一、问题的提出
在法人分类上，《民法总则(草案)》历次审议稿均采用“营利法人”与“非营利法人”分类方法[3]。《民法总则(草案三次审议稿)》在“营利法人”和“非营利法人”之外还增加了“特别法人”一节。笔者认为，这种分类方法在逻辑性、科学性、实践指导性等方面都存在明显问题，值得再认真斟酌。在非法人组织的立法构建上，《民法总则(草案)》将非法人组织作为与自然人、法人并列的第三类主体纳入民法典中值得肯定，但在非法人组织的名称选择、成立程序以及具体类型等方面也还需进一步认真讨论。
二、中国民法典法人分类的模式选择
法人分类模式是民法典中法人制度的逻辑起点和立法支架，不仅决定着民法典法人制度的体系安排，还涉及到与民法典之外各单行主体立法(如公司法)的衔接与协调。在学理上，根据不同标准，法人大致可以分为公法人与私法人、社团法人与财团法人、营利法人与非营利法人等[4]。但这些分类是否可以作为民法典中法人的基本分类，并在此基础上构建法人制度体系则是值得思考和讨论的问题。
(一)我国现行立法上法人的分类及其存在的问题
我国现行立法关于法人分类的规定主要体现在《民法通则》之中。《民法通则》将法人分为企业法人和非企业法人，并将非企业法人进一步划分为机关法人、事业单位法人和社会团体法人[5]。
应当承认，这一分类方法有其特定的历史背景[6]，而且也曾得到一些学者的支持[7]。但如学者们指出，这种分类方法是存在明显缺陷的，具体体现在：第一，没有明确区分公法人和私法人，减弱了民法的社会功能；第二，过于强调法人的所有制属性，已不能适应当前市场经济的发展；第三，事业单位法人所包含的类型过于广泛，应做进一步梳理和分类；第四，不能完全涵盖现实中的法人类型，如基金会、寺庙等[8]。除此之外，笔者认为，以企业法人与非企业法人作为我国法人的基本分类还存在如下问题：
首先，“企业不是一个完全的法律概念”{1}，其内涵和外延均不清晰，难以从法律上予以界定。“企业从来就不是一个准确的法律用语”{2}，其内涵和外延远未形成理论共识。例如，有观点认为，“企业是从事生产经营活动，以营利为目的的经济组织”{3}，强调企业的营利属性。但也有观点认为，“企业就是通过契约来联结各生产要素、依靠权威进行协调管理、存在内部明确分工、为交易而生产的专业化团队组织”{4}，注重企业的组织属性。由于企业概念本身的不确定性，企业法人与非企业法人分类模式的科学性和可操作性也就随之降低。
其次，企业的主客体属性仍有待探讨，不宜将其作为法人基本分类的标准。企业这一概念原本是由会计人员提出的，但首先对其进行科学系统研究的却是经济学家。20世纪30年代以来，企业不具有主体资格已成为经济学中占主导地位的认识{5}。在被广泛接受的企业契约理论看来，企业的职能只是为个人之间的一组合约充当“连接点”{6}。企业被认为是一系列契约的有机组合，是人们之间产权交易的一种方式。这种视企业为契约的逻辑结果便是企业的实体地位被否定，不能作为享有权利和承担义务的主体。
除经济学界外，民法理论也将企业作为权利客体予以看待。企业作为企业主财产的综合体，可以进行转让、出租、继承和抵押。例如拉伦茨教授就将企业作为第一顺位的无体财产的权利客体{7}。《意大利民法典》第2555条明确规定：“企业是企业主为企业的经营而组织的全部财产。”《俄罗斯联邦民法典》第559条第1款也规定：“根据企业出卖合同，出卖人有义务将企业作为财产综合体整体移转于买受人所有，但出卖人无权移转于第三人的权利和义务除外。”{8}可见，企业在民事关系中是一种纯粹的客体存在，是物而非人的范畴。在企业被普遍视为一种客体的情况下，将其纳入民事主体并作为法人基本分类的标准，显然也是存在问题的。
