李永军*著
二是由于伦理的考虑有些东西不能进入民法的交易领域，或者禁止其成为民法上的客体，例如，胚胎、人体器官、尸体、精子或者卵子等。
而且，2007年制定《物权法》时，立法机关曾经明确表示，“物”的内容不仅仅涉及物权，还涉及其他很多民事权利，因此应该在民法总则中加以规定。现在进行民法总则立法，不规定这一部分，值得商榷。[28]
4．划分民法规范范围与其他法律调整范围的重要手段。对于土地、森林、矿藏、水流等自然资源财产，目前的立法基本上仅仅只有行政法律法规在发挥作用，这些规范不但体系零散，而且行政管理色彩过于浓厚，不能表现这些物质财富的权利属性。法律事件急需民法总则对它们建立总括性、权利性的指引规则。如果本次民法总则立法不规定权利客体，[29]那么，这些财产的属性就难以确定，其难以受到民法保护，最终会损害当事人利益。
5．如果不在总则部分规定权利客体，民法典之民商合一的精神就难以体现，作为一切民事权利范围的上位法就无法体现。在我国，商事权利，如股权、商号权、票据权利、知识产权等都应该属于特殊的民事权利，仅仅是法律关系的特殊性，由特别法调整，但是，当他们本身没有特别规定时，都适用民法的一般原则。因此，有必要将他们的客体纳入民法总则中，体现民法典的上位法地位。
（三）应该如何规定民事权利客体
对于如何规定民事权利客体，学者之间也存在不同的意见。有学者反对对民事权利客体的一般性规则作出规定，因为民法总则规定民事权利客体，主要是界定民事权利义务所指向的对象的范围，一一列出即可。[30]有学者认为，我国民法总则应在吸收、借鉴既有理论成果和相关立法经验的基础上对民事权利客体作出总括性规定。[31]
笔者同意第一种观点，即不对权利客体作出一般性的概括性规定，而是具体规定各种客体。因为，从各种客体中抽象出一般规则的任务已经由“法律关系”完成了，如果再想从这些特别不一样的具体的客体中抽象出一般规则，几乎不可能，或者重新回到法律关系中去，因为它们的共同特点本来就是作为权利的基础或者对象。在这一方面，《俄罗斯联邦民法典》可以作为参照，另外，我国许多学者的民法总则建议稿也提供了很好的样板。笔者建议作如下规定：
第× ×条：民法上的客体应包括：物（包括金钱和有价证券）、其他财产（其中包括财产权利）、工作和服务、信息、智力成果、非物质利益等。
第× ×条：物[32]
本法所称的物，是指能够为人力控制并具有价值的有体物。
电能、煤气天然气等性质和范围依法明确的，视为有体物。
能够为人力控制并具有价值的自然资源、能源和特定空间，视为物。其他法律对这些物有特别规定的，依照其规定。
脱离自然人人体的血液、骨髓、精子、卵子、受精卵等器官或组织体，在不违背公共秩序和善良风俗的限度内，可以视为物。
第× ×条：动产与不动产
不动产是指依其本身的特点或者法律规定不能移动的物，即移动会损坏或者降低其价值的物，包括土地、矿床、独立水体和所有与土地牢固地吸附在一起的物，其中，包括森林、多年生植物、建筑物（包括未竣工的建筑物）、构筑物等。以不动产为客体的物权的产生、变动应进行登记，但法律另有规定者除外。
不动产之外的物为动产，以动产为客体的权利之产生与变动不需要进行登记，但法律另外规定者除外。
第× ×条：物的重要成分[33]
对物的整体性质和效能发挥决定作用的组成部分，为物的重要成分。
重要成分不得脱离物的整体而独立成为权利客体。
土地的重要成分，为定着于土地之上的物，特别是尚未与土地分立的土地出产物。种子自播种时起，植物自栽种时起，即为土地的必要组成部分。
第××条：集合物
不同种类的物为了一个共同目的或者用途而构成一个统一使用的整体时，视为一个物，就该物订立的合同之效力，及于该所有不同种类的物。
第××条：动物
对于动物，以没有特别法的规定为限，适用物的一般规则。
对于动物，不得以违反人道的方式对待之。
第× ×条：智力成果
