谭启平*著
    此外，集体经济组织和村民委员会的法人化还不利于进一步理顺二者之间的关系。村民委员会规定在《宪法》第3章国家机构部分[19]，属于基层群众性自治组织，其主要职能是村民的自我管理、自我教育、自我服务，以及相应的公共事务和公益事业[20]。而集体经济组织则规定在《宪法》第一章总纲部分，属于集体经济所有制范畴。从宪法的结构安排上看，二者的功能与属性明显不同。但实践中，集体经济组织与村委会的交叉与重叠却是普遍现象{27}。在二者未来的关系上，也存在合并与分离两种思路{28}。那么，集体经济组织和村民委员会都法人化之后，二者的关系应如何处理？《民法总则(草案三次审议稿)》这样规定，可能会激化矛盾，引发出新问题。
    其实，《民法总则(草案)》增加特别法人的根本原因是，营利法人与非营利法人的类型划分存在缺陷，无法将现实当中存在的各类法人纳入其中。但特别法人的方案也并不能完全解决问题。《民法总则(草案三次审议稿)》只是封闭性地列举了前述四类特别法人，还有大量的组织体无法纳入其中。在《民法总则(草案)》第三次审议时杨震委员便指出，对于医疗和教育这样兼有公益性与营利性的领域来说，由于其并未纳入特别法人，因此仍未完全解决其如何予以界定的争议。辜胜阻委员也认为，对于民办学校、民办医院、民办养老院这三类组织简单地用“营利”和“非营利”加以划分，会导致民间资本进入这些领域后产权得不到保护，也就调动不起民间资本的积极性，在实践中不利于供给侧结构性改革{29}。可见，新增四类特别法人不仅本身缺乏合理性，而且也无法从根本上弥补营利法人与非营利法人的分类缺陷。因此，更为妥当的做法是，放弃营利法人与非营利法人的分类模式，应用更为科学的分类方法构建民法典的法人体系。
    (三)回归“事物本质”的法人分类模式及其序列构建
    法人的分类应当从法人的本质出发。法人是一种团体，但自然存在团体与法律上的法人并不等同，各类团体上升为法人是自然人人格转用至团体上的结果。“法人的本质是法律的构造物，法人是‘自然人的模仿物’，是立法者塑造的另一个法律上的自然人，即具有独立人格的拟制人。”{30}自然人的人格意义在于独立，体现为法律上的自治。人格概念转用于团体也就是要将其塑造为独立的“法律人格”，彰显团体的独立资格与自治。因此，法人分类的基本标准应当是私主体自治理念及作为其对应物的团体自治原则，亦即该法人主体贯彻私主体自治原则的程度与方式{31}。
    依据这一标准，法人的分类首先就是公法人与私法人。这两类法人最大的区别在于能否贯彻团体自治原则。公法人奉行职权法定与法律保留原则，其行为空间和范围受到法律的严格控制。而私法人贯彻的是私主体自治原则，其行为目的与准则均可自主决定。在私法人内部，贯彻这一标准而得出的基本分类就是社团法人和财团法人(或捐助法人)：社团法人最为充分地贯彻了团体自治原则，以社员大会作为法人自治机关，通过决议的方式为法人建章立制，实现成员共同追求的目的；而财团法人受到捐助人事前确立目的的限制，加之没有成员，团体自治原则贯彻的程度相对较弱，受到捐助目的和法律规定的他律限制。简言之，社团法人必须有一个意思决策机关，从而能够产生意志，成为“自律法人”；而财团法人因无意思机关，其意思必须由外在形成，因此就成为“他律法人”。在此基本分类下，可以再根据其他标准，例如目的、功能等，将社团法人分为其他的亚类，例如营利性社团法人和非营利性社团法人等。