再次，以企业法人与非企业法人作为法人的基本分类，难以建立起科学、合理的规范体系。我国目前涉及企业的法律规范为数众多[9]，针对公司、合伙企业、个人独资企业、全民所有制工业企业、中外合资经营企业等特定企业类型都已制定了专门的法律。但经过仔细分析会发现，这些关于企业的立法严重缺乏体系性，以企业法人与非企业法人为框架难以建立起科学的规范体系：一方面，目前纳入非企业法人的各类法人之间存在巨大差异，机关法人、事业单位法人、基金会法人、社会团体法人等在组织结构、设立依据、设立原则等方面均无法统一，难以形成统一适用于各类非企业法人的一般规则。
另一方面，即使在企业法人内部，我国目前也存在公司法人与非公司法人两种类型，尚未形成统一的规范机制。在《公司法》出台之前，以资金来源性质为依据，我国企业法人分为全民所有制企业法人和集体所有制企业法人。1992年10月召开的中国共产党第十四次全国代表大会在报告中明确提出：中国经济体制的改革目标是建立社会主义市场经济体制。在此背景下，1993年《公司法》对企业法人不再以资金来源性质划分，而是与现代公司制度接轨，按人合资合、闭合开放分为有限公司和股份公司。《公司法》实施后，党的十五届一中全会明确提出，用三年左右时间，在大多数国有大中型骨干企业建立现代企业制度。但由于种种原因，这项改革并未如期完成。两类旧的企业组织形式依然存在，《中华人民共和国全民所有制工业企业法》、《中华人民共和国城镇集体所有制企业条例》等规范旧企业组织的法律、法规也仍然有效。这不仅破坏了企业法人运行、管理的统一性，而且还妨害交易的公平与安全。如在旧体制下，企业的注销并不以清算为前提，由此导致债权人的债权得不到清偿等许多问题。而且，实务中还出现了当事人申请设立集体所有制企业，登记机关不予登记，当事人以行政机关不作为为由提起行政诉讼的情形。两类企业法人体制的并存是我国经济体制改革过程中的一个历史遗留问题，趁此次民法典编纂之机消除冲突，建立统一的法人制度非常必要。
综上，企业法人与非企业法人的分类模式存在诸多缺陷，不应作为我国民法典中法人分类的基本模式，《民法总则(草案)》没有采用此种分类值得肯定。
(二)《民法总则(草案)》的法人分类模式及其评析
《民法总则(草案)》正确地认识到了企业法人与非企业法人分类模式的局限性，另辟蹊径以营利法人与非营利法人作为法人的基本分类。由于营利法人与非营利法人不能完全涵盖现实之中的所有法人，《民法总则(草案三次审议稿)》新增了特别法人，从而形成了营利法人、非营利法人以及特别法人这一新的“三分法”模式。但笔者以为，这种分类模式的科学合理性存在的问题是十分明显的。
1.营利法人与非营利法人
《民法总则(草案)》自第一次审议稿开始就采用营利性法人与非营利性法人对法人作第一逻辑层次分类。后两次审议稿仍然坚持了这一做法，仅仅是将营利性法人与非营利性法人改为了营利法人与非营利法人而已。
关于采取此种分类的理由，全国人大常委会法制工作委员会主任李适时同志在《关于〈中华人民共和国民法总则(草案)〉的说明》中指出：“一是营利性和非营利性能够反映法人之间的根本差异，传承了民法通则按照企业和非企业进行分类的基本思路，比较符合我国的立法习惯，实践意义也更为突出；二是将非营利性法人作为一类，既能涵盖事业单位法人、社会团体法人等传统法人形式，还能够涵盖基金会和社会服务机构等新法人形式，符合我国国情；三是适应改革社会组织管理制度、促进社会组织健康有序发展的需求，创设非营利性法人类别，有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对这类组织的引导和规范，促进社会治理创新。”[10]
