文章来源：费安玲、[意]桑德罗·斯奇巴尼主编，罗冠男执行主编：《罗马法、中国法与民法法典化（文选）——二十一世纪民法典的科学体系》，中国政法大学出版社2020年版。

传统民法“公法私物”对自然资源立法的启迪

——以构建自然资源基本法为着眼点

李显冬* 陈佩云**

 

摘要：在资源即命脉的今天，我国自然资源立法已基本成型，但依然存在着体系上和立法理念的缺陷。笔者从传统民法上公物、私物的分类，以及宪法所有权和私法所有权的辨析上进行分析，得出需要从法律规范系统层面调整自然资源的结论。最后，结合自然资源在现代经济系统的重要意义，从构建自然资源基本法律规范系统的角度，发现在我国“金字塔”式的法律系统中缺少作为承接宪法和各个自然资源单行法的具有基本原则性规定的《自然资源基本法》。在中央建立自然资源部的大趋势下，彰显了自然资源日益重要的地位，制定一部《自然资源基本法》势在必行。

关键词：自然资源立法；自然资源基本法律规范系统；自然资源基本法

一、我国自然资源立法概况

自然资源是指广泛存在于自然界，并能为人类所利用的自然要素。具有可用性、空间分布不均匀性和整体性等赋存特点。

在可持续发展理念落实贯彻和建设法治中国的浪潮中，我国自然资源立法取得了相当的成就。自1984年我国颁布《森林法》，随后接续颁布了《草原法》《林业法》《土地管理法》《矿产资源法》《水法》《领海和毗连区法》等一大批自然资源单行法，自有涉及自然资源的立法或司法解释、行政法规、地方性立法和政府规章等诸多法律规范，再加上我国参与的《海洋法公约》和《生物多样性公约》等多个国际条约，已经形成基本的自然资源基本法律规范系统。

总体上，立法已经涵盖了开发利用的各主要方面，满足了经济发展建设的一般需求，在促进经济、政治、生态、文明协调发展中起到了相应的作用。^[1]

二、我国现行自然资源立法之缺陷

（一）自然资源立法体系不完善

传统法学理论中，法律体系是将一个国家的全部法律规范（规则），根据一定的标准和原则划分成相互具有内在联系的各部门法。自然，部门法的整体就是法律体系。^[2]

传统部门法实际上不包括国际法，仅指国内法。故法律体系大体上分为宪法及宪法相关法、民商法、行政法、刑法、诉讼与非诉讼程序法等，大陆法系简称“六法”。理论上法律体系的所有部门法是统一的，各个部门法间是协调的。但由于我国是以行政手段调整自然资源的管理、配置和保护，故而自然资源单行法均是由其对应的行政管理部门起草，其所涵盖的范围囿于相关行政管理部门的权限，多从本部门本系统的利益出发来制定具体的措施，此种行政委托立法摆不脱自然资源行政管理法的范畴，难以全面地构建一个全面综合的自然资源基本法律规范系统。^[3]

自然资源作为公共资源的重要组成部分自应由市场配置，虽渐入民法的调整范围，与此同时我国自然资源立法在理念上虽承认其准物权的私权属性，并由此体现于各自然资源单行法。然而，作为私法的《民法通则》《物权法》与具有行政法性质的自然资源单行法，无论是在基本理念上，抑或是具体制度上，都存在本质的不同，私法规范与公法规范的矛盾和冲突在所难免，无法使其形成结构严谨、层次分明的法律逻辑体系。

（二）《自然资源基本法》缺失

自然资源行政部门委托立法的天然弊端，^[4]造成有关立法不可避免地“行政权力部门化”；^[5]“部门权力利益化”；^[6]“部门利益法制化”；^[7]“行政立法碎片化”，致其重复和遗漏处多达一小半。^[8]究其原因，主要是未明确自然资源所有权由哪级政府或哪个部门代理或者托管，也没有明确中央政府、地方政府和部门间的权利义务，对于如何协调各级政府之间的利益关系，同样也难以作出明确规定，故导致各种矛盾和冲突频发，造成资源的严重浪费和破坏。特别是行政管理部门很大程度上仅是从各自不同的角度来将已有的临时应急管理措施定型化的，不免存在管理权限冲突、部门利益矛盾，不但难发挥出法律规范系统的调整作用，“公地悲剧”也因此产生。所以，为更好地整合各单行法律法规的目的与功能，制定小宪法性质的《自然资源基本法》以宣示整个自然资源领域系统目的功能，刻不容缓。

（三）自然资源所有权法律制度交叉重叠属性不明

传统部门立法首先须明确其调整对象，鉴于联合国已经确认国家对自然资源拥有永久主权，自成为其所有权为公法属性的法律依据之一。^[9]《物权法》第48条规定自然资源归国家所有，表明宪法所列自然资源具有的属性，但并不否认自然资源具有经营性之特征。因此，自然资源同时具有资源属性和财产属性。

