李永军*著

　　迄今，大陆法系几乎没有一个国家的民法典在总则部分或者在民法典中规定“民事权利”的立法例，可以说，作为民法典[1]来说，是我国立法的首创。那么，这种立法例是否符合民法总则的立法技术及规范要求？《德国民法典》开创了带有“民法总则”的立法模式先河，其民法总则的立法技术简单地说，就是要“提取各个分编的公因式”，或者更直接地说，民法总则是由“公因式”组成的。那么，我国以“民事权利”作为宣示性规定是否符合这种要求？另外，法律应该是由规范构成的，这种方式符合“规范”的要求吗？《民法总则草案》的规定是否还有其他的意义和作用？对以后民法典各编会产生什么样的影响？当然，在该章中还有什么不足而需要建议补充或者改变的？
　　一、总体评价
　　对于《民法总则草案》第五章“民事权利”，总体评价大概如下：
　　（一）“民事权利”一章延续了《民法通则》的章名并进行了权利宣示性规定
　　在大陆法系国家的民法典模式中，有法国式的不带“总则”的三编制模式，也有带有“总则”编的德国式五编制模式。但这两种模式中都没有“民事权利”专章的先例。而这种模式可以称为“权利宣示模式”，即直接将民法典涉及的全部权利以正面的方式规定出来，让人一看到该章，就对民法典的全部权利一目了然。这种做法与德国模式差别巨大，后者的基本做法是以权利的效力与救济方式体现出来，例如，德国民法总则中除了姓名权外就没有人格权的规定，其人格权实际上是在侵权部分通过对其提供救济来规定的。而物权与债权、知识产权、继承权、股权、亲属权等则是在相应部分分别规定以体现权利本身的效力，凡是这些权利本身不能救济的，都归于侵权救济。而民法总则部分仅仅规定这些权利的共同性—能够形成“诉”的基础的法律关系。也就是说，在民法总则部分，不提供所有民事权利的权源。
　　这种“权利宣示”的方式是否具有意义呢？学者之间的意见存在差异，通过人格权立法的讨论中的分歧就可以看出大家不同的意见：有的人认为正面规定人格权是有意义的；有的则认为正面规定人格权是没有意义的。[2]从理论上和民法典体系化的要求看，正面规定权利似乎没有意义，从权利救济方面似乎更具有实际作用。但是，如果从中国目前的实际情况看，由于权利的观念及权利的保护有待加强，因此，从实际效果来看，正面规定权利在我国当下是有意义的。
　　（二）从本章内容看具有“总则”的特征
　　民法总则的基本特征就是要找出其余各编的公因式，或者说，要找出维系总则与各编的共性。也可以理解为：总则与各编之间存在某种联系。从《民法总则草案》的内容看，立法者显然是在为“总则”与以下各编找出联系点，该章其实与亲属编、继承编、物权编、债权编（合同编、侵权编等）都联系起来了。具体来说：第101条规定：“自然人因婚姻、家庭关系产生的人身权利受法律保护。”显然，这是与亲属编的联系所在。第109条规定：“自然人依法享有继承权。”显然，这是与继承编的联系。第103条规定：“民事主体依法享有物权。物权是权利人依法对特定的物享有直接支配和排他的权利，包括所有权、用益物权、担保物权。”这显然是与物权编的联系。第105条规定：“民事主体依法享有债权。债权是因合同、单方允诺、侵权行为、无因管理、不当得利以及法律的其他规定，权利人请求特定义务人为一定行为的权利。”显然，这里是与债权、合同、侵权、无因管理、不当得利及单方行为等联系起来。第99条规定：“自然人的人身自由、人格尊严受法律保护。”第100条规定：“自然人享有生命权、健康权、身体权、姓名权、肖像权、荣誉权、隐私权、婚姻自主权等权利。法人、其他组织享有名称权、名誉权、荣誉权等权利。”显然这两条是正面赋予了人格权，与侵权责任法有直接关系。第106条规定：“在没有法定的或者约定的义务，为避免他人利益受到损失进行管理或者服务的，有权请求受益人偿还由此而支付的必要费用。”这一条规定显然是针对无因管理而规定的。第107条规定：“没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人。”这一条显然是针对不当得利而规定的。从这些方面来看，该章也体现了“总则”的特征。
