《中华人民共和国民法通则》(以下简称《民法通则》)将个体工商户界定为一种特殊自然人主体。《中华人民共和国民法总则(草案)》(以下简称《民法总则(草案))延续了《民法通则》的立场，第50条规定：“自然人经依法登记，从事工商业经营的，为个体工商户。个体工商户可以起字号。”第52条规定：“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担；无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担。”虽然个体工商户在推进我国改革和经济发展乃至社会秩序的变动中发挥了巨大历史作用，但是由于在实践中的运行状态混乱，理论界对其性质和法律地位的认识存在争议。对于民法典是否应继续规定个体工商户制度以及如何规定，理论界有不同意见。[1]
本文试图从制度供给政策定位、民法典继续保留后对私法理念的可能影响以及立法技术理性等角度，继续探讨民法典如何对待个体工商户的问题。
一 制度供给的定位
(一)个体工商户进入《民法通则》的政策动因
与《民法总则(草案)》相比较，《民法通则》对个体工商户的规定有4点不同：其一，前者删除了后者第26条关于“在法律允许的范围内”的规定；其二，前者删除了后者第28条中关于“合法权益，受法律保护”的内容；其三，前者将后者第26中的“依法核准登记”修改为“依法登记”；其四，前者将后者第26条中的“公民”修改为“自然人”。除将“公民”修改为“自然人”外，其他三种变化几乎全面地反应了个体工商户进入《民法通则》的时代背景和政策动因。
《民法通则》中的个体工商户制度源于个体工商业者经济现象。作为我国的一种比较传统的经济形式，个体工商业在1950年初期的规模比较庞大。据统计，解放初期全国个体工商业者接近3000万人，其中城镇的个体工商业者就达到700多万人。[2]不过，个体工商业经历了社会主义改造运动的洗礼。1956年社会主义改造完成后，个体工商业者的数量一度降至14万；在文革被作为资本主义的尾巴被继续批判甚至被取缔后，全国的个体工商业数量就相当少了。幸运的是，个体工商业被选择充当我国城市经济改革的一个突破口。1979年3月，国家工商行政管理局向国务院提出的报告指出：“可以根据当地市场需要，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业的个体劳动，但不准雇工。”同年4月9日，国务院批复了该报告，首次提出了恢复和发展个体经济的政策：“可以根据当地市场需要，在征得有关业务主管部门同意后，批准一些有正式户口的闲散劳动力从事修理、服务和手工业的个体劳动，但不准雇工。对他们要发给营业执照，会同街道和有关业务部门加强管理，并逐步引导他们走集体化的道路。”1980年12月的中共中央工作会议提出，在公有制经济占绝对优势的条件下，允许城镇个体所有制经济的发展。此后，国务院又先后下发了《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定》、《国务院关于城镇非农业个体经济若干政策性规定的补充规定》等规定文件。1982年的《中华人民共和国宪法》也明确了个体经济的地位。
1978年后我国经济改革从计划经济体制转向市场经济体制的过程，也是个体私营经济地位逐步提升的过程。在这个改革过程中，个体工商户制度的实施对特别私法规范的需求表现在三个方面。其一，如何获得特定主体的经营资格以及如何获得一般性经营资格。在市场经济体制没有确立之前，社会主体尚不享有从事经济活动的一般自由，除非经由工商登记等行政许可程序被赋予经营自由和资格。通过登记成为个体工商户，公民被许可获得了经营资格。其二，消除所有制担忧及意识形态担忧对个体工商户制度产生的不利影响。在个体工商户的发展过程中，基于公有制维护意义形态的担忧主要聚焦于个体经济本身的私有属性、雇佣工人存在的剥削、个体经营业者积累个人财富导致社会不平等等方面。[3]这些担忧事实上对个体工商户经济的发展带来不利。比如，个体工商经济从业者的个人财产可能得不到有效保护，雇佣较多员工的可能被扣上剥削的帽子。这些潜在风险影响个体经济从业者的积极性，也影响个体工商户制度的效用。为此，有必要建立起保护个体工商户合法财产的制度机制。其三，个体工商户经济活动中的对外对内财产关系，特别是外部债权人保护制度。个体工商户，无论是以个人名义经营还是以家庭名义经营，都涉及到向交易相对人履行合同债务或者承担其他债务的问题。当登记的从业者不履行、不愿意履行或者无能力履行时，必须考虑如何有效保护交易方的合法权益、维护交易安全与市场秩序。当然，如果以家庭名义经营的，还涉及到家庭成员之间的权益关系。
