作者：Marina Timoteo，意大利博洛尼亚大学法学院比较私法教授。

译者：乌兰，中国政法大学法律硕士学院讲师，意大利博洛尼亚大学民法学博士。

文章来源：费安玲、[意]桑德罗·斯奇巴尼主编，罗冠男执行主编，《罗马法、中国法与民法法典化（文选）——二十一世纪民法典的科学体系》，中国政法大学出版社2020年版。

我们今天聚集在一起，共同参加的本次会议是关于中国近几年正在进行的民法典编纂。我们知道中国很早就开始进行民法典编纂，当然直到2014年10月中国共产党的决定《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》^[1]才将民法典的制定置于了法律改革计划的核心地位。实际上，中国民法法典化的历史可以追溯至一个世纪以前，当时的中国为了摆脱殖民统治以及签订的不平等条约的束缚，开始进行法律现代化改革并参照西方模式进行民法法典化。新中国建立以后，制定一部民法典一直是社会主义新中国最重要的立法目标之一，尽管一直在努力前行但仍未完全实现。

民法典虽未完成，但是长达一个多世纪以来，它在中国领导者的纲领性规划中以及中国学者的话语中仍是坚实的奋斗目标。这再次展现了“法典形式”的文化实力，其在18世纪至19世纪的欧洲大陆是绝对的历史典型，并且也是法律发展史上承前启后、划分西方法律与非西方法律的具有划时代意义的历史转折。由此，历史学家将“法典形式”又称为“法典符号”或者“法典神话”。^[2]

法典代表着法律产生的一种新的构思方式，这也是所有问题的起源。这种来源于法国大革命中法律实验室的现代化成果，代表着法律的确定性以及包括所有规范体系在内的新的法律渊源。

法国大革命后，民法典作为法律现代化过程中国家和立法最重要的法律形式而得以产生。众所周知，这一现代化的产物早已经脱离了其原始形式存在的法国与德国国家法律体系，成为了今天仍在运动与流转中的法律模式。

然后法典成为了经验。作为经验，法典在世界范围内作为一种存在模式被不断重现，但在其周围却逐渐、不可避免地出现了法律渊源的危机，正如早期那些法典被最初构思出来时一样。^[3]

因此我们看到现代化法典的确定性在更灵活、更多变的法律领域内被逐渐消磨。法律的流动性与灵活多变的特点在法典化过程中被重新提及与讨论。

几十年以来，意大利（且不仅仅是意大利）的民法学者们一直对民法法典进行反思，包括法典的立法形式、相关性、其中存在的困难及其范式等。通过这些思考确立了一些基本思想。首先，以Rodolfo Sacco的话来说：“编纂法典是立法无法回避的必经之路”。^[4]

现实告诉我们。法典编纂在被一个非常重要的信念推动着进行，这种信念可以法典中看到，尤其是民法典，它是既是一种象征也是一种典范。这在中国的立法过程体现的非常明显，即编纂民法法典是中华人民共和国自建国以来一直想要完成的法治工程。迄今为止，这一目标虽未实现但依旧坚定。编纂民法典不仅成为了法学领域的重要责任，更是中国领导人心中所期望的纲领性计划。2017年，民法总则通过生效，是此项立法工程的首次具体化。^[5]

在民法总则中，关于法律渊源的规定是总则部分的核心之一，也是民法典编纂中的立法技术与法典形式之间的连接点。从这个角度来说，其目的在于阐述一个核心问题：案例法、风俗习惯和法学理论是否可以作为法律渊源，以及法律解释者能为规则的具体化作出那些贡献。如果将这一主题作为研究内容，那么它会推动中国的法律进程并得到很令人兴奋的发展成果。

我试图通过比较法上的反思找出一些问题，来进行主旨讨论。

第一个问题：立法的语言表达。立法者的表达方式？立法者向谁进行表达？

不可置啄，“规则”受很多的相关因素的影响，其中最首要的便是规范的语言表达方式。目前有许多关于中国立法语言的研究，都指出中国立法语言均极为模糊，^[6]许多规定必须通过次级立法进行解释。

这里有许多关于法律层级的讨论，立法者认为，高层级的法律渊源不是法官的解释，而是来自于中央或者地方的较高的立法机构制订的法律规范。当然，这种思维方式正在改变，而且我相信民法总则也清楚地凸显了这种变化。民法总则并不是一部全新的法律。我们发现，在其中有着许多的条款，是来自于中国过去二十年来制订的民事法律——合同法，侵权法，物权法等。我们还发现其中许多规定受到了中国最高人民法院司法解释的影响。这些解释大多都不是以案例法的方式呈现，因为它们虽是法律和司法活动之间的一个连接点，但并不涉及到某一具体的案例。

从法律适用的对象来看，另一个重要问题是，法典如何处理现实中的复杂性问题，即中国民法典要与谁对话？我们发现，在当前复杂的社会世界中，其适用对象不再是抽象的民众，而是消费者，弱势合同方，大型跨国公司，“无形资产”的生产者和使用者，或是接受人工遗传生物技术的人，即所谓的“不成熟方（big minors）”（即ederly）。民法总则考虑到了社会日益的复杂化，民法典也亦逐步对现实社会进行回应。那么，在民法典分编编纂过程中我们就非常有必要了解这些复杂的社会现象如何参与立法进程。