　　（三）体现了“民商合一”的立法精神
　　由于我国的历史传统和现代法律发展的趋势，我国制定商法典的可能性微乎其微。因此，像《公司法》《破产法》《证券法》《保险法》等都是民法的特别法。这就要求民法典必须秉承“民商合一”的立法精神，将商法规范作为特别规范，而民法典作为一般法。在该章中体现了这一规定，主要是第110条：“民事主体依法享有股权或者其他民事权利。”
　　但是，虽然说民法典体现了民商合一的基本精神，并不等于民法典一定要将商法规范统统纳入其调整范围内，特殊的商事法律关系需要特别法调整。因此，民法典即使通过后，许多商法规范仍然会存在。仅仅是说，如果商事特别法没有规定时，可以适用民法典的一般规定，例如，公司成立协议就应适用民法总则关于“法律行为”的规定；破产法上的债权及票据法上的债权应准用民法典中债权的一般规定；保险法中的合同除了适用保险法的规则外，准用民法典合同部分的规定等。
　　（四）巧妙地将人格权写入总则中
　　在我国民法典的立法进程中，究竟是否应规定人格权、应如何规定（独立成编还是在自然人章之下规定为一节）等引起了广泛的讨论和争议。在“民事权利”中规定人格权，避开了争议，而且达到了两个基本目的：一是规定了人格权保护的一般条款（第99条）；二是将《侵权责任法》第2条之规定，赋予其正面权利的效果。在该条中，将自然人的人格权与法人的“人格权”区别规定，以显示两者权利范围的不同，也避开了“法人是否享有人格权”的争议。
　　（五）体现出民法典作为私人权利的上位法的特征
　　该章除了规定了商法上的权利及其他权利外，还规定了知识产权。近些年来，知识产权的观念和保护在我国有长足的发展，对于知识产权这种特殊的民事权利确实有以特别法调整和规范的必要，知识产权法是非常重要的法律规范。但是，也有一个趋势和倾向：知识产权法似乎越来越脱离民法而成为一个独立的系统。笔者认为，知识产权法的基础是民法，它仅仅是规定特殊的规则，其一般保护应该在民法。因此，本章将知识产权的一般保护进行规定是有意义的，不仅体现出民法典是所有财产权利的上位法和一般法，而且能够促进知识产权的良性和健康发展。本章第108条规定了两款：第1款规定：“民事主体依法享有知识产权。”第2款规定：“知识产权是指权利人依法就下列客体所享有的权利：（1）作品；（2）专利；（3）商标；（4）地理标记；（5）商业秘密；（6）集成电路布局设计；（7）植物新品种；（8）数据信息；（9）法律、行政法规规定的其他客体。”其中，这里对知识产权的客体规定具有很重要的意义，为知识产权的保护提供了民法上的客体支持。
　　　二、冠以“民事权利”的做法是否符合民法总则的立法技术
　　制定“民法总则”有两个技术性要求：一是采用提取“公因式”的抽象方式；二是“规范性”的要求。
　　（一）提取“公因式”的抽象方式
　　自我国清末以来的民法起草，也许是因为某种机缘巧合，无论在立法还是学理上更多地继受了《德国民法典》的“五编制”模式。这种立法及学理传统，决定了我国未来民法典是带有“总则”的德国模式而非法国模式。但是，《德国民法典》的立法设计思想、总则立法技术决定了其“总则”应当规定的内容，甚至法典的编排（即应有几编）都与“总则”的立法技术及内容息息相关。
　　《德国民法典》的立法技术及设计思想可以概括为：以高度抽象的方式将各编的“公因式”提取出来，并确立一般规则，适用于各编，而各编相同的内容不再重复，而是规定例外。就如德国学者梅迪库斯所言，根据民法典制定者的计划，总则应当包括那些适用于民法典以下诸编的规则，亦即总则包括的是在某种程度上被提取和抽象的一般性内容。[3]人们以为，用这种方法可以提高法律的逻辑完整性和内涵经济性，从而避免冗赘的重复。[4]但是，《德国民法典》中所独有的极其抽象的概念也是其立法技术的特点，也是其内容对其他各编具有较强的涵摄性原因。不仅如此，《德国民法典》的这种高度抽象、公因式的立法技术，不仅在总则与其他各编的关系中运用，而且在每一编中也有如此的体例，就如德国学者所言，这一将一般的内容置于前面的立法技术，在民法典的其他地方还多次重现。比如，第二编（债编）的前六章是一般性规定，之后是各种债权债务关系。[5]有的学者评价说，这一体系方法是《德国民法典》的显著特征，尽快认识到这一点，将使对相关法律规定的寻找和对《德国民法典》的理解更为容易。[6]
