郭明瑞*著
三、非法人组织的种类
（一）学理上对非法人组织的分类
对于非法人组织，学理上有各种分类。通常以其设立目的和成立条件进行以下分类。
1．根据设立目的，非法人组织可以分为营利性非法人组织和非营利性非法人组织。营利性非法人组织，是指以营利为目的不具有法人资格的社会组织。营利性非法人组织的特点在于从事以营利为目的经营活动，其设立的目的就是为了从事营利活动。这类组织是在经济领域活动的，是市场经济主体的重要组成部分，属于第二部门组织。非营利性非法人组织，是指不以营利为目的不具备法人资格的社会组织。这类组织的根本特点在于其不得从事以营利为目的的经营活动，其设立的目的是为了从事非营利性的社会服务活动。非营利性非法人组织主要是在社会管理中发挥作用，活跃于社会活动领域，因之属于所谓的第三部门组织。
2．根据设立的条件，非法人组织可以分为须经审批的非法人组织和无须审批的非法人组织。须经审批的非法人组织，其设立须经主管机关批准，未经主管机关批准，不得设立。无须审批的非法人组织，是指其设立不需经行政审批的社会组织，无须审批的非法人组织可由设立人按照规定的标准任意设立。《民法总则草案》第92条第2款规定，“设立非法人组织，法律规定须经有关机关批准的，依照其规定。”这一规定是划分须经审批的非法人组织和无须审批的非法人组织的法律依据。一般说来，非营利性的非法人组织的设立须经行政主管机关批准，营利性非法人组织的设立则无须经行政审批。
对于非法人组织还有一种分法，即分为需登记的非法人组织与不需要登记的非法人组织。需登记的非法人组织不经登记不能成立，不能以组织的名义进行活动；不需登记的非法人组织是指其成立不需进行登记的非法人组织。[5]这一分类是以存在不需登记的非法人组织为前提的。非法人组织是否可以不经登记而成立呢？对此，有两种不同的观点。一种观点主张，非法人组织并非都需经登记才能成立；另一种观点则主张，非法人组织都需经登记才能设立，未经登记不能成立。《民法总则草案》第92条第1款规定，“非法人组织应当依法登记。”这一规定采上述后一种观点。笔者认为，这一规定是否妥当，值得商榷。应当说，非法人组织的成立均应登记，有利于加强对非法人组织的控制和管理，但并非所有的非法人组织都有必要登记。依笔者所见，不需审批即可设立的非法人组织，应当进行登记，未经登记不能成立。而须经审批的非法人组织则不必均需经登记成立。因为从管理和控制的角度上看，行政主管机关的审批就足以起到登记的作用。当然，这也与具体认可哪些组织可为非法人组织有关。但是如立法规定非法人组织均应登记，则会导致大量未登记的“非法组织”出现。而这些所谓的“非法组织”并非就是有害于社会的。因此，该条款应当予以修改。
（二）非法人组织的具体种类
民法总则中是否应具体规定非法人组织的种类呢？对此有不同的观点。一种观点主张，应在非法人组织中一并规定具体的非法人组织；另一种观点则认为，非法人组织种类繁多，难以具体列举穷尽，不必具体规定。从草案规定看，民法总则中并未具体规定各种非法人组织。但是，《民法总则草案》第91条第2款对非法人组织作了列举性规定：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、营利性法人或者非营利性法人依法设立的分支机构等。”这一规定列举出非法人组织中的最主要的三种：
一是个人独资企业。个人独资企业，是指由一个自然人投资，财产为投资人个人所有，投资人以其个人财产对企业承担无限责任的经营实体。
二是合伙企业。合伙企业是由两个以上的人（包括自然人和法人）根据合伙协议联合设立的企业，包括普通合伙企业和有限合伙企业。依《合伙企业法》规定，普通合伙企业由普通合伙人组成，合伙人对合伙债务承担无限连带责任，法律对普通合伙人承担责任的形式有特别规定的，从其规定。有限合伙企业由普通合伙人和有限合伙人组成，普通合伙人对合伙债务承担无限连带责任，有限合伙人以其认缴的出资额为限对合伙企业债务承担责任，国有独资公司、国有企业、上市公司以及公益性的事业单位、社会团体不得成为普通合伙人。
三是法人分支机构。法人的分支机构是法人以自己的财产依法投资设立的根据法人的授权在所属法人的业务范围内以自己的名义进行民事活动的组织。法人分支机构的名称须表明与其所属法人的隶属关系，其财产不足以清偿债务时，由所属的法人以其财产承担责任。《民法总则草案》第70条规定，“法人可以依法设立分支机构。法律规定分支机构应当办理登记的，依照其规定。分支机构以自己的名义从事民事活动，由此产生的民事责任由法人承担。”