下列为知识产权之客体：
（1）作品；（2）专利；（3）商标；（4）地理标记；（5）商业秘密；（6）集成电路布局设计；（7）植物新品种；（8）法律、行政法规规定的其他智力成果。
第××条：有价证券
有价证券是具备法定形式和必要要件的证明财产权利的凭据，包括股票、债券、票据、存单与储蓄凭证、提单等权利凭据。
五、利益与权利是否有必要区分而规定在民法总则中
（一）利益与权利是否应该区分以及具体区别是什么
从比较法上看，权利与利益在法律上是区别对待而保护的，如有学者所指出，实质性的法益区分保护思想在各国侵权法中都存在。在德国法族中，在立法上区分不同类型的法益保护直接规定了不同的构成要件，从而采纳了法益区分保护思想；而有些国家并未在立法上对不同类型的法益保护规定了不同的构成要件，但在具体司法实践中，仍然要区分不同类型的法益采取不同程度的侵权法保护，只不过是通过其他要件，例如损害的不法性、权益侵害等规范技术予以实现。换言之，这种对不同类型的法益进行不同程度的侵权法保护的法益区分保护思想是各国侵权法的制度共识。[34]在我国，理论界普遍持“区分保护”的观点，[35]但《侵权责任法》的规范及立法机关权威人士的解读却引起了关注和讨论。
在《侵权责任法》第2条、第6条第1款中，有两个问题值得研究：一是虽然提到了“民事权益”，却未列出“益”是什么，而是始终将“权益”联系在一起；二是民事权利与民事利益是同等保护还是分别保护？尤其是对于《侵权责任法》和《物权法》的立法作出重大贡献且主持立法项目的负责人王胜明先生的一段话更是加重了这种关注和讨论：我一直努力学习如何将权利和利益划分清楚，但我还没有看到一本教科书清楚划分什么是权利、什么是利益。若从内容划分，由于权利的落脚点还是利益，很难划分清楚。若从形式划分，即认为法律写明某某权的可以称为权利，没有写明又需要保护的，就属于法律保护的利益，也不妥当。如未明确冠以“权利”称谓的，可能实际上享有权利地位，如我国法上的“婚姻自由”、曾经的“隐私”及从未在立法上出现过的“身体权”；且权利与利益也是不断转变的，如德国法上的一般人格权、营业权、名誉权。因为有这么多的疑问，我不敢大胆接受在侵权责任法中规定侵害的对象一类是权利，一类是利益，“我采取更多人都能接受的办法，那就是写侵害民事权益，不写‘民事权利’，也不写‘民事权利和利益’。对侵害‘民事权益’，可以理解为一个‘口袋’，也可以理解为两个‘口袋’。同时也将‘人身权、财产权’改为‘人身、财产权益’。”[36]实际上，这留下了解释的空间。因此，在我国的学界就分为两派观点：一种解释方案是认为《侵权责任法》对权利和利益的保护完全等同，该方案可被称为“法益平等保护”理论；而另一种解释方案认为，虽然《侵权责任法》的保护对象包括权利和利益，但对不同类型的法益的保护程度并不相同，该方案可被称为“法益区分保护”理论。[37]
但是，平等保护是不现实，也是不可能实现的。因为，权利与利益的重要性、客观公开性以及法律赋予主体与指向对象的关系完全不同。对此有学者指出，尽管利益保护的范围有扩张的趋势，但是全世界还没有一个国家对当事人提出的所有利益都进行保护。作为一个心理学的概念，利益表达的是主体对客体的一种欲望，基于这种欲望的主观性，我们可以想见有多少人就会有多少欲望，而且这种欲望在很多时候完全不同，甚至完全对立—因此我们必然要对当事人主张的利益进行筛选，选出其中一部分进行法律保护，而另外一部分只能处于法外空间。[38]因为，对于权利或者利益的保护必然会引起对非权利人或者利益者的自由的限制，对于利益的保护过度，就必然会限制他人的行为自由。因此，对于什么可以规定为权利要非常谨慎，而哪些利益需要给予法律的保护要特别予以筛选。那么，筛选的机制或者标准是什么呢？