　　提取公因式的立法技术，其实已经决定了总则的基本内容，即什么是各编的“公因式”，什么就是民法总则的内容。就如德国学者所指出的，总则把被提取和抽象的一般性内容汇总在一起，这一汇总决定了它的内容：总则中的内容必须具有一般性的特征，它们不仅仅适用于民法典的各编，部分也涉及权利客体和权利行使的问题。[7]从《德国民法典》规定的内容来看，主要是：（1）主体（第1～89条）；（2）客体（第90～103条）；（3）法律行为（第104 ～ 185条）；（4）期间与期日（第186～193条）；（5）权利的行使与担保（第226～240条）。[8]
　　《德国民法典》的这种抽象方式是否是唯一可行或者正确的方式呢？其实，《德国民法典》的这种规定，也受到了学者的批评。有学者指出，对于总则编的内容，不可能作出积极的评价。一方面，总则编没有对一些重要的内容作出调整，特别是有关法人、法律适用方面的重要问题都付之阙如。另一方面，总则编中的有些规定被人为地从它们所属的特别的联系中割裂开来，最后变成了纯粹的概念解释或立法技术。在有些地方，总则编不过是“其他”项下的大杂烩，汇集了那些在其他地方难以安排的规定。[9]这种立法技术抽象出来的“总则”，既有优点也有缺点，即使是德国学者之间也存在争议。其优点主要在于将这些规定提取概括，可以取得“唯理化效应”。但同时，其缺点也是显而易见的，法律职业阶层在理解和适用法律方面存在一定的难度。[10]
　　因此，德国法的这种极端抽象的“公因式”的模式不一定是我们毫无保留地学习和模仿的方式。但是，我们必须坚持我国民法典的“总则部分之内容应是各编的公因式”的判断和逻辑是不能改变的，否则，总则就徒有虚名。那么，《民法总则草案》之“民事权利”部分是否符合“公因式”的要求呢？
　　《民法总则草案》中的“民事权利”的规定，基本符合“公因式”之要求，因为它也是围绕着“法律关系”及其内容实现展开。法律关系理论的创设是德国民法最具有价值的成果之一，作为一种思维工具，同时也作为一种技术手段，此种理论不仅改变了过去对于民法现象的观察角度，而且成为其法典体系安排最为重要的技术支持。[11]《德国民法典》与以其为蓝本编纂的《俄罗斯联邦民法典》都是围绕着法律关系展开的，都是以法律关系的主体、客体、权利、权利的产生及保护为内容。无论是物权、债权、婚姻、继承，还是合同、侵权最终都是以法律关系的面目展现在法律世界中的。因此，这是各国设计民法总则内容的一个人口和逻辑起点。
　　法律关系的实质是人与人之间的权利义务关系，而法律关系的构成要素，则有主体、客体、内容。因此，民事主体、客体、内容就是总则应规定的内容。就法律关系的内容来看，因私法中权利本位的原则，法律关系中最重要的当是权利，就如拉伦茨所言，私法上的法律关系经常包含着一个“权利”，这个权利是私法上的法律关系的要素之一，法律关系最重要的要素是权利。[12]因此，《民法总则草案》对“民事权利”的规定方式，符合立法技术的基本要求。