值得指出的是，有学者认为，“公法人与私法人的分类在民法上并没有太重要的价值和意义”{32}，在民法典中没有必要体现公法人和私法人的分类。笔者认为，在我国民法典中规定公法人制度，明确公法人在什么条件下应该遵守或可以参照适用私法人规则，是极其必要的。在民法典中规定公法人制度至少具有如下意义：第一，无论是采社团法人与财团法人，还是营利法人与非营利法人的分类方法，机关法人、行政性事业单位法人以及国家等均不是私法人，无法归入以上类型。规定公法人制度，可以使民法上的法人分类更加周延，让生活实践中的各类法人均有所归属；第二，从制度上讲，我国行政法或组织法等公法尚未建立起公法人制度，民法典构建与私法人相对的一般公法人制度，能够弥补公法人制度法律规范供给阙如之不足，以弥补现有法律没有规定的缺陷；第三，我国最现实的国情是公法人的数量巨大，类型繁多，且这种状态在相当长时间内不可能改变。公法人虽然依据公法设立，但其在日常运行及履行职能中必然需要经常参与民事活动，与各类主体建立各种民事法律关系。在民法典中，明确公法人在参与民事法律关系时应遵守和适用民法典的一般规则，这是我国社会主义法治国家、法治社会建立的应然要求；第四，国有企业作为民法上国家所有权的一种实现形式，理论与实务中却常常将其纳入公共行政的范畴[21]。在民事立法上明确划分公法人和私法人，将有助于明确国有企业及国家的法律地位，避免国有企业“公法人化”的倾向{24}372。当然，在民法典中规定公法人制度，并不是要在民法典中连篇累牍地详细规定，而是只需少数条文明确公法人主要依特别法运行以及在特别法未作规定时对私法人制度的准用规则即可。
    三、中国民法典非法人组织的立法建构
    《民法总则(草案三次审议稿)》在自然人、法人之后专章规定“非法人组织”，利用七个条文分别就非法人组织的概念和种类、设立程序、出资人责任、对外代表、解散情形、清算程序以及对法人一般规定的参照适用进行了规定。这种立法体例突破了“自然人——法人”二分的传统民事主体制度，是我国民法典的一大创新与特色。
    (一)非法人组织的民事主体地位
    在法制史上，非法人组织的法律地位有一个不断发展的过程。1804年《法国民法典?》只规定了自然人主体，并未对各类组织的民事主体资格予以关注。《德国民法典》确立了法人的民事主体地位，但将不具有法人资格的组织称为“无权利能力社团”，并根据第54条适用合伙之规定。《德国民法典》作此规定的初始目的是让各类组织为避免适用合伙规则而积极进行登记，从而实现对各类组织的审查和管理。但该规定完全否定了非法人组织的权利能力和主体资格，无法满足社会上大量存在的各类非法人组织的交易或诉讼活动需要。因此实务中，法院常常突破该规定而承认非法人组织的诉讼能力。这一规定也受到学者的严厉批评。“无权利能力社团在整体结构上不是近似于民法上的合伙，而是更近似于有权利能力社团。”{7}236近年来，德国学说和判例已经在很大程度上将无权利能力社团视同于有权利能力社团{33}。甚至有德国学者指出，在德国法上，无权利能力社团因具有权利能力而可享有财产权利，可以作为所有权人被登记在土地登记簿上{15}38。基于《德国民法典》有关“无权利能力社团”的规定欠妥，日本和我国台湾地区未沿用“无权利能力社团”概念，而改称“非法人团体”。在日本，学说和判例上已逐渐承认未登记非营利性社团也具有权利主体资格，基本上可适用社团法人的规定{34}。在我国台湾地区，王泽鉴先生也指出，无权利能力社团，无论内、外关系，原则上应类推适用社团的规定{35}。可见，在各个国家或地区，非法人组织的民事主体资格已经受到了广泛的承认{36}。
    在祖国大陆，1979年《中外合资经营企业法》首次使用“其他经济组织”这一主体概念。该概念在此后的《经济合同法》及《涉外经济合同法》中得到沿用。由于受苏联民事立法的影响，祖国大陆1986年制定的《民法通则》仅规定了公民(自然人)、法人两类民事主体。虽然《民法通则》对其他组织的法律地位没有予以明确和肯定，但其他组织并没有因法无确认而自行消失。在《民法通则》之后的改革开放和经济大发展进程中，大量自然人、法人之外的社会团体不断出现并广泛地参与各类民事活动。