有学者提出，同时具备“归属效能”“排除效能”和“社会典型公开性”的，为一种侵权法上的权利，反之则只能归于一种利益。[39]有学者提出，对法益进行区分的标准可以认为至少有两个：受保护法益的价值和社会典型公开性。受保护的法益价值越高，所得到的侵权法保护越全面，生命、健康以及涉及人的尊严和自由的人格权得到最全面的保护。社会典型公开性指的是被侵害法益所具备的客观性的、典型性的公开性和可识别性，法律对被侵害法益的界定越精确和明显，该法益就越具有社会典型公开性，所得到的侵权法保护就越全面。[40]
这两种观点都很有道理，但可能前一种更符合中国的实际和法律实证主义的规范理论。德国学者认为，主观权利的根本功能即在于将某项确定的利益内容归属于特定主体，这一点已经达到了权利理论的根本，无法再继续引申和解释。在《德国民法典》第823条第1款“权利侵害”这种侵权类型中，正是由于法律已经通过主观权利的方式将一项确定的利益归属于特定主体，当其他主体侵害此已被归属的利益内容时，法秩序即被破坏，由此产生了违法性，此即所谓权利侵害直接“征引”出违法性的理论。[41]只有当法律将一项确定的、边界清晰的利益内容归属于某主体时，该主体与潜在侵权人之间才有一条清晰的界线。当侵权人越过该界线时，权利主体可以请求排除该非法干涉，法官此时则应当予以保护，这才谈得上排除效能。反之，如果利益内容不确定、边界不确定，则何时到达何种地步构成非法干涉，侵害者不甚明了，权利人也不甚明了。此时，是否构成侵害，利益主体能否请求排除，只能由法官在个案中权衡受害人利益与加害人行为自由何者更值得保护之后，再作决定。由于不具有排除效能，这种法律地位也就不具备成为侵权法上权利的资格，只能是一种利益。[42]社会典型公开性指的是被侵害法益所具备的客观性的、典型性的公开性和可识别性。[43]
还有一种更直接的区分方式，那就是：权利一般都是具有客体的，而利益一般没有客体或者客体是不确定的。德国学者拉伦茨指出，“权利”所指向的对象，也即权利人对之有权的客体，必须十分确定。权利人必须可以排除他人对这个特定物的使用，权利人可以处分这个特定物，或者根据法理可以要求某个特定人履行特定给付。允许权利人实施所有不受法理禁止的行为，尽管是一种符合实际的说法，但由于缺乏权利所需要的客体的确定性，从这种说法中不能得出“权利”。[44]例如，在德国，除了其民法典第823条第1款规定的生命、身体、健康、自由和所有权外，其他的像“一般人格权”虽然被称为“权利”，但由于其客体不确定，也只能作为利益来保护，在实践中由法官按照具体情况来决定是否需要保护。
（二）这种权利与利益是否必须规定在民法总则部分
多数学者在论述权利与利益相区别保护的时候，一般都是从侵权法保护的意义上来论述的，而且主张分别保护。但是否应当规定在民法总则部分呢？笔者认为应该规定在民法总则部分，理由是：
1．利益也涉及法律关系问题，也是属于民法规范调整的对象，属于民法的法内空间，既然民法总则规定了权利，也应该规定利益，以表示其属于法律关系中的要素，属于民法保护的范围。但其客体具有不确定或者不明确性，需要由法院按照具体情况来确定是否保护，或者是否值得保护。例如，公众人物与隐私的关系问题，就很有可能因为其身份，被法官否定其享有为一般人所享有的隐私利益（权），从而不被保护。这与客体确定的权利不同，如物权、债权，不会因为人的身份而由法官决定其是否享有。
2．利益不能仅仅规定在侵权法中，因为有些利益不仅仅具有消极的受保护的功能，还有积极的处分功能。例如，商业秘密就不属于权利的客体，但是，受到法律保护。不仅具有消极的受到保护的功能，也有积极的处分的意义和价值。因此，利益仅仅在侵权法中规定是不够的。
3．因为利益的概念有重大争议，可以在民法总则中规定其判断标准，为侵权法保护提供基础。
（三）应如何规定