　　从比较法上看，在大陆法系法典化国家中，凡是其法典带有“总则编”模式的，一般都是围绕着“法律关系”展开，但表达方式存在区别。例如，《俄罗斯联邦民法典》第一编“总则”之第二章就冠以“民事权利和民事义务的产生、实现与救济”；《德国民法典》对于“法律关系”的表达是这样的：法律关系的主体（第一编第一章：人—自然人与法人）；法律关系的客体（第一编第二章：物与动物）；法律关系的产生（第一编第三章：法律行为；第一编第四章与第五章：非法律行为—时间与时效）；法律关系的实现（第一编第六章：权利的行使、自卫和自助；第一编第七章：担保）。其权利部分与产生原因结合起来而在各编中具体规定。《民法总则草案》也是围绕“法律关系”展开的：法律关系主体（自然人、法人与非法人组织：第二章、第三章、第四章）；法律关系的内容（民事权利：第五章）；法律关系的产生（法律行为与非法律行为：第六章、第七章、第九章与第十章）；法律关系的保护（民事责任：第八章）。因此，《民法总则草案》的基本思路是德国带有“总则”模式的基本思路，也是符合这种基本要求的。
　　但是，用“民事责任”来替代传统民法典中的“民事权利的实现、保护或者救济”，值得商榷。其问题主要表现在：（1）各种民事责任的具体构成要件不同，例如，违约责任与侵权责任就很不同；（2）没有体现出“请求一抗辩”的民法特征；（3）没有涵盖所有的受保护或者救济的对象：《民法总则草案》第156条规定的“承担民事责任的方式”中，有“赔偿损失”，仅仅能够包含违约责任中的损失，而在侵权法中应被称为“损害”更为准确。这种“夹生”的情形其实在《侵权责任法》中就已经存在。（4）没有规定民事权利的救济与自我救济，没有规定正当防卫和紧急避险，还有其他自助行为。而这些自我救济，从比较法上看，并非应该规定在“侵权部分”，因为，这属于权利自我保护或者救济，并非仅仅是不承担侵权责任的问题。（5）这些责任方式的罗列规定，在《民法通则》时代是有意义的，因为当时的物权法、侵权责任法、合同法都没有，这种责任的罗列是清楚的。但到今天，各种责任的构成方式已经很清楚了，这种规定反倒觉得与体系不和谐。因此，从民事权利的保护角度看，应当规定“民事权利的保护或者救济”更合适，哪怕只有一个类似这样的概括性规定：“民事主体依法享有人身权、物权、债权、知识产权、继承权以及依据本法或者其他法律规定的权利或者利益。以上权利或者利益受到侵害时，可依据本权或者其他规范请求救济。”这样一来，不仅体现了民法典作为私法之母体法的包容性，而且也增强了规则的适用性。
　　（二）“规范性”要求
　　私法的使命在实证层面上可以简单地概括为一句话：“谁可以向谁，依据何种法律规范，提出何种请求”。[13]这实际上反映了“法律关系一请求权一规范”之间的关系及人们对法律的期待。
　　法律关系实际上就是法律规范对社会生活调整的结果。为了便于诉讼及法律救济，法律要求法律关系必须具有“单纯性”，即一个法律关系便构成一个诉的基础，而法律关系的内容为权利义务关系，由于私法之“权利本位原则”，法律关系中最重要的也就是权利。结果是：根据一个法律关系只能提出一个请求权，这一请求权是源于某一规范，例如，甲租赁乙的电脑，在租赁过程中因不正确使用而发生了损害。那么，这一生活事实却在民法上产生了两种不同的法律关系：乙可以所有权人的身份以所有权遭受侵害为由向甲要求赔偿，则在甲与乙之间产生了物权人与加害人的侵权法律关系；乙可以出租人的身份要求甲承担违约责任，即在甲与乙之间产生了违约的法律关系。这两种法律关系是分属于不同的法律制度，结果可能也有差别。乙在具体诉讼中只能选择其中之一，不能同时主张。[14]请求权只能产生于规范，并寓于由规范所产生的法律关系之中。
　　法律规范是法律制度的“基本粒子”，[15]可以说，法律体系也就是法律规范的体系。[16]民法典是体系化的民法，因此，未来的民法典必须由规范构成。规范不仅是法律体系构成的基本粒子，同时，也为法律的适用奠定了基础。因为，这些规范调整着我们重要的生活关系，从而产生法律关系，也就成为请求权的基础。法律的适用过程，就是一个寻找规范、解释规范、将现实世界中的案件事实同规范中的前提（条件）相联系，从而得出判断结论的过程。对此，德国学者总结：适用法律由寻求法律规定（规范）开始，从中可以得出所宣称的法律后果。也就是说，所涉及的必须是将一个法律后果（如一项请求权）同特定条件（构成要件）联系起来的法律规定，这是真正意义上的法律规范，任何一个法律案件的解决办法都要从它们出发。法律中的所有其他法律规定都只能作为这些规范的补充来理解。如果找到了这种对所宣称的法律后果作出规定的法律规范，那么，第二步就是把这些规范适用于具体的事实情况，也即审查规范构成要件中所确定的前提在具体的事实情况是否成就。[17]