在此背景下，《民法通则》之后的一些民事法律法规不断突破既有规定，从不同角度规定了“其他组织”的主体概念和地位，如《著作权法》、《民事诉讼法》、《担保法》、《合同法》以及最高人民法院1992年和2014年发布的两个《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》等。值得一提的是，由于受大陆法系传统民法理论及《民法通则》的影响，有学者认为，非法人组织不具有民事权利能力，不是民事主体{37}。民事权利能力、责任能力也因此成为非法人组织取得民事主体资格的理论障碍。个人认为，这是将主体资格——人格与民事能力混为一谈的结果。事实上，人格是现实主体参与法律关系的前提，民事能力是法律主体从事民事活动的可能性和范围，二者是相互独立的两个概念{38}。权利能力只是对民事主体共同特征的一种抽象，是立法者为了将法人引进民事主体领域的一种立法技术设计，并非民事主体的本质。此外，行为能力作为实现主体资格的途径和方式，责任能力作为法人主体的重要特征，它们均非取得主体资格的前提条件。随着立法、实务与理论的不断发展，非法人组织的主体资格在我国也受到了普遍的承认[22]。在民法典立法过程中，赋予非法人组织以民事主体地位也基本没有争议。
    目前存在较大争议的是非法人组织的体系定位问题。有一种观点主张，应“打破传统意义上将有限责任作为认定法人的唯一标准，将所有具有法律人格的组织都视为法人”{21}28-30，即删去法人须具备“能够独立承担民事责任”的要件，将合伙企业等“其他组织”纳入法人范畴{39}。无论依据公法还是私法设立，无论营利还是非营利，无论承担有限责任还是无限责任，无论由一人还是多人创设，只要是民法上的组织体，履行了法定程序，都具有法人资格。
    笔者认为，这种观点失之偏颇。理由在于：第一，我国《民法通则》确立的法人制度以法人实在说为理论基础，独立承担责任是我国法人的重要特征，也是法人人格的应有之意。德国立法者将自然人人格转用于团体并创设法人概念的目的就在于，使这些组织拥有与成员相互独立的人格，成为能够被独立归责的主体；第二，独立承担责任的法人制度在我国经济体制及国有企业改革中发挥了重要作用，在国有企业仍占有重要地位之今日，独立承担责任的法人制度，对激发社会主体创新创业活力、促进市场经济发展具有重大意义；第三，法人独立承担责任已经为我国立法、理论以及实务界所知晓和熟悉，在此背景下，如果对我国法人制度予以重构，将非法人组织归入法人，必然导致我国既有法律体系中整个法人制度基本概念和体系的紊乱，大幅增加立法、司法和普法的成本；第四，如果将非法人组织纳入法人，也难以在法人章节对非法人组织的权利能力、具体类型、行为责任等方面进行详细、体系化地构建，从而容易导致非法人组织制度供给上的不足。因此，《民法总则(草案)》在自然人、法人之外增加“非法人组织”一章，将非法人组织作为与自然人、法人并列的第三类民事主体，值得赞许。
    (二)非法人组织的名称表达
    关于不具有法人资格组织体的名称，比较法中尚无统一表达。德国法上称其为“无权利能力社团”[23]；日本法上称之为“无权利能力社团、财团”或“法人以外团体”{40}；我国台湾地区民法则将其称为“非法人团体”{35}194；祖国大陆理论上也存在“无权利能力社团”[24]、“非法人团体”[25]以及“其他组织”{41}等多种表达。