《民法通则》规定个体工商户、农村承包经营户并且将二者处理为特殊自然人主体，正是因应上述需求的结果。魏振瀛教授在回顾《民法通则》起草时特别提到说，虽然“从民法原理上难说个体工商户、农村承包经营户是民事主体”，但是“规定个体工商户和农村承包经营户重在巩固改革成果”，“立法机关主要是从政策上考虑问题”。“当时农村承包经营已在全国实行，个体工商业有很大发展，这样重大的政策问题应当用民事基本法的形式确定下来。”[4]虽然，在中央文件以及宪法确立个体工商业发展政策之后个人已经获得从事工商业的一般资格，不过，在经由《民法通则》的专门规定从而经济改革实现从政策到法律的转化后，发展个体经济政策的长久性才获得私法制度的直接保障。在反对剥削、反对大量私有财产的背景中，发展个体经济也面临巨大挑战，他们的合法权益以及财产得不到有效保护。在当时，“在农村出现了红眼病……在城市，个体工商户发展了，钱多了，怕露富，怕国家政策改变，就把人民币藏在家里，有的失火被烧掉了，有人就把钱埋在地下。”[5]所以，《民法通则》第28条特别规定，“个体工商户、农村承包经营户的合法权益，受法律保护。”该规定无疑消除了意识形态争论对个体工商业产业保护的冲击。《关于〈中华人民共和国民法通则〉(草案)》的说明》也特别强调提到：“城乡劳动者个体经济是社会主义公有制经济必要的补充”，“城乡劳动者个体经济在民事活动中的法律地位、权利、义务、责任，适用公民个人的规定。”至于个体工商户经济活动中对外对内财产关系的处理，主要是因为当时的家庭财产制度在实施中无法有效区分个人财产与家庭财产、个人债务与家庭债务之间的关系。所以，《民法通则》第29条关于“个体工商户、农村承包经营户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”的规定带有明显的应急性。
(二)个体工商户的现实制度需求
自然人经依法登记从事工商业经营就转化成为个体工商户，这是《民法通则》与《民法总则(草案)》均坚持的立场。在市场经济体制之下，个体工商户从事经济活动时依然存在经营资格、财产权保护、主体之上内外财产关系等方面的制度需求。不过在当下，这些制度需求的供给路径或者供给方式有显著变化。在市场经济体制之中，社会主体基于市场自由原则获得了从事参与市场活动的一般资格，无须再对一般社会主体是否获得一般性资格进行确认；国家对经济活动的准入控制则依赖于针对特殊领域的许可证管理制度。依赖民事基本法授予社会主体一般经营资格的制度需求已经丧失，而民事基本法也没有必要再承载此类功能。因此，对于《民法总则(草案)》第50条，若从赋权的角度理解其价值则意义不大也没有现实必要性。况且，自然人是否有无从事工商业活动的资格与登记与否没有必然联系。关于财产权保护，个体工商户的需求与其他经济主体的需求相比较没有特殊之处，保护私人合法财产权益的宪法原则以及民事基本法关于财产权的确认与保护规则可以完全满足社会需求。《民法总则(草案)》删除《民法通则》第28条中关于“合法权益，受法律保护”的内容的处理方式是合理的。至于主体之上内外财产关系规范，基于合同法制度以及合同的相对性原理、交易外观原理，合同相对方能够便利地找到追索主体；基于婚姻家庭法中的家庭财产与共同债务负担规则、个人财产与债务规则也能够便利地在特殊场合将债权请求指向家庭的其他成员之上。就此而言，《民法总则(草案)》第52条关于“个体工商户的债务，个人经营的，以个人财产承担；家庭经营的，以家庭财产承担”规定所存在的制度空白补充价值已经不存在。该条规定中有价值的内容在于“无法区分个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担”，但对于这个规定的特别功能也可以由举证责任分担规则替代。当然，如果该类规定对于解决个体经济现象中债务承担有特别价值，那么也可以将“因生产经营所负的债务，不能证明个人经营和家庭经营的，以家庭财产承担”之类的规定置于婚姻法的相关部分。
需要探究的问题是，个体工商户的发展是否需要特殊的制度环境。对此，有必要转到民商关系的语境中来。