　　在“规范”之外，还有一种对规范起重要作用的工具—“规范的补充”，虽然其不是规范，但十分重要。按照奥斯汀的规范理论，没有制裁规定的法律是不完善的法律，是有缺陷的。[18]也就是说，没有规定法律后果的法律规范，其实根本就不能称为规范。但是，无论哪个国家的民法都有一些诸如“定义”这样的规定，对此，德国学者指出，并非所有规范的结构都是对一个法律后果作出规定这种类型。领会这些不规定法律后果的法律规定的含义十分重要，它们对于真正的法律规范具有“补充的功能”。当然也可以尝试在一个法律条文中完整地表述一个法律规范，但如果真的这样做的话，对于复杂的利益格局，规定的篇幅将会极其庞大。[19]这些规定，可以看成是对规范的补充或者规范的素材，而且，这种补充功能及素材往往是针对整个法典而非一个具体的条文。
　　《民法总则草案》第五章“民事权利”是否符合“规范”的特征呢？《民法总则草案》民事权利章能够构成“规范”的，只有第106条（关于无因管理的规定）及第107条（关于不当得利之规定），其他的条文都没有“法律后果”，也就不能构成规范。但是，所有条文几乎都可以构成“规范的补充”。例如，第99～100条，为保护人格权提供了一般基础；第103条对“物权”的概念、第104条对“物”的概念、第105条对“债权”的概念、第108条对知识产权客体的概念等，都构成了规范的补充，具有重要意义和作用。因此，可以说，从立法技术上看，《民法总则草案》基本上符合规范性之要求。

　　三、是否应规定民事权利的客体
　　（一）客体是什么
　　客体是法律关系的要素之一，是权利的基础。按照德国学者的观点，权利只是一个框架性概念，说“某人拥有一种权利”，意思是说，他依法能够享有什么或者应该享有什么。它可以是对人的尊重或者不得侵犯，也可以是权利人的行为范围，也可以是另一个人的给付义务等。这就产生了各种不同类型的权利。[20]正是由于客体不同，才决定了不同的权利类型，故客体是权利类型的基础。因此，任何一种权利必须有明确的客体。就如拉伦茨所言：权利所指向的对象，也即权利人对之有权的客体，必须是十分确定的。权利人必须可以排除他人对这个特定物的使用，权利人可以处分这个特定物，或者根据法律可以要求某个特定的人（债务人）履行特定的给付。允许权利人实施所有不受法律禁止的行为，这尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，所以从这种说法中并不能得出“权利”。如果不允许所有的其他人这样做，而只允许某人实施这种特定的行为，则这是一种权利。[21]也就是说，权利必须有明确的客体，没有“客体”的权利是不存在的。民法上权利与权利之间的差别实际上就是客体之间的差别。有无客体、客体是否明确是区分权利与利益的基本标准。
　　民法上的客体在不同的法律行为所涉及的权利中是不同的：例如，同样涉及“处分”时，以法律行为对物进行的处分实际上有两个方面：一是转移物的所有权，二是交付标的物。如果在“事实处分”，则仅仅包括标的物而不包括所有权。德国学者拉伦茨将第一个意义上的标的物称为“第一顺序的客体”，二将“所有权及所有能够转移的权利”称为“第二顺序的客体”。[22]法律对客体的限制也是在这两个不同意义上的客体分类中进行的。
　　（二）民法总则应否规定民事权利客体
　　对于民事权利客体的重要性以及应规定在民法典之中，学者之间就此不存在争议。仅仅是这种客体应该规定在什么地方，即是否应当在“民法总则”部分规定还是在具体的各编中规定存在争议。大部分学者认为，权利客体应该规定在民法典的总则编。[23]