    既然非法人组织已成为立法承认的民事主体，其自然享有权利能力，称之为“无权利能力社团”便不再妥当。另外，根据《辞海》，“团体”的名词性含义为“目的和志趣相同的人们以一定的组织形式所组成的集体。”其仅为人的集合体，在内涵上不能指称单个人建立的组织体，如个人独资企业，以及财产的集合体。而“组织”一词的外延则更为广泛。因此，与“无权利能力社团”及“非法人团体”相比，《民法总则(草案三次审议稿)》采用“非法人组织”从语义而言是没有问题的。但笔者认为，在民法总则立法中继续沿用“其他组织”这一概念更为妥当和合理。如前所述，“其他组织”一词在《合同法》、《担保法》、《著作权法》、《民事诉讼法》及其司法解释等民事法律规范中得到了大量、广泛地应用。除此之外，这一概念在商法[26]、经济法[27]、行政法[28]、宪法[29]等各个领域的法律、法规及各种规范性文件中也被普遍地使用。笔者认为，“其他组织”这一概念已经成为中国特色社会主义法律体系中的一个特有概念。据不完全统计，在我国现有法律体系里，至少有71部法律、69部行政法规、63件司法解释使用了“其他组织”这一概念。在此情形下，无视既有法律文本而使用非法人组织这一表达，只会徒增话语冲突与沟通困扰，对民法系统的稳定性以及民法与其他法律、行政法规的协调性带来极大的损害。而且，若贸然变“其他组织”为“非法人组织”，那么诸多民事、行政以及刑事立法都将面临修法。立法成本之高，将有得不偿失之嫌。至于有学者指出，“其他组织”只是一个排除性术语，而非法律化概念，在民法典这样严谨的立法文本中不宜出现{42}。笔者认为，“其他组织”与“非法人组织”、“非法人团体”均属于排除性术语，在具体内涵上并无本质区别。“其他组织”和“法人”的上位概念均为“组织”，按照是否具备法人资格，将“组织”进一步划分为“法人组织”和“其他组织”，也并不存在逻辑问题或体系障碍。
    (三)其他组织的制度设计
    1.其他组织的定义方式
    其他组织并非是一个内涵与外延皆固化的抽象概念，而是一个由具体的社会团体类型所搭建起来的类型序列。由于社会经济生活的不断发展，“其他组织”的种类也将日益增多，对其不能以“提取公因式”方式寻求一般的共同特征加以认定。因此，种差加属概念的定义方式不能适用于“其他组织”，我国民法典对“其他组织”的定义只能采取概括规定加类型列举的方式予以规制。这也有助于确保其他组织的体系开放性，为法律解释和司法判例留下发展的空间。
    2.其他组织的认定条件
    其他组织作为独立、开放的民事主体类型，并不意味着其是一个“筐”，什么都可以往里“装”。要成为其他组织类型的主体，也必须具备法律规定的相应条件。认定法人以外的组织体为“其他组织”，应遵循和坚持民事主体确立的一般标准。对于民事主体的标准或条件，史尚宽先生指出：“为权利之主体，第一须有适于享受权利之社会存在。第二须有法律之承认。”{20}81在此基础上，社会存在要成为民法典上的其他组织主体，需具备以下条件：第一，以其他组织独立的名义存在；第二，有相对独立的财产或活动经费；第三，有能够形成其他组织体意志的组织结构和机构；第四，取得相应的登记核准或批准。
值得注意的是，《民法总则(草案三次审议稿)》第102条规定，其他组织应当依照法律的规定进行登记。尹田教授也认为，“非法人团体非经登记，不得成立。”{14}452但也有观点主张，“是否必须登记设立，其实并不重要，恰恰是不想通过批准设立而存在才有这种非法人团体。”{32}91笔者认为，在我国目前制度环境下，其他组织的成立应经登记或批准，有利于加强对其他组织的控制和管理，维护其他组织的有序运行，但要求所有的其他组织均需登记则没有必要。对于经批准设立的其他组织而言，行政主管机关的批准程序已经足以起到审核和管控作用，没有必要再叠床架屋，徒增一个登记程序。正如郭明瑞教授指出，“不需审批即可成立的其他组织，应当进行登记，未经登记不能成立，而须经审批的其他组织则不必均需登记成立”{43}。
    3.其他组织的类型化
    关于其他组织的类型化，《民法总则(草案一次审议稿)》列举了个人独资企业、合伙企业、营利性法人与非营利性法人的分支机构三个类型，《民法总则(草案二次审议稿)》则仅列举了个人独资企业和合伙企业两个类型，《民法总则(草案三次审议稿)》在个人独资企业和合伙企业的基础上增列了不具有法人资格的专业服务机构和其他组织。笔者认为，其他组织的类型化应充分尊重我国现行各民事特别法的立法规定以及我国社会经济生活的现实情况，《民法总则(草案三次审议稿)》的规定还有进一步补充、完善的空间。