对于《民法总则(草案)》采取的这种法人分类，在学术界引起了巨大争议。赵旭东教授认为这是《民法总则(草案)》在法人制度上“最重要的突破和创新”，并赞扬“这一分类概念和体系体现了法典化立法应有的理性，直接反映了我国的现实国情，表现出鲜明的中国特色，既实现了对《民法通则》法人类型概念的突破和创新，又保持了我国法人制度立法的连续性和稳定性”{9}。尹田教授也认为：“这种分类是我国民法上唯一能够选择的科学、合理的分类方法”{10}。梁慧星教授和张新宝教授也赞成这一分类[11]。但王利明教授却认为：“草案的这种分类方式不够清晰，现实生活中的一些情况很难照顾到，例如，合作社是营利性法人还是非营利性法人，就说不清楚”{11}。李永军教授指出：“传统民法典上的社团与财团分类，能够更好地体现民商合一的基本原则，更适合构建法人的基本规则(提取法人之公因式)，更能够体现法人‘组织体’的基本特征，能够更好地与民法的‘意思自治’与‘过错归责’原则相契合，我国民法典应以社团法人与财团法人的基本分类作为构建法人制度的基础”{12}。此外，张谷教授、罗昆副教授等也对营利法人与非营利法人的分类方式持批评态度[12]。
法人分类采用什么标准，既是重要的民法理论问题，也是事关法人制度当下构建与未来发展的重大实践问题。笔者认为，营利法人与非营利法人的分类方法，不仅与多数大陆法系国家(地区)民法典的规定不相一致[13]，而且在科学性上还存在诸多问题，不宜作为我国民法典中法人的基本分类。具体而言，这种分类方法的缺陷主要体现在：
(1)分类标准不清晰
从字面上看，营利法人与非营利法人似乎简单明确，但如何解释“营利”、“非营利”一直以来都存在争议，因此，这种分类方法是不清晰的。
考察各国立法，营利与非营利的区分通常有两种方法。一种方法是，依据目的事业进行判断，即营利法人“是以谋求经济利益为目的的法人”{13}、“以营利为目的而设立的法人”{14}。例如，德国法上的“经济型社团”与“非经济型社团”便是以是否从事“营利性事业”作为判断标准。但在“营利性”的界定方面，存在着巨大困难{15}。政治和宗教目的是否属于非营利目的、非营利是否排除政府或国家出资等问题，在认识上均存在很大分歧。实践中，非营利法人与非政府组织、民间组织、公益性组织等概念也常常被不加区分地使用。为了更加明确地区分营利法人与非营利法人，各国试图通过限定非营利法人活动领域的方式予以明确。例如，美国一些州的立法就规定，非营利法人的活动范围大致包括慈善、社会、娱乐、贸易与职业、教育、文化、民俗、宗教与科学九类。日本1998年《特定非营利活动法促进法》也在附录中列举了12类具体非营利活动领域{16}。德国拉伦茨教授也指出，非经济性社团是以教育、体育、社交、慈善、政治、地方自治或者社会福利为目的的社团{17}。这种判断方法的局限性较为明显：第一，基于立法者认知的局限性及立法的滞后性，立法上对非营利法人活动领域的列举无法穷尽，也无法预期新出现的活动领域；第二，法人成立目的与是否从事经营活动并谋取经济利益并不完全吻合。一些公益法人为实现公益目的，也会从事经济活动，如基金会为了维持其财产价值而将其资金用于投资。因此，试图通过界定非营利法人的活动范围来判断营利法人与非营利法人是不准确的。
另一种思路是在谋取经济利益之外，还需以利润分配为标准。所谓营利，“不仅是指法人在其目的事业性质上的行为须为经济行为，而且须将其所得利益分配给成员。也就是说，法人是否营利关键不在法人是否从事经营活动和谋取经济利益，而在其所获利益之归属”{18}。这种判断方法不只是关注法人的活动领域或营利事业，而是更加关注是否分配公司所得。例如，美国加州1931年《非营利法人法》就明确规定，非营利法人可以追求任何合法目的，只要不分配法人所得即可。
“利润分配标准”虽然看似泾渭分明，事实上也存在很多争议。是否所有的非营利主体均不得分配利润？在特定条件下向成员分配利润的互益性法人是否属于营利法人？向董事和管理人员支付薪酬是否属于分配利润？投资者收取的合理回报是否属于利润分配？在这些问题上，理论与实务界均未形成一致意见{19}。现实的复杂性，致使“利润分配”标准的可操作性大大降低。
