二：一是“通过民法总则的指导，使各商事特别法与民法典共同构成统一的民商法体系，有利于实现民商事立法的体系化”; 二是“通过民法典统一调整民商事活动可以节约立法成本，无须另行制定独立的商法总则”。就此，笔者简要回应有三。其一，商法学界多数主张制定商法通则而非商法总则，二者在立法对象与规范功能上都存在相当大的区别。其二，既然论到“可以有效地指导商事特别法”，此处关注的应该是效率而非成本，至于是否“可以节约立法成本”，则需要比较“民法典 +单行商事法”与“民法典 + 商法通则+ 单行商事法”不同范式的成本高低，方能得出结论。其三，至于哪一种立法范式更有利于实现统一私法体系及商事立法体系化，也需要相对优势比较之后才能下结论，这需要审慎考察两范式的最大区别——“商法通则”的立法功能而定。
（四）商法通则： 理性而现实的立法选择
两种范式关于在民法典总则之外另定商法通则与否的分歧背后，是法理上的歧见。前文已经论证的，基于营利性特性所决定，商事关系与民事关系除了共性之外，还有不容忽视的特殊性与独立性，这些特殊性与独立性不仅为单行商事法所体现与表达，而且在某些商事领域形成了相当程度上的“共性的特殊性与独立性”，需要在立法上得到恰当的表达，且适宜于在局限于商法领域作较低程度的抽象化立法。还有一些商法领域的独特制度，不属于民事法律关系的范畴，不为民法典所关注，但也无法为单行商事法所规范，适宜于商法通则提供立法剩余技术规范。无论商事领域所形成的相当程度上的“共性的特殊性与独立性”规范群，还是商法领域既不为民法典所关注、也无法为单行商事法所规范的独特制度，都属于商法通则的规范对象。从我国立法者历来重视的立法调整对象的这一角度言之，商法通则的立法功能恰是无法替代的。实际上，反对商法通则者很大程度上缺少对于该立法方案的认真聆听。总之，无论从追求统一私法体系与商法规范体系的立法形式理性，还是从我国民商事立法的实际出发，商法通则都不失为一种符合理性主义与现实主义的立法选择。当然，肯定商法通则不可替代的立法优势，并不排斥民法总则作为整个私法领域一般性规定之地位与功用。事实上，在另定商法通则的预设前提下，民法总则之于商法的基础性规范功能，体现在两个方面。一是明确民法的调整关系涵盖民商事关系，未来民法总则关于民法典调整对象的规定上，可以继续沿用《民法通则》第 2 条的规定，明确“中华人民共和国民法调整平等主体的自然人、法人、其他组织之间的财产关系和人身关系”。二是明确商事关系的法源及其顺位，在此可以借鉴日本、韩国商法典的规定，明确商法规定、商事惯例与民法规定之于商事关系的法源地位及先后顺位。只是需要强调，民法典总则之于商法规范体系的规范功能，也仅仅体现在以上两个方面即为已足。
结论
一个基本结论是，民商合一下的民法总则如欲追求将民商事关系“具有一体适用效力”的规范统统写入，不仅技术上窒碍难行，也损害商法体系化的立法诉求。由于现代社会民商法无法真正分割的客观现实，以及统一私法体系下民商法的实质同质性，民法典不能不对商法的立法诉求予以回应。借助于民法典编纂这一契机而将商法基本规范融入到这个基本法典之中，为商法的后续发展奠定立法根基，似乎不失为一种理想模式选择，不仅为民法学者所寄托，也为不少商法学者所期盼。但随着民法典、民法总则各草稿的出台，人们发现民法典可能难以满足商法最低限式的立法诉求。即便相对充满理想主义情怀的民法典、民法总则多版本专家建议稿，入法的商法基本规范也是寥寥，具有商法气质或者品格的民法典更无从谈起，所谓“通过完善的民法总则来调整传统的商法内容”这一口号已然落空。到了立法机关的民法总则草案，连几笔寥寥规定也几被删除殆尽。
即使从最终挤入民法总则草案的几个条款来看，貌似遵循了民商合一体例的立法思路，从而实现了基于提取公因式与一般抽象化的方法来奠定民法典的私法基本法之地位。但从商法的立场看，这种立法方法并未真正回应商法的关切与立法诉求，反而阉割了商法精神与制度价值，阻碍了商法自身的体系化进程。既然民法典难以回应商法的关切与满足商法的立法诉求，那就只能在民法典之外另寻商法的存在价值与体系化之路。商法自身的体系化，最终留待商法基本法来解决。“最好的立法模式不是学者设计出来的，而是法律实践创立的。”[57]商法的生命活力在于实践中灵动丰富的经验与智慧，让一个追求相对稳定的法典去阉割与控制一个富有创新活力的商业社会，不仅得不偿失，甚至后果难以想象。在民法典编纂上追求形式上的民商统一仍是法典化思维的反映，民法典封闭、自恰的体系容纳不了商法规范的大量存在，即使在民事权利部分进行宣示也不可能，因为商事关系体现的商业逻辑和行为体系无法通过民事权利终端得到实质反映。即便民法典愿意作出妥协，增加多处的“其他法律另有规定的，适用其规定”，不仅有碍观瞻，亦无实用价值。长期民商不分的立法局面已经人为造成了我国法律适用混乱等积弊，现在到了终结的时候。如果民法典编纂能够专心于民事规则的科学性设计，藉由立法者的理性建构一个精致的民事规则框架，实现民事规范的体系化，则善莫大焉；反之，如逾越到商法领域而不能果断剥离难以承载的商法重任，不仅无法实现民商合一之理想，恐将进一步加剧民商不分之混杂。此为编纂民法典之前提性决策，思虑需慎重，选择要果决。
*李建伟，中国政法大学民商经济法学院。
文章发表于《中国法学》2016年第4期。因字数所限，网站转载部分内容，全文请查阅中国知网。
电子编辑：许剑波