除上述三种非法人组织外，这里的“等”组织还包括哪些呢？对此有不同的看法。笔者认为，主要还应包括以下组织：
1．非营利性的普通合伙。合伙企业无疑是主要的非法人组织，但是合伙组织除以营利为目的的企业外，还有非以营利为目的非企业组织。依1998年国务院发布的《民办非企业单位登记管理暂行条例》规定，民办非企业单位是指企业单位、社会团体和其他社会以及公民个人利用非国有资产举办的，从事非营利性社会服务活动的社会组织。这类社会组织有的称为社会服务机构。按照该条例规定，民办非企业单位根据登记的内容分别发给《民办非企业单位（法人）登记证书》《民办非企业单位（合伙）登记证书》《民办非企业事业单位（个体）登记证书》。显然，取得《民办非企业单位（合伙）登记证书》的民办非企业单位也是合伙组织，只不过非以营利为目的而已。它可以自己的名义从事民事活动，设立人（合伙人）对其债务承担无限连带责任。因此，它也应属于具有主体资格的非法人组织。
2．不具备法人资格的村委会、业主大会和业主委员会。村委会是依据《村民委员会组织法》设立的组织。根据《村民委员会组织法》第2条规定，村民委员会是村民自我管理、自我教育、自我服务的基层群众性自治组织。村民委员会负有办理本村的公共事务和公益事务等职责，因此，它须以自己的名义进行必要的民事活动。有的村民委员会符合法人的条件，具备法人资格，当成为法人；而有的村民委员会不具备法人的条件，只能属于非法人组织。
业主大会，有的称为所有权人大会，由城镇居民小区（一般以物业管理的区域为准）内全体建筑物区分所有权人组成。业主大会是代表和维护全体业主在物业管理活动中的合法权益，行使业主对物业管理自治权的业主自治机构。业主委员会是由业主大会选举产生的由全体委员组成的业主大会的执行机构。业主大会、业主委员会负责向社会各方反映业主的意愿和要求，监督物业管理公司的物业管理运作，代表业主行使业主成员权。按照《物权法》规定，业主大会或者业主委员会的决定，对业主具有约束力，业主大会或者业主委员会作出的决定侵害业主合法权益的，受侵害的业主可以请求人民法院予以撤销。因此，业主大会或者业主委员会也必须以自己的名义进行必要的民事活动，应为民事主体。有的业主大会或者业主委员会具备法人条件，可为法人；而有的或者说大多数业主大会或者业主委员会并不具备法人的资格，自应属于非法人组织。
3．家庭农场。家庭农场，是指以个人（农场主）或者家庭财产投资运营的，以家庭为主要劳动力的，从事农业生产经营活动的农业经营实体。家庭农场是实现农业规模化、集约化、商品化生产的产物。家庭农场不具备法人条件的，不属于法人，只能属于非法人组织。
4．个体工商户、农村承包经营户。《民法通则》中仅规定了两类民事主体，即公民（自然人）和法人。在公民一章中以单节分别规定了个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，对于《民法通则》中规定的个体工商户、农村承包经营户以及个人合伙的法律地位有不同的观点。一种观点认为，它们是公民的特殊形态；另一种观点则认为，它们是不同于法人、自然人的第三类主体。对于个人合伙应为不同于自然人、法人的另一类主体，学者基本没有争议，学者的分歧主要在于对个体工商户和农村承包经营户地位的看法不同。也有的认为，从严格意义上言，个体工商户和农村承包经营户均非准确的法律概念。个体工商户如为1人经营，应为从事经营活动的自然人（商法上称为“商自然人”），如为2人以上共同经营，则其性质应为合伙。农村承包经营户性质与此类似。因此，将个体工商户和农村承包经营户作为一种不同于自然人的特别主体规定，均不妥当。[6]
笔者认为，不能认为《民法通则》在自然人中规定了个体工商户和农村承包经营户，就认定其属于自然人这一主体。《民法通则》之所以在“公民”一章中规定个体工商户、农村承包经营户和个人合伙，“是因为它们属于公民而不属于集体经济范围，与法人相区别。”“《民法通则》将个体工商户、农村承包经营户和个人合伙当作独立的民事主体，肯定它们的法律地位，是具有十分重要的意义的。”[7]笔者认为，区别是否为自然人这类主体，不在于是1人投资经营还是2人以上投资经营，而在于是以个人名义还是以非个人的名义进行民事活动的。个体工商户也好，农村承包经营户也好，都是以“户”的名义而非以个人的名义进行民事活动的，因此，它们应当是不同于自然人的独立的民事主体。