正是由于“营利+分配利润”标准很难在实体法上作出规定，近来许多国家都不约而同地放弃了在立法上进行实质性定义的做法。日本在2006年改革法人制度时弃用营利性标准，专门制定《公益法人认定法》，“由内阁总理大臣或都道府县知事，根据民间有识之士组成的委员会的意见认定一般社团法人或一般财团法人的公益性”，希望藉由程序的公正性、权威性来解决“公益性判断不明确”的问题。2008年“美国统一州法委员会”再次修改《统一非营利法人示范法》时，也将原第十三章有关“利润分配”的规定全部删除。
根据《民法总则(草案三次审议稿)》第74条[14]的规定，其采取的是第二种分类方法，即对外，以取得利润为目的；对内，以将获利分配给成员为目的。如前分析，这种分类方法并不能妥当解决实践中的问题。以当前大量存在的民办教育组织为例，先前的《教育法》和《高等教育法》均规定“不得以营利为目的举办教育机构”。此后，《民办教育促进法》又允许民办高校将部分办学收入分配给投资人。为了调和冲突，实践中往往从宽解释“利润分配”标准，将“合理回报”解释为“扶持与奖励”，从而将获取“合理回报”的民办学校勉强解释为非营利组织。但2015年《教育法》和《高等教育法》修订时删除了学校不得营利的规定，承认了民办学校的营利属性。这种情况下，民办教育组织应如何定性？又如，社交俱乐部等非营利性组织也会开展经营性活动，它们将收益作为报酬分配给成员算不算利润分配？此外，互助性合作社在特定条件下也会向社员分配利润，但它们并不以此为主要目的，应如何归类？
此外，这种分类方法也是不完全的。由前可知，营利法人的认定需要满足追求利润(营利事业)和将利润分配给投资人两个要素。因此，那些没有营利事业但纯粹为特定私人利益而存在的社会组织将无法纳入此种分类模式中。例如，在德国、瑞士及我国台湾地区，长期存在的以赡养特定家庭成员为目的或者为特定多数人利益服务的私益信托、家庭财团、宗族财团等就属于这种情形{20}。此外，随着组织目的的日益多元，还可能存在社会组织将部分利润用于分配、部分利润用于公益事业情形，这类组织应如何适用利润分配标准也存在问题。
(2)立法体系衔接难度大
有学者认为，营利法人与非营利法人的区分“简明扼要，符合实践需要与立法要求”{21}。但事实上，以营利法人与非营利法人为基础进行立法构建并不简单，反而将面临立法上的极大困难。这体现在：
一方面，关于营利法人的规定，难以与其他商法规则相协调。基于营利法人专门立法的必要性、丰富性和变化性，“主要国家和地区民法典中关于法人的一般规定中，都是关于非营利法人的规定，而营利法人则都交给了专门的法律规定或在分则编中专门的企业法或公司法规定。”{22}例如，我国台湾地区“民法典”仅在第45条规定：“以营利为目的之社团，其取得法人资格，依特别法之规定。”在《瑞士民法典》第一编“人法”的第二章“法人”部分，除了第59条第2项规定“以经济为目的的法人，适用有关合伙及合作社的规定”外，都是关于公益及其他目的的社团法人的规定。如果按照《民法总则(草案)》的做法就营利法人有关制度作一般设计，将导致两个较大的问题：一是立法的重复与矛盾。《民法总则(草案)》营利法人部分主要是以公司法人为参照对象的，其关于营利法人的规定不外乎营利法人的概念、基本条件和机构等。而事实上，公司法和其他企业法都已对这些方面作出了详尽的规定。而且，由于公司和其他企业法人各自的特殊性，民法总则中设计的营利法人有关规定并不能完全适应专门的公司法和其他企业法规定，甚至表现出显著的差异；二是立法的修改与变更问题。公司或各类企业的立法需要随社会经济的发展而不断地修改和变革。20世纪80年代末以来，世界各国几乎每隔5年左右就要对公司法作一较大修改。这种情况下，如果民法总则专门就营利法人作出较多规定，这些规定可能因专门公司法或其他企业法的不断修改而失去意义，也会对民法总则乃至民法典的稳定性带来不利影响。