（四）自然资源有偿使用、产权交易制度法律规范系统需要完善

很多资源现在仍然在被无偿开采，究其主要原因是开采主体的体制问题。以矿产资源为例，过去矿产资源是由地勘单位无偿勘查且国有矿山企业无偿开采。此外，对于资源的使用，不仅在有偿使用制度上存在缺陷，连带自然资源价格制度、核算制度都存在着模糊地带。诚然，多数部门法建立了资源有偿使用制度，但是有偿使用的标准存在问题。以矿产资源为例，1996年《矿法》就构建了探矿权、采矿权有偿取得制度，规定开采矿产资源应缴纳税费。

此外，由于在我国，资源属于国家所有，法律禁止任何组织或个人用任何手段侵占，资源不能直接交易，法律仅允许其使用权有条件地转让交易，因此法律对自然资源交易制度罕有具体规定，同时还缺乏具体实施步骤和操作办法。但随着民法上物的概念扩大化趋势，物的范畴早已不局限于有体物商品的交换。具体到自然资源领域来说，法律制度上就是将“物”的概念扩大到了对未来使用权的转让与交易的预期。故而将自然资源资产化并建立相应的产权制度，是制度创新，也是实现生态文明建设的关键。可以说，健全完善的自然资源产权制度是生态文明制度建设的基础性制度。^[10]

三、传统民法上公物与私物的划分及其意义

无容置疑，罗马法作为世界史上内容最丰富、体系最完善、影响最广泛的古代法律，为后世特别是近代欧洲大陆国家立法提供了范本。^[11]这其中也包括了根据资源的自然特性和社会属性进行资源配置的方法，这对我国资源配置和自然资源立法也有很强的指引作用。下文笔者以罗马法及受其影响的后世法为代表，就它们国有财产的规制方式及其理念做一个阐释：

（一）古罗马的交易物与非交易物分类的立法模式

古罗马按照物能否交易为标准将其划分为交易物和非交易物。非交易物又按照调整规范的不同区分为人法物与神法物，前者由人的规范调整，后者由神的规范调整。人法物包括三部分：空气、阳光、海洋等属全人类所有，为没有权利主体的共用物；公路、河川、监狱等属国家所有，为全体罗马市民共同享有的公有物；斗兽场、剧场、浴场等属市政府所有，为市民共同享有的公法物。神法物也分为三个部分，即土地、教堂、庙宇等供奉神灵所用的神用物，棺材、坟墓、殉葬物等安葬亡魂的安魂物，城市的城墙、城门、土地的界址等由神所保护的神护物。

这种根据物的自然特性和社会属性所进行的资源配置，对后世在国家财产所有权的分类立法产生了深远影响。

（二）法国将国有财产区分为公物和私物的模式

国有财产划分为公物和私物首先由民法学者提出，在19世纪初，他们认为公物不能因为转让和时效影响而消失，这个思想很快为学术界和司法圈大多数人所接受。20世纪后，公物理论有了很大发展，但长期以来也没有确立一个统一的公物制度。^[12]

1947年，法国民法改革起草委员会在公物和私物的划分上拟出了两个标准：一个是民众直接使用；而另一个是公务所用，即主要用于公务用途的财产，得到学术界和司法界的普遍认可和采纳。^[13]从此，公物是指为行政机关为民众使用、执行公务所用且不可替代的财产，即完全属于公法范畴，否定公物的私法调整，这称为一元论的公物规范。然而，在实践中，为了满足社会发展的需要，一些公物可以进入私法的领域，一些私物也会进入公法的调整范围。所以，法国法不绝对排斥公法与私法的结合。

（三）德国将国有财产视为修正的私权客体

德国的国有财产是一种修正的私有财产权。采取了私法和公法二元论的规范：以统一的民法制度为前提，同时在必要情况下设定了公法上的限制，但公法覆盖不到的仍要适用私法规定。因此，德国公物法以私法规范为原则（尤其是适用民法典中有关所有权的规定），同时确立了公法支配权，与私法规范并驾齐驱、交叉重叠，这是德国公物法的基础特征。在德国，公物属于私法意义上的财产，权利是可以转让的，实质上是在支持所有人行使处分权。但当行政主体的私法支配权损害了特定的公物目的时，此时私法行为以及强制执行中的处分行为无效。还有，只要不影响公物目的的实现，允许行政机关在公物上为特定人设定使用权（独占的方式），继而可形成民法上的合同关系。公物法中最有特色是“公共设施”一词，“公共设施”概念使物的因素与人的因素有机结合起来，是一种结构化、机体化的公物。“公共设施”的概念让我们打开思路，对国家所有权的构成有了更客观、更全面的认识。

（四）日本将国有财产分为普通财产和行政财产

日本更多的借鉴了德国行政法的理论，日本将国有财产分为普通财产和行政财产。普通财产属私物，行政财产属公物。公物又另分为公共用物和公用物，其中，公共用物是供民众使用的财产，公用物是指行政主体活动使用的财产。