实际上，个体工商户与个人独资企业的区别仅在于规模不同而已，其法律地位不应不同。农村承包经营户与所谓的专业大户、家庭农场的区别也是仅在于规模，它们在民事活动中都不是以个人的名义而是以“户”或农场的名义。既然个人独资企业、家庭农场为非法人组织这类主体，个体工商户、农村承包经营户也应为不同于自然人和法人的第三类主体。尽管《民法总则草案》仍沿用《民法通则》的体例，在“自然人”一章中以第四节对个体工商户、农村承包经营户作了特别规定，但是这不意味着它们属于自然人。一方面法律以专门的一节作特别规定，就表明它们不同于自然人；另一方面草案中规定它们对民事活动后果的责任承担不同于自然人。个体工商户和农村承包经营户，尽管都是以“户”的名义存在，但户的含义并不同。个体工商户之“户”是指工商登记的“户”，而农村承包经营户的“户”是户籍登记中的“户”，即一个家庭。因此，《民法总则草案》第52条规定“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担。”“农村承包经营户的债务，以家庭财产承担。”这表明个体工商户、农村承包经营户在责任承担上与非法人组织是相同的。当然，在承认非法人组织为独立的一类主体的情形下，与其将个体工商户、农村承包经营户规定在自然人一章，不如规定在非法人组织一章中。但是，由于非法人组织的种类繁多，难以具体规定。如果在非法人组织中以专节规定个体工商户、农村承包经营户，而对其他非法人组织不作规定，则与体例不符；如果就主要的非法人组织如合伙等予以同个体工商户、农村承包经营户一样作出具体规定，则一方面会导致这部分内容太多，与体例不合，又会因合伙企业、个人独资企业等都有单行法予以规定，并无必要。笔者认为，在个体工商户、农村承包户已被普通接受的条件下，已经不存在当年《民法通则》对其作特别规定的必要性，民法总则中完全可以不对其予以具体规定，只须在非法人组织的类别中作一列举即可。
5．筹建中的法人。一般地说，法人从发起设立到成立需要一个筹建过程。在法人筹建期间，需要进行一些民事活动。《民法总则草案》第71条规定，“设立人为设立法人从事的民事活动，其法律后果在法人成立后由法人承受；法人未成立的，其法律后果由设立人承受，设立人为二人以上的，承担连带责任。”实际上，多数情形下，在法人的设立过程中发起人不是以自然人个人的名义进行民事活动，而是以筹建组织的名义进行活动的。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》第3条中规定：“发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司成立后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后有证据证明发起人利用设立中公司的名义为自己的利益与相对人签订合同，公司以此为由主张不承担合同责任的，人民法院应予支持，但相对人为善意的除外。”这一解释表明法院对设立中公司的主体性的认可。因此，筹建中的法人也属于常见的非法人组织。
四、非法人组织的民事能力
（一）非法人组织的民事权利能力
主体的民事权利能力是其以自己的名义享受民事权利和负担民事义务的资格。有民事权利能力者，才为民事主体。反之，凡为民事主体者，必有民事权利能力。《民法总则草案》明确规定非法人组织为独立于自然人和法人的另一类主体，也就赋予非法人组织以民事权利能力。非法人组织有自己的名称，可以起字号，可以以自己的名义在银行开设账户，可以自己的名义进行不动产等产权登记，这也就是说非法人组织可以自己的名义享有民事权利和负担民事义务，即具有一定的民事权利能力。非法人组织的民事权利能力，自成立时享有，于终止时消灭。同时，非法人组织的民事权利能力范围也受限制。这一限制包括两方面：一是自然属性上的限制。非法人组织作为一个组织，当然不能享有自然人基于自然人的自然属性而享有的权利；二是社会属性上的限制。非法人组织为实现一定的目的而存在于社会，它只能享有与实现其宗旨有关的必要的权利，对于与其设立宗旨相悖的权利并无资格享有。例如，以从事公益事业为目的非法人组织，不具有从事营利性经营活动的民事权利能力；以从事商品生产经营为目的营利性非法人组织，不具有从事公益社会事务的民事权利能力。非法人组织具有民事权利能力，得以自己的名义享受民事权利和负担民事义务。因此，它在社会上必有一个参与民事权利义务关系的中心地，即住所。《民法总则草案》第95条规定：“非法人组织以登记的住所为住所。非法人组织的主要办事机构所在地与住所不一致的，其主要办事机构所在地视为住所。”