另一方面，关于非营利法人的规定，无法抽象出统一的总则性条款，法律规范意义和引领意义极其有限。就草案所规定的各种非营利法人而言，有的非营利法人无任何社员，如各种基金会，有的非营利法人则有社员，如一些事业单位法人和社会团体法人(这两种类型的法人只是具有相同目的，其设立依据、组织结构、解散及解散后的财产归属等均存在明显差异)，很难抽象出共同规则来形成有机的制度体系。事实上，《民法总则(草案三次审议稿)》关于非营利法人的九条规定(第86条—94条)也并不是非营利法人的共同规则。与之相反，一些营利法人和非营利法人，如一些公司与公益社团，除在是否分配剩余上存在差异外，其设立范围、组织形态、治理结构以及经营范围等方面均趋于同一，这也使得此类划分失去意义。
(3)规范效果存疑
如前指出，立法上以营利法人与非营利法人作为基本分类的理由之一是“创设非营利性法人类别，有利于健全社会组织法人治理结构，有利于加强对这类组织的引导和规范。”理论上，也有学者指出，立法上区分营利法人与非营利法人的主要意义在于对其设定不同的设立程序、赋予不同的权利能力、适用不同的税法等[15]。但是，通过民法上营利法人与非营利法人的分类，是否能够达到良好的规制效果则是存有疑问的。
一方面，“营利法人”与“非营利法人”分类方法所肩负的引导和规范功能事实上难以实现。理由在于：其一，草案中关于非营利法人的规定非常简单，难以在事实上发挥规范和引导作用；其二，关于营利法人与非营利法人设立程序上的特殊要求、不同权利能力的分别赋予以及税法上的不同规制，更多是各类单行法、行政法所关注的问题，而且会随经济、行政的发展而不断变化，作为私法、一般法的民法典不宜进行规定；其三，民法作为私法，没有单独的执行机构，其实施主要依赖于民事主体的自主适用，这些管制性条款也将因缺乏执行主体而成为具文；最后，营利法人与非营利法人之区分到底会在法律规范上导致哪些实质性差别也值得探讨。《民法总则(草案三次审议稿)》中关于营利法人的规定，如第82条营利法人成员不得滥用出资人权利、不得滥用法人独立地位和出资人有限责任以及第84条营利法人应遵守商业道德，维护交易安全，接受政府和社会的监督，承担社会责任的规定，难道只针对营利法人才适用？非营利法人就不需要遵守此类规则？此外，营利法人与非营利法人之区分与“税法上的不同地位和义务”也并无必然联系。税法规则主要围绕纳税主体的应税行为而展开，纳税主体是否以营利为目的并非税法的关注重点。在增值税、消费税、营业税这些典型税种中并没有基于纳税人是否以营利为目的而给予不同对待的规则。因此，法人在税法上的权利义务更多取决于其应税行为，而非其是否营利。这一点，仅凭企业可以是小规模纳税人，科研机构、高等学校既可以是小规模纳税人，也可以是某些活动的普通纳税人即可得到证明。
另一方面，“营利法人”与“非营利法人”的分类还可能成为我国事业单位改革和发展的制度障碍。我国事业单位法人的范围十分广泛。根据2011年3月发布的《中共中央、国务院关于分类推进事业单位改革的指导意见》，我国现有的事业单位，将按照社会功能划分为承担行政职能、从事生产经营活动和从事公益服务三个类别。对承担行政职能的，逐步将其行政职能划归行政机构或转为行政机构；对从事生产经营活动的，逐步将其转为企业；对从事公益服务的，继续将其保留在事业单位序列、强化其公益属性。对从事公益服务的事业单位，根据职责任务、服务对象和资源配置方式等情况，将其细分为两类：承担义务教育、基础性科研、公共文化、公共卫生及基层的基本医疗服务等基本公益服务，不能或不宜由市场配置资源的，划入公益一类；承担高等教育、非营利医疗等公益服务，可部分由市场配置资源的，划入公益二类。《民法总则(草案)》将事业单位作为非营利法人固定下来，会为其进一步改革造成障碍。而且，改革完成之后，这些规定也会成为具文。对此，《民法通则》规定联营制度的先例可引以为戒。
(4)价值理念定位偏差