个体工商户的本质是从事工商活动的个人。虽然个体工商户的术语中包含“户”这一特殊语素，但这不意味着个体工商户实质是以家庭为单位的经济实体。[6]在这个方面，个体工商户的户与农村承包经营户的户有本质区别，农村承包经营户的户指向家庭意义的“户”。因此，我们不能够用家庭承包经营户制度存在的社会意义来“绑架”个体工商户。户这一语素在统计学与工商管理中指向一个经济单位，一户是一个独立的经营者，它可以是一个人，也可以是一个企业。虽然从个体工商业者衍生出来的个体工商户概念便取代了以往的独资企业的概念，成为公民个人从事民商事活动的一种特殊法律形式。[7]但是，个体工商户在私法上属于自然人民事主体。“如果认为个体工商户就是一个家庭户，那就是极大的误会了。”[8]只不过，个体工商户指向了从事工商活动这类特殊的自然人。在商法理论中，个体工商户是一种特殊的商个人。虽然依《民法总则(草案)》第50条规定自然人从事工商业经营的要经依法登记才能够成为法律性个体工商户，但市场中还存在大量未等登记的事实性商个人。自然人是否成为商人，抛开法律的适用问题，与登记与否没有必然联系。基于从事工商业活动的本质定性与社会事实，个体工商户被贴上经营者、商业活动主体之类的标签。所谓登记，不过是证明从事工商业等经营活动的自然人属于商个人身份的一种特别程序；当然，登记也具有强化特定自然人具有商人身份的效果。
对特定自然人是否属于商个人的事实判断具有法律意义。这涉及民法与商法区分的理论与实践。在《民法典》与《商法典》分立的德国、法国等诸国，民法与商法的关系首先并且最终归结为法律的适用。某个私法主体从事民商事活动，与适用《商法典》的结果相比较，适用《民法典》的结果使他所负担的私法义务要轻微一些，某些由《商法典》规定的特殊私法资格和权利当然不得享有。但是，从适用范围的广泛性和最终效果看，私法主体的私法义务负担不同是民商区分的最典型效用。对我国而言，由于尚不存在《民法典》之外的《商法典》，法律适用中的民商分立带来的影响表现在理念上。正如有学者所言，“商法具有特权与限权并存的双重法律特性，当一般民事主体成为商人后，其获得特殊权利的同事，也不得不承担更多的义务。”[9]因此，在民商关系的语境中对待个体工商户，最终将归结在私法义务的特殊负担与某些私法权利的特殊享有之上。
虽然个体工商户之类的商个人在《法国商法典》、《德国商法典》中都有可能是商人，但是将从事商业活动的个人定性为商人的目的不在于对其从事的商业活动用商法规范，而是排除在商法规范对象之外。[10]“一面是零售商与手工业者是小型企业，地位近似于普通个人；另外一面是大商人和工业企业家，他们负担更严格的义务，但也可能享有更全面的诉权。”[11]也就是说，以个人名义开展商业活动的商个人是法律意义上的商人但不是法律适用意义上的商人。德国将小营业经营者从商法适用领域排除。法典对适用人群有实质性的限制，属于法律政策问题。[12]立法如此处理的目的在于尊重商个人从事商业活动的特殊性，从而达到对此类经济活动给予特殊扶持的效果。在某种意义上讲，法国和德国的商个人制度具有产业政策的色彩。特定国家或者地区推行特殊产业政策以实现特定社会目的或者特殊经济政策是现代经济活动中常见的现象。在产业政策体系中，政府通过公共管理系统对特定主体配置特使资源，比如税收、信贷、市场准入等。这些产业政策措施反应在法律上几乎表现为经济行政公法。法国和德国通过豁免特殊私法义务负担而保护或者促进商个人的做法意味着，特殊领域的产业政策也可以通过私法机制来实现。
促进中小企业发展是现代各国普遍采用的一种经济发展政策。在我国，大力发展小微企业也是是一项重大的产业政策。虽然不属于企业，但就经济规模而言，个体工商户与小微企业类似。“个体工商户制度是改革开放初期的过渡性产物，如今已经不具备存在的必要。应该废除个体工商户制度，将个体经营者转为微型企业，以享受政府对于小微企业的优惠政策。”[13]目前，我国对包括个体工商户在内的小微企业的发展促进政策主要是由政府推行的各种优惠。这种优惠要么是针对小微企业的公法义务的减少，要么是政府补贴企业从事市场活动的某种成本。法国、德国直接从私法义务负担减少的角度去支持小商人、小营业经营者的做法值得中国借鉴。基于私法义务负担的特别设计思路去构建对个体经济的支持机制，不失为一种理性选择。
如何建立针对个体工商户的私法义务负担豁免机制，是包括民法典在内的私法应当考虑的问题。至于民法典是否适宜承载此项功能，另当别论。但是，至少我们应当明确，民法典对待个体工商户的做法不应当对构建特殊私法义务豁免机制增加障碍。《民法总则(草案)》关于自然人经依法登记即可转化为个体工商户的规定以及“从事工商业经营”、“经营”等字样强化了个体工商户就是商人、就是经营者的判断和印象。在被作为民事基本法的民法典进行观念强化后，要顺利建立针对个体工商业者的私法义务豁免机制可能不那么容易。
*曹兴权，西南政法大学民商经济法学院教授。
文章发表于《环球法律评论》2016年第6期。