（二）非法人组织的民事行为能力
民事行为能力是主体独立从事民事活动的资格。只有有民事行为能力，才能以自己的名义进行民事活动，通过自己的行为设定权利义务。有民事行为能力者，必有民事权利能力；有民事权利能力者，未必有民事行为能力。《民法总则草案》第91条中明确规定非法人组织“依法能够以自己的名义从事民事活动”，这也就赋予非法人组织以民事行为能力。非法人组织的民事权利能力与民事行为能力具有时间和范围上的一致性。这一点与法人的民事权利能力与民事行为能力的关系并无不同。
民事行为能力是实施民事法律行为的能力，而行为又受意思支配。非法人组织作为一个组织，也必以一定的形式形成组织的意志，以特定的自然人的行为来实现其民事行为能力。不同的非法人组织的组织意志形成的程序各不相同，依其各自的章程或组织规章的规定而定。但一般说来，除法律的特别规定外，非法人组织的设立人或者成员都有权代表组织进行民事活动。《民法总则草案》第93条规定：“非法人组织可以确定一人或者数人代表该组织从事民事活动。”这里说的是“可以”，而非“应当”或者“必须”。因此，是否确定代表人代表组织从事民事活动，是非法人组织的权利。但是，非法人组织一经确定代表人代表该组织从事民事活动，其他人可对代表人的行为实施监督并可提出异议，但不能以该组织的名义代表该组织从事民事活动。其他人的行为虽不能代表该组织，但也不得以其不具有代表权而对抗善意第三人。非法人组织的代表人以该组织名义实施的行为就是该组织的行为，其后果由该组织承受。
（三）非法人组织的民事责任能力
民事责任能力是主体以自己的财产为自己的债务独立承担民事责任的资格。一个组织若仅以自己的独立财产为自己的债务承担责任，则为具有民事责任能力；若不是仅以自己的财产为自己的债务承担责任，而是其投资者、设立人、成员也要以自己的个人财产为该组织的债务承担责任，则该组织为不具有民事责任能力。《民法总则草案》第93条规定：“非法人组织的成员或者设立人对该组织的债务承担无限责任。法律另有规定的，依照其规定。”这一规定表明非法人组织并不是仅以自己的财产为其债务承担责任的，在其财产不足以承担责任时，组织成员或者设立人还要以自己在组织外的其他财产承担责任，即其对组织的债务并非仅以其投入或者认缴的财产为限承担责任。这一规定说明非法人组织是不具有完全民事责任能力的。这一条中所说的，“法律另有规定的，依照其规定”，主要是指《合伙企业法》中的另外规定。依《合伙企业法》规定，有限合伙中的有限合伙人仅以出资为限对合伙债务承担有限责任。但有限合伙也必须有至少1个普通合伙人，普通合伙人对合伙债务承担无限责任。前已述及，能否独立承担民事责任，是法人与非法人组织的根本区别。可见，确定一个组织是否具有完全民事责任能力，是判断该组织是否为法人的根本标准。正如学者所言，在权利能力和行为能力上，非法人组织与法人并无实质的差别。而非法人组织与法人的实质差别，仅在于不具有完全的民事责任能力。[8]非法人组织正是因为不具有完全民事责任能力，才不具有法人的资格，才成为区别于法人的另一类主体。非法人组织之所以不具有完全民事责任能力，是因为其财产、意志等并没有与组织的成员或者设立人完全分开，即不具有完全的独立性。
五、非法人组织的成立与终止
非法人组织作为组织，虽不能如自然人一样有出生和死亡，但却如法人一样地有成立和终止。非法人组织的主体性基于成立而发生，基于终止而消灭。
（一）非法人组织的成立
非法人组织经设立而成立。关于非法人组织的设立和成立，《民法总则草案》中未作规定，但其98条规定：“非法人组织除适用本章规定外，参照适用本法第三章第一节的有关规定。”因此，非法人组织的成立条件，应参照适用关于法人成立的规定。草案第54条第1款规定，“法人应当依法成立。”依法成立也应是对非法人组织成立的根本要求。这里的依法成立，既包括依法律规定的实体条件成立，也包括依法律规定的程序条件成立。一个组织，若非依法成立，则属于非法组织。非法组织不仅不能成为民事主体，而且设立人还应承担相应的行政责任或刑事责任。由于各类非法人组织的宗旨和功能不同，法律对其成立的条件要求也各不相同。一般地说，从实体条件上说，非法人组织的设立应有章程或者组织规章。章程或者组织规章，是非法人组织成立后进行活动的基本规则，章程或者组织规章应经设立人全体一致同意。非法人组织也应有自己的名称、机构和住所。从程序条件上说，法律规定其设立须经行政审批的非法人组织，应经批准后方可设立。法律规定应予登记的，非法人组织于依法登记并取得相应的执照后才能成立，才可以组织的名义进行民事活动，否则，该组织不为成立。法律未规定应予登记的非法人组织，则于设立后即可成立。