民事利益产生的规范很多，有的可能根据宪法规范产生，我国许多民事利益的保护恰恰是根据宪法产生的，例如，山东省高级人民法院审理的著名的齐玉苓案件，就是根据宪法上的权利解释为民法上的利益而进行判决的；也可能根据行政法，例如，根据《道路交通安全法》第15条的规定，救护车应该按照规定的用途和条件使用。这一规定就给一般人以安全利益，违反之后就可能承担赔偿责任；也可能根据刑法产生，例如，我国《刑法》第219条规定了侵犯商业秘密罪，该条实际上就产生了民法上将商业秘密作为一种利益保护的基础；也可能根据民法规定的基本原则（如诚实信用原则、公平原则等）或者社会的基本道德原则产生。同时，这些民事利益有可能在与其他更重要的利益冲突时，由法官根据法益衡量的原则判定是否予以保护，例如，国家安全利益与个人隐私冲突时，就可以排除对个人隐私的保护。
基于以上考虑，笔者认为，可以在民法总则部分对“民事权益”作出如下规定：
第××条：民事利益受法律保护。
法官在裁判案件时，可以根据民法规范（包括商法规范、知识产权法规范）、刑法规范、行政法规范、宪法及民法的基本原则或者社会公认的道德原则综合判定民事利益是否存在及保护程度。
法官在判断对民事利益进行保护时，特别应适用法益衡量的原则。
第××条：商业秘密受法律保护。
商业秘密是指不为第三人所知悉而具有实际的或者潜在的商业价值，一般人不能够自由获得或者了解，持有人采取保护措施保护其机密的技术信息或者经营信息。
六、本章关于债的规定能否替代债法总则
从目前“民事权利”一章的规定看，由于其中规定了“债权”的概念和产生的根据，以及“不当得利”与“无因管理”，基本上沿用了《民法通则》的模式。可以看出，我国民法典不准备再规定“债法总则”了。实际上，从2002年《民法典草案》第一稿之后，学者关于是否在民法典中规定“债法总则”的争议就一直存在。其中，主流学者都是主张规定“债法总则”的，[45]也有少数学者赞同不规定“债法总则”。[46]笔者观点与主流学者的观点一样，主张我国民法典应该规定“债法总则”。
第一，这是由带有“民法总则”的法典模式及其逻辑结构所决定的。带有“总则”这种立法模式是德国法与法国法的巨大区别，而这种模式一个很大的特点就是“层层提取公因式”，即“民法总则”应该是其他各编的“公因式”，而下各编中的“第一章”也应该是其他部分的“公因式”。对此，我国有学者也认为，假若我国民法采取的是普通法的风格，债法总则可以不设。事实是我国民法继受了大陆法系的风格，民法采取了抽象概括式的法律体裁，使用抽象化的概念，对概念进行严格的界定。如果立法者的首要目的是维护法律的稳定性和裁判的可预见性，那么，他就会选择抽象概括方法。概念之间的逻辑关系和上下属关系，概念之间的相对性或兼容性以及如何将整个法律材料划分为各类总体概念，简单地说就是，体系具有特别重要的意义。这就是债法总则存在的理论基础之一。[47]我们继受《德国民法典》，虽然不是照抄照搬，当然可以有自己的特色，但是，这种逻辑结构属于体系性和框架性问题，如果改变，将彻底动摇民法典的基础。
第二，债法总则具有不可替代性。（1）合同法和侵权法中的内容不能替代债法总则。有学者以我国现行合同法已经有相关内容为理由来否定债法总则存在的必要性，认为，有合同法的一般规定，有侵权责任法的一般规定，以后再进一步完善有关无因管理、不当得利的规定，债法的有关规定基本上就得以解决，因此没有必要再规定债法总则。[48]笔者认为，首先需要指出的是，我们是在从事民法典的编纂工作，需要解决的第一个问题是：现行的合同法应该服从未来民法典的体系安排，还是相反？因为，《合同法》制定的时候，恰恰是我国没有民法典，而《民法通则》中又没有债的一般制度，因而，将本来就不应该属于合同法内容的东西规定进了《合同法》。例如，代位权问题，本来就应该是债法的问题，而我们规定进了《合同法》。但是，合同法的基本精神是契约自由，反映任意法规范的基本特征，而《侵权责任法》恰恰是强行性规范，反映的是法定责任。