由于我国采取民商合一的立法体例，民法典中的主体立法还应妥当处理组织性与营利性之间的关系。传统民法从组织性角度将法人分为社团法人与财团法人，而营利法人与非营利法人则是从营利性角度进行制度构建。应当说，根据营利属性对法人进行分别规制有一定必要性。德国等传统大陆法系国家也在社团法人之下进一步划分了营利法人与非营利法人。但这并不意味着应以营利性作为法人第一层次的分类标准。如前所述，营利法人并不是各个国家(地区)民法的规制重点，对营利性的关注和强调更多属于商法的范畴。而且，西方关于公司营利性的认识也已发生变化，营利性不再是法律上的关注重点。公司既可以以营利为目的，也可以以公益为目的，只要其采用了公司这一组织结构，就受公司法调整。正是在这种背景下，“运用商业手段，实现社会目的”的社会性企业开始大量出现。除了营利价值，这些企业还有其他的价值与意义。在我国，尽管一般的公司都是以营利为目的，但也有不少非以营利为目的的公司企业，如中国证券投资者保护基金公司，中国农业发展银行、中国国家开发银行等政策性银行等就为非营利性的企业法人。因此，在民商合一背景下，民法总则立法应凸显法人的组织性而非营利性{23}。民法最关心的是法人人格与成员人格、法人意思与成员意思、法人财产与成员财产、法人责任与成员责任之间的关系，即人格、意思、财产以及责任是否独立的问题。法人制度的根本价值，“仍在于确定经济活动中团体之作为交易主体的法律地位，解决财产权利之归属与财产义务之负担”{24}。民法典的法人分类也应主要从法人的组织性出发，建立起不同类型法人设立与运行的一般规则。
2.关于特别法人
《民法总则(草案三次审议稿)》在第三章“第二节营利法人”、“第三节非营利法人”之后新增“第四节特别法人”，专门规定机关法人、农村集体经济组织法人、合作经济组织法人以及基层群众性自治组织法人四个类型。据报道，草案新增这类特别法人的原因在于：有意见提出，实践中有的法人与营利法人和非营利法人在设立、终止等方面都有所不同，建议增设一类特别法人。
笔者以为，在营利法人与非营利法人之外再增加一种特别法人既无必要，也不可行，问题明显。这是因为：
首先，这种立法设计缺乏体系科学性。营利法人与非营利法人遵循“非此即彼”的语法表达，在逻辑上已经构成一个周延的类别划分体系，营利法人、非营利法人以及特别法人三者无法在一个逻辑层面共存[16]。此其一；其二，机关法人属于公法人范畴，不宜与其他私法人一起规定在一节；其三，由于本节未对各类特别法人的治理结构、权责利等方面做出规定，能否参照社团法人也没有明确(不能参照财团法人是自不待言的)，按照立法技术和法律适用的一般原则，该节没有规定之情形，就应当适用第三章第一节关于法人的一般性规定，而这些一般性规定是否适用于农村集体经济组织、基层群众自治性组织则是明显存有疑问的。
其次，合作经济组织不宜被统一定性为法人。以合作社为例，合作社是一种典型的自治组织，采取何种组织形式，应由合作社成员自由选择决定。如果合作社社员选择采用更能增加自身信用、有利市场开拓的合伙形式，我们没有理由对此予以否定。正因如此，《泰国合作社法》同时规定了无限合作社和有限合作社两种模式，分别规范不同的合作社业务；我国台湾地区“合作社法”也规定了有限责任、保证责任、无限责任三种不同的责任形式，以供社员自由选择[17]。笔者认为，合作社的类型多样、规模不一，立法上应当尊重和鼓励这种多样性和灵活性，不宜将其全部统一定性为法人或其他组织。合作社的具体类型和性质应由合作社发起人根据需要自行选择，既可以选择股份合作社、有限责任性质合作社等法人形式，也可选择合作社分社、合伙组织等其他形式{26}。《民法总则(草案三次审议稿)》的规定一方面固化了农村合作经济组织的类型选择，不利于实践中各类合作社灵活发展；另一方面也因为条文过于简单而没有实质性的规范意义。
再次，农村集体经济组织的法律地位也颇值探讨。根据《民法总则(草案三次审议稿)》的规定，农村集体经济组织取得法人资格应当是一般性规定，而不能取得法人资格反而需要另有其他法律规定。但一般性地赋予其法人资格具有合理依据吗？笔者认为，答案是否定的。

*谭启平，西南政法大学民商经济法学院教授。

文章发表于《现代法学》2017年第1期。因字数所限，网站删减部分内容，未转载注释，全文请查阅中国知网。