　　有的学者认为，基于以下理由，权利客体应当依照其类别，分别纳入相关权利的规范中进行规定，不宜在民法典总则编中规定其一般准则：首先，民法上的权利类型多样，各种权利的客体并不相同，且相互之间基本上不具有共性，故无法归纳抽象出权利客体的一般规则。与此同时，即使在总则编将各种不同的权利客体以分别列举规定的方式予以安排，鉴于除“物”之外的权利客体根本不具有单独规定的价值，故此种安排既不符合“总则为提取和抽象的一般规定，普遍适用于分则各编所规定的权利”的基本要求，而且为规定而规定，徒增繁琐。其次，如果仿照《德国民法典》的做法，在总则编仅规定“物”，则不免存在两方面的弊端：一是“物”仅为物权的客体，总则编有关物的规定不能适用于物权之外的其他权利，不符合总则规范之一般性的特点；二是“物”本身并非法律的规范对象，如果切断其与物权人之间的归属、利用关系，则有关“物”的独立规定没有多少规范意义。但物的归属问题应由物权规范解决，不应当规定于权利客体的内容之中。[24]
　　尽管反对将民事权利客体规定在总则中的观点有其道理，但从体系和实际效果看，笔者还是认为，民法总则应该规定“民事权利客体”，具体理由如下：
　　1．从民法的使命和宗旨来看，这一部分内容也只能在民法总则中加以规定。自古以来民法所要解决的问题，就是“人一物一权利”三者之间的关系问题，以物为核心的各种权利客体，怎样进人民法的范畴，也就是为民法所许可，成为社会经济或者人民生活的支配对象，这就是民法总则要解决的重大问题。如果民法总则不写“客体”或者“物”，没有权利客体的任何内容，必将给社会经济和人民群众的生活造成混乱。[25]
　　2．从法律关系的完整性看，客体应该是民事法律关系的要素之一，民法总则仅仅规定了法律关系的另外两个要素—主体和权利，而缺乏权利的载体和主体支配的对象，权利无从落实。就如有学者所说的，《民法总则草案》规定的是法律关系的抽象规则，是按照民事法律关系三要素，即主体、客体和内容进行编排的。如果《民法总则草案》不规定权利客体规则，那么《民法总则草案》的逻辑结构就少了一个独立的部分，造成民事权利客体的规则缺失，使民事主体行使民事权利和履行民事义务失去了对象，《民法总则草案》就变成了残缺的法律关系的一般性规则。这正是《民法总则草案》规定权利客体的逻辑正当性和基础理论全面性之所在。[26]另外，没有了客体，权利的边缘也就无法分界，甚至“权利”与“利益”就没有办法清楚划分。而这一问题不能放在物权法或者侵权法中解决，这是“总体性”问题。
　　3．这是划分现实存在的一切形式的“物”与能够进入到民法保护范围的“物”的界碑。在这一意义上，有两个方面的问题需要注意。
　　一是由于市民法的属性和法律的需要，有些自然界中存在的东西并不一定能够进入民法的保护范畴，就如有学者指出的：世界上很多物品不能成为民事权利的客体，比如，宇宙最为重要的太阳就不是法律意义的客体，月亮也不能成为民事权利客体。在这种情况下，立法必须对哪些物品可以成为民事权利的客体作出清晰的规定，以免造成司法障碍。历史上曾经出现过对于太阳和月球土地主张民事权利的案件，但是最后都成为法学界的笑话。今天我国又出现了对于阳光和太阳能的归属提出权利主张的案例。除了这些典型案例之外，现实中对于自然水源、自然动植物、沙漠、海洋等能不能进入民事权利支配范畴的争议，不但在理论界一直没有中断过，而且实践中也出现了争议的案例。这些情况说明，民法必须对于大千世界的物如何进入民事权利客体范畴确定规则。[27]空气、阳光、自然风景等都不是民法上应该保护的物，也就是说，这些东西本身由于其不能被实际支配，因此，不能作为物进入民法领域。当然，这种区分也许会随着人们改造自然的能力的加强而发生改变：人们具有了实际支配的能力。例如，人们可以通过淡化海水来获取饮用水；人们用海水在陆地进行养殖，就使得海水能够进入交易领域。

*李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。

文章发表于《法学家》2016年第5期。因字数所限，网站未转载注释部分，全文请查阅中国知网。

电子编辑：许剑波