第二个问题：司法判决的撰写方式（ius dicere），即法官的表达方式。

司法判决是如何撰写的？这些判决篇幅如何，说理是否充分？其呈现的内容是否具备合宪性？法官在判决时是否会与法学理论进行对话？学理是否会被判决引用呢？

在这方面，意大利的比较法学者曾展开过很重要的研究，目的在于阐述法典在其他法律形式中的作用。Antonio Gambaro教授向我们解释了，法学理论是如何通过一定的规则来自我表达的，而这些规则通过典型的立法语言形成。故而在法律形式易变的情形下，司法更倾向于与国家的其他权力直接进行对话，而不是法学理论。^[7]

在中国，法官与国家其他权力机构之间的关系十分清晰。我们在此观察到了法院的判决文书形式发生了很有意思的转变。在改革开放的前几十年，中国法官的判决文书单一，基本就是与法律条文一致。其行文方式充满了官僚主义，与其说是判决不如说更类似于行政公文。而在最近的十五年里，我们可以看到裁判文书的行文方式在循序渐进地改变，这在民法领域尤为显著。

其次，我们必须考虑到最高人民法院的司法解释所扮演的角色。在中国有许多法律规范来源于最高人民法院，它们与具体的案件（外在表象）相分离，（解释，规定，决定）也并不以案例判决的形式生效。它们展示了基层法院法官与上级法院法官之间一个十分有趣的联系模式。除此之外，案例指导制度为法院的判决文书形成方式提供了新的视角。最后，还有一个自下而上的因素：经济，社会和科技的飞速发展。这样的发展使得立法层面的处理速度无法与之匹配，法官不得不对此进行更多的思考并创造性的适用和解释法律。例如现在已经有大量案件是关系到未出生胎儿与被冷冻卵（精）子的。

基于这样的状况，司法判决的篇幅会增加，且内容更具争议性，也就需要更充分和广泛的论证，甚至需要引用法学理论。

尽管存在着具体的法律规范，但法官越来越频繁地参考原则条款或者习惯，特别是诸如公序良俗、公平合理之类的基本原则。但是，所有关于习惯与公序良俗的引用并没有被适用于判决。法官仅将其作为判决文书中表明支持或反对论点的依据。Gorla曾明确区分遵循先例判决而形成的规则与为解决争议而创设规则的判决，中国的案件处理方式明显属于后者。^[8]

不过，关注公序良俗、公平合理等基本原则，以及风俗习惯的作用依旧很重要，因为它们是新法典中所建立的民法体系的基石。

事实上，民法总则中也明确提及这些原则。在民法的世界中，我们发现越来越多的法律因素出现并且影响着民法典的定位。这也使得，法律规范变得越来越多元化。正如Paolo Grossi教授所说，形式上的法律和事实上的法律需要保持沟通，以防止前者变成“一个没有内在意义的空壳”。 一般条款和风俗习惯便具有这样的作用。

在中国，有两个不容忽视的重要因素：第一个是具有政治性质的或者具有政治—行政混合性质的规则，其严重影响着中国的法律渊源。 第二个是地方的司法文化，虽然其受到了西方法律影响，但它显然有自己的本土处理方式。

为此我们必须回顾一下比较法上的经典问题，即法律移植与本土法律之间的关系。以民法典为例，我们或许可以将其视为一种标准的外来模式，且已经成为主流趋势并融入本土法律体系。 但还有很多东西有待发现，司法解释可为此提供许多重要的线索。对我本人来说，有一个经典的讨论主题：合理。合理，在西方的法律传统中有自己的历史发展轨迹，^[9]使得民法在对规范及其构成事实进行抽象之外，重新思考公平概念。

现在，在民法总则中，我们看到合理的标准，与公平同时出现财产领域，即为了公共利益征收、征用私人财产的，民法总则第117条规定：“为了公共利益的需要，依照法律规定的权限和程序征收、征用不动产或者动产的，应当给予公平、合理的补偿”。 此处，民法总则在为了公共利益而征收征用的问题上，提供了一个旨在将规范与事实联系起来的解释学标准。值得思考的是，这个标准不是对西方模式的简单复制，而是对中国经典解释传统的再发现。

对“理”这个字的语义分析，可以告诉我们更多关于这个“合理性”的内涵。它是一个形声字，是由左右两个文字复合成体，字义从 “玉”从“里”，字音从 “里”。其中“里”意思为“本质”、“纹理”：美玉、木头和石头的纹路。追本溯源，这个字最古老的含义为事物本身的“图案”：玉石是一种很容易被雕琢的珍贵宝石，需要雕刻师遵循它的自然纹路。 理作为一个动词，意思是“顺着自然规律或者分工处理具体事务”。 故在更广泛的意义上，判决的形成过程意味着追寻事物的本质，并观察和遵循它的自然样式。

显然，从最深刻的历史层面来说，“合理性”是一种文化。因此，在我们西方人研究中国法律的时候，主要是要讨论与倾听，因为中国的过去很明确地表明了，编纂法典并不是一项简单起草工作或是一项技术操作。

民法典与其适用的环境无法剥离，其必然由法律职业共同体的人员所编纂。民法典形成的过程也是法典对其自身定位的找寻。如果我们想要详细地了解民法典的形成过程，也就需要仔细地研究法典化进程本身。

法典化在法律规则与法律实践相互衔接、形式上的法律与事实上的法律融洽共生的基础上才能得以实现。

编辑：覃榆翔

校对：刘畅