（二）非法人组织的终止
非法人组织的终止，即非法人组织消灭。非法人组织的终止，一是须有终止的事由；二是须经必要的程序。
1．非法人组织终止的事由
非法人组织终止的事由，也就是导致非法人组织解体的原因。《民法总则草案》第％条规定：“有下列情形之一的，非法人组织解散：（一）设立人或者其成员决定解散的；（二）章程或者组织规章规定的存续期间届满的；（三）章程或者组织规章规定的其他解散事由出现的；（四）出现法律规定的其他情形的。”这一规定表明，非法人组织可基于以下原因终止：
（1）设立人或者其成员决定解散。非法人组织是由设立人或者其成员自愿设立的。当事人既可以自行决定设立某组织，也可以自行决定解散该组织。决定解散应由组织成员全体一致同意。若组织成员中有的同意解散，有的不同意解散，该组织不能解散，于此情形下，愿意解散的组织成员可以退出该组织。但若两个以上的人组织的非法人组织，仅有1人不同意解散，则该组织应解散。章程或者组织规章中对组织解散程序另有规定的，应依其规定。
（2）章程或者组织规章规定的存续期间届满。非法人组织的章程或者规章规定有组织存续期间的，该期间届满，该非法人组织也就解散。若设立人或者组织的成员不同意在原规定期间届满时解散，则应修改章程或者组织规章中关于存续期间的规定，并办理相应的变更登记。非法人组织的章程或者组织规章未规定具体存续期间，但规定具体任务的，该任务完成或者结束，该非法人组织已无存在的必要，也就解散。
（3）章程或者组织规章规定的其他解散事由出现。非法人组织除设立人仅为1人的如个人独资企业的情形外，都是其成员自愿协商设立的。章程或者组织规章也就是当事人间的协议。当事人可以在协议中事先约定解除协议的事由，一旦约定的解除事由出现，当事人即可解除协议。协议解除，组织体也就解散。因此，章程或者组织规章中规定的解散事由出现，该非法人组织也就解散。
（4）出现法律规定的其他情形。这是兜底条款。除上述事由外，出现法律规定的其他解散情形时，非法人组织也解散。如，因从事非法活动被勒令解散。
2．非法人组织终止的程序
《民法总则草案》第98条规定：“非法人组织解散的，应当依法进行清算。清算终结，并完成注销登记时，非法人组织终止。”依此规定，非法人组织解散的，还须经下列程序才能终止：
（1）清算。非法人组织解散时的清算，一般由其组织的成员协商确定清算人，当事人协商不成的，也可请求法院指定清算人。清算人负责执行清算事务。非法人组织清算人应执行的清算事务与法人的清算无多大差别。
（2）注销登记。非法人组织于清算结束后，经过登记的，须办理注销登记。于登记注销后，非法人组织终止。
与法人终止不同的是，非法人组织终止后，除法律另有规定外，其设立人或者组织成员对未清偿的原非法人组织的债务仍应负清偿责任。只有在法律规定的时效期间届满后，设立人或者组织的成员才可取得不再清偿原非法人组织应清偿的债务的时效经过抗辩权。
六、对该章条文的具体修改意见
考虑对现行草案内容不大动的情形，笔者建议对本章条文作如下修改：
1．第91条第2款改为：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、个体工商户、农村承包经营户，不具备法人资格的家庭农场、村委会、业主会，非营利性的合伙组织、法人分支机构，筹建中的法人等。”
2．第92条第1款“非法人组织应当登记”改为：“非法人组织，法律规定应当登记的，应登记，未经登记不能成立。”
3．第95条第1款“非法人组织以登记的住所为住所”改为：“登记的非法人组织以登记的住所为住所。”增加第3款：“未经登记的非法人组织以其主要办事机构所在地为住所。”
4．第97条增加第2款：“非法人组织终止后，原组织成员或者设立人对未清偿的该组织债务在法律规定的期间内仍负清偿责任。”
*郭明瑞，烟台大学法学院教授。
文章发表于《法学家》2016年第5期。因字数所限，网站未转载注释部分，全文请查阅中国知网。
电子编辑：许剑波