首先，对于已经由民事特别法确立和认可的各类组织体，应将其纳入民法典“其他组织”的类型化立法。根据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第52条的规定，除《民法总则(草案)》已经列举的个人独资企业及合伙企业外，其他组织还应包括如下类型：
    (1)乡镇企业、中外合作经营企业、外商独资企业。这些企业在我国虽不具有法人地位，诸多民事特别法却在一定程度上承认了其相对的独立性。如《中华人民共和国乡镇企业法》第12条第1款规定：“国家保护乡镇企业的合法权益；乡镇企业的合法财产不受侵犯。”第13条规定，乡镇企业按照法律、行政法规规定的企业形式设立，依法享有权利和承担义务。又如《中华人民共和国中外合作经营企业法》第3条规定：“国家依法保护合作企业和中外合作者的合法权益。”第11条规定：“合作企业依照经批准的合作企业合同、章程进行经营管理活动。合作企业的经营管理自主权不受干涉。”《中华人民共和国外资企业法》第4条第1款规定：“外国投资者在中国境内的投资、获得的利润和其他合法权益，受中国法律保护。”因此，也可以将它们纳入其他组织的具体类型。
    (2)法人的分支机构。法人的分支机构虽无法人资格，但却能以自己的名义作为民事主体和诉讼主体进行相应活动。如《中华人民共和国担保法》第10条规定，企业法人的分支机构经法人书面授权，可在授权范围内提供保证。最高人民法院《关于适用〈中国人民共和国担保法〉若干问题的解释》第17条第3款规定：“企业法人的分支机构经营管理的财产不足以承担保证责任的，由企业法人承担民事责任。”可见，企业法人的分支机构虽然不具备法人资格，但可以以自己经营管理之财产，相对独立地对外进行担保和承担民事责任。大量的司法实践也表明，几乎所有的法人分支机构都在以自己的名义从事民事活动。工商行政管理部门也通过营业登记制度赋予了法人分支机构从事民事活动的合法形式或资格。有观点认为，“法人分支机构之所以能够以自己的名义开展民事活动，其实来自于便利处理的法律实用主义态度以及相对方对该处理方式的认可，即使法律不规定分支机构所谓独立的法律地位也无伤大雅。能够参与民事诉讼的主体不一定为独立民事主体”{44}。但笔者以为，民事主体与诉讼主体相互分离的理论是值得反思的，实体法上的民事主体与程序法上的诉讼主体仅是同一主体在不同法律制度中的不同身份，民事主体与民事诉讼主体应该是内涵有别，但外延一致的两个概念{45}。在法人分支机构广泛参与民事交易及诉讼活动，而且诉讼法已经承认其诉讼主体地位的情况下，应当顺势而为地将其纳入民法上的其他组织。
    (3)关于合伙。对于不构成合伙企业的普通民事合伙，可视其组织的紧密程度予以区分。对紧密程度较高的普通民事合伙可将其作为其他组织的一种加以规制；但对于松散型的合伙，应当遵从现有立法的规定，将之列入自然人之下予以规制。故而普通民事合伙的主体地位应做弹性处理，不宜“一刀切”。
    其次，除将各类民事特别法已经规定的“其他组织”纳入民法典外，尚需考虑我国现实社会经济实况，对一些事关社会经济生活的重要团体予以类型化：
    (1)依法成立的业主委员会。因解决现实纠纷的需要，诉讼实践中已赋予这类主体诉讼主体资格。行政管理法规上也要求业主委员会进行备案，并可获发《组织机构代码证》。在立法上，《物权法》第78条第2款明确规定业主委员会有担任被告的当事人资格，国务院颁布的《物业管理条例》第35条[30]还进一步赋予了其签订合同的主体资格。但由于其不具备独立的财产，不能独立承担民事责任，因此尚不属于法人组织，故可将其纳为“其他组织”的一种类型。