因此，这里面的一般规定，都不可能替代债法总则。无论是合同行为，还是侵权行为，包括无因管理和不当得利，其结果恰恰是产生对特定人的请求权，而债法总则就是从这一相同的结果来进行规范的。例如，多数人之间的请求权（债）、相对性、履行等都是一般的内容，应该统一规定。（2）民法总则与债法总则的功能不同，不能用民法总则替代债法总则。民法总则是物权、债权、知识产权、继承和婚姻等共同的公因式，而债法总则仅仅是债的公因式。如果将本来应该放在债法总则中规定的内容，放在民法总则中规定，就降低了民法总则的适用性。
第三，这是民法典的使命和宗旨所决定的。民法典是民事基本法，是统领民法与商法从而实现民商合一目的的基本法，是知识产权法等特别民事立法或者财产法的基本法，如果没有债法总则，民法典将不能起到基本法的作用。首先，债分为典型之债与非典型之债，根据合同、侵权行为、无因管理和不当得利产生的债属于典型之债。除了这些典型之债以外，还有大量的非典型之债，例如，很多特别法上的债其实都属于非典型之债。如果没有了债法总则，这些非典型之债将适用什么规则解决呢？难道让它们统统准用合同法的规定吗？就如有学者指出的，在四种典型之债之外，还存在着大量债的群体。它们在法律上也同样存在一个法律上的归宿问题。我们显然不能将它们归类到物权制度或其他制度。因此，我们在制定债法的时候，也必须考虑到这些在传统债法体系以外大量存在的债的关系的法律适用问题。民法典运用的是一种抽取公因式的方式，层层抽取，以致最终形成最基本的规范。因此民法典的典型结构是总则、分则这样一个规范体系，用总则来统率分则，层层统率。我们现在既然是编纂民法典，那么就要考虑到债编的规定中也要有关于这种非典型之债的法律适用问题。这些非典型之债的法律适用的一般规则是什么？这个一般规则应该就是债法总则中的一般性规范。[49]有学者统计了民法外适用债的一般规则的情形，我国现行有效法律中与民法意义上“债”有关的概念广泛使用于36部法律中；有关债的司法解释超过700个，[50]而且像“债权与债务”这样的概念是学术研究和法律实务中的基本概念和工具。如果取消债法总则，这些一直适用债的一般规则的关系将难以为民法典所统领，民法典也就起不到基本法的作用。同时，由于债本身的特征，是最灵活最便捷的财富手段，随着社会的不断发展，非典型债的产生也会越来越多，对债的一般规则的需求也就越来越多，而保持债的体系的开放性，必须通过债的一般规则才能达到。
第四，从比较法上看，无论是德国模式，还是法国模式，其实，在债法方面都是有类似债法总则这样的规定。德国式带有“民法总则”式的民法典自不必说，即使是法国模式，在债法方面，也是规定债法总则的。比较典型的就是《瑞士债法典》，其本来属于法国式的“三编制”，但在其债的部分规定了“总则”，分为三部分：债的发生、债的效力和债的终止。没有债法总则的民法典，比较少见。
笔者认为，我国民法典还是应该规定债法总则，否则，民法典编纂的目的将难以成为一次真正的立法活动，可能就仅仅是一次法律汇编。应当清醒地认识到：我们是在制定一部民法典，而不是像当初制定《合同法》《侵权责任法》那样，把一些不应该规定在其中的内容规定进去，以弥补现行法的不足。尽管许多学者主张，《合同法》体系完美，但笔者并不认为那仅仅是一部合同法，实际上是“债法总则＋合同法”。正在制定的民法典要成为商法规范、知识产权法以及其他很多法律的一般法和上位法，不能一方面在编纂民法典，另一方面还要保持《合同法》《物权法》《侵权责任法》现在的独立状态，随后将它们搬进民法典。这种思想和方法都不是编纂民法典的正确思路。必须把这些已经存在的法律作为基本的素材，按照民法典的体系结构重新编排。
*李永军，中国政法大学民商经济法学院教授。
文章发表于《法学家》2016年第5期。因字数所限，网站未转载注释部分，全文请查阅中国知网。
电子编辑：许剑波