    (2)经登记或批准成立的不具备法人资格的教育机构、培训机构。这类主体由教育机构批准成立或民政部门核发登记证，但尚未达到独立财产、独立核算、独立承担民事责任的法人标准，也可纳入“其他组织”。
    (3)依法成立的清算组织。这类组织通过刊登公告或法院出具裁定的形式向社会公众宣示其主体独立性，具有一定组织形式，但不具有独立财产或经费，只从事特定事项，不属于法人，故也可纳入“其他组织”序列。
再次，为保持其他组织的开放性，在列举的最后应设置相应的“兜底条款”。以一些创新主体的法律地位为例，在大众创业、万众创新的背景下，各类新型创新主体(如“智库”、“创客”、“众创空间”等)不断涌现。这些创新参与者既不是简单的自然人联合也不是法人组织体。例如，创客既可能是个人、单位，也可能是团队或合伙，很难将其完全归入自然人或法人主体之中。从促进创新型国家建设的角度出发，便有必要不断将一些相对成熟的新型创新主体归入其他组织，从而赋予其应有的法律地位{46}。因此，维持其他组织的开放性，对于促进各类新型主体的出现和发展具有极其重要的意义。
    值得注意的是，《民法总则(草案三次审议稿)》第101条第2款规定：“非法人组织包括个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构和其他组织。”该款规定将“其他组织”作为“非法人组织”的一个子类型进行列举，试图通过“其他组织”的包容性来实现“非法人组织”的体系开放性。笔者认为，这一规定是明显不妥当的。如前所述，在目前立法与理论上，“其他组织”与“非法人组织”并无实质差异，仅是针对同一类型主体的不同称谓而已，在逻辑上无法将“其他组织”作为“非法人组织”的子概念。而且，此处的“其他组织”究竟指称哪些类型的组织，其与个人独资企业、合伙企业、不具有法人资格的专业服务机构有什么区别，也是一个难以厘清的问题。此外，该款将“不具有法人资格的专业服务机构和其他组织”并列在一起，这意味着还存在具有法人资格的“其他组织”，这也将使“其他组织”的概念因过于宽泛而失去意义。因此，该款规定应予以修正：一方面，要增加列举的具体类型，将上述获得普遍承认的其他组织纳入其中；另一方面，删除“其他组织”表述，在类型列举完后直接加一“等”字即可。
    四、结语
    民法是人法，是围绕参加具体社会生活实践的人而形成的法规范。专门规定民法上“人”的民事主体制度是民法典重要的组成部分，也是民法典编纂及各项制度构建的基础性制度。它的设计质量将成为衡量我国《民法总则》以及《民法典》立法精神与品质的重要标志。随着各类新型主体的不断涌现以及各类主体活动目的的日益多元，如何将各类主体全面纳入民法，并构建起科学、合理的制度体系将是对我国民事立法的一次重大考验。在我国采取民商合一立法体例的背景下，组织类民事主体制度的设计不仅关系到宪法的基本权利，更涉及到国家社会经济的创造与发展。在法人分类上，《民法通则》采取的企业法人与非企业法人以及《民法总则(草案)》采取的营利法人与非营利法人分类方法在科学性、严谨性等方面均存在不足，应从意思自治角度出发，以公法人和私法人(进一步分为社团法人与财团法人)为基础构建我国民法典的法人制度体系。在非法人组织上，我国没有必要重构法人概念，将所有非法人组织纳入法人之中，《民法总则(草案)》将其作为第三类民事主体专章进行规定，值得肯定，但其名称以使用“其他组织”为宜{47}。其他组织的成立程序，只需满足登记或批准之一即可，没有必要要求全部进行登记，立法上对其应采取概念加列举的定义方式，并在尊重现实的基础上进行类型化。

*谭启平，西南政法大学民商经济法学院教授。

文章发表于《现代法学》2017年第1期。因字数所限，网站删减部分内容，未转载注释，全文请查阅中国知网。

电子编辑：许剑波