综上，因国有财产的公共使用而创制的公物法，无论是法国的一元论立法模式，还是德国的二元论立法模式，以及日本的混合型立法模式，即使形式不同仍然存在着内在一致性。首先，各国政府利用国有财产向民众提供公共服务，是公物法产生的社会基础。其次，根据种类和用途的不同，将国有财产划分为公物和私物已经成为了一种惯例，之后其他国家或新的立法体例在很长一段时间内都要沿用这种划分。其三，民众和特定行政主体使用的公物；行政主体掌握的行政财产和参与企业运营的私物，分别由公法或私法调整，或由公、私法共同调整。^[14]

总之，在国有财产的分类上，体现了公私双重法律属性，使用目的公共性，这反映了社会观念的进步。并且，公法与私法的划分与联系，为国家的法律体系、法律部门建设做好了基础性工作，为社会繁荣可以提供更好的保障和更先进的法制建设，在全面依法治国的基本方略中，这一点格外值得借鉴。

四、对自然资源进行综合法律调整已成为发展趋势

（一）国家公权力和公法私法化对资源配置的影响

1. 公权力赋予国家“积极干预”之权和最终支配权。^[15]自然资源国家所有无非是实现其合理利用的法律手段。国家作为抽象主体本身其并不能直接支配和利用自然资源，实现支配的方式无非是干预，旨在决定自然资源的利用主体、利用方式、收益分配方式等重大事项，这均为国家干预的形式，故国家对自然资源的所有权本质上即为垄断权或专管权。^[16]

2. 私法公法化使市场规律的自由竞争被引进公共事务。国家机关工作人员拥有自然人和公共利益维护者双重身份，双重身份背后的利益必会出现冲突，而外在约束力或内在控制力不够的时候，政府决策的制定和执行也会出现牺牲公共利益的现象，造成公权膨胀恶果。^[17]

综上原因，在公法领域加入私法手段对社会公共事务进行管理，将自由竞争纳入公共事务的管理过程，才可能真正实现市场对资源配置的决定作用。

（二）自然资源所有权中蕴含公权与私权双重属性

宪法上的所有权反映的是所有权人和国家之间的公法法律关系；民法上的所有权是所有权人和个体之间的民事法律关系，旨在调整权利所指向的客体。此两种层面的所有权侧重点有所不同，但建立一个多元化的法律体系和所有权体系已成为趋势。当自然资源由国家所有并由政府或政府职能部门代为占有、使用、收益和处分时，即国家具有民事和行政双重主体地位，其拥有的自然资源所有权也具有公权与私权的双重性质，所以应对自然资源进行综合性的法律调整。^[18]

私法在形式上是披着国家意志外套的社会正当行为规则，其价值恰在于在所有权的交换过程中制定规则以达到定纷止争的目的，并以最有效的方式利用资源以实现资源价值的最大化。私法在承载了国家意志的基础上，并不影响以有效的方式帮助自然资源实现价值。^[19]《宪法》中的全民所有权，不以私人所有权的客体为客体，仅旨在保障基本经济制度，这也成为了私法所有权设定的基本依据。^[20]

（三）法律规范系统可适应自然资源领域性调整的要求

1. 法治系统工程建设渐进勃兴。习近平同志再次强调了社会经济系统性的问题，钱学森同志早在1979年已把“法治系统工程”列入系统工程的庞大体系。而资源及其生态环境是一个有机的统一整体，自必须按照系统工程的思路，构建生态环境治理体系，用最严密的法治保护资源生态环境。依靠制度、依靠法治，来构建产权清晰、多元参与、激励约束并重、系统完整的资源生态文明制度体系。^[21]

现有立法虽已涵盖自然资源开发利用的主要方面，起到了积极作用。但习近平同志强调,现代化经济体系，是由社会经济活动的各个环节，各个层面，各个领域的相互关系和内在联系构成的一个有机整体。故从社会经济的系统性出发，他强调，“历史的经验值得注意，历史的教训更应引以为戒。”对此，李克强总理也强调，要积极利用国际国内两个市场、两种资源，把“引进来”和“走出去”紧密结合，为我国经济开放发展作出了重要贡献。

2. 权力配置、运行规则、法律保障之来源。狭义的自然资源行政管理体制则包括：行政机关的职能定位、权力配置、运行规则、法律保障。而自然资源行政管理体制广义上则包括：行政权力与其他公权力的关系体制、中央与地方行政机关集权或分权体制、行政区划体制等。^[22]

自然资源部挂牌成立，标志着我国自然资源调查和保护利用进入了一个新的发展阶段，赋予了自然资源部新的职责和使命。

保障全民所有自然资源所有权有效实现，确保资产保值增值，首先要把全民所有自然资源资产的数量、质量、资产及其变化情况核算清楚。建立国有资产管理制度迫切需要建立覆盖所有自然资源的资产核算制度、体系、标准和方法，建立自然资源资产数据库等信息化技术手段。^[23]

行政机关职能定位、权力配置、运行规则需依法设定、依法运行。其都存在立法欠缺和规范冲突两个不足，自应重塑立法理念、加强立法协调，在传统部门法划分的基础上，以一种非传统部门法划分理论审视经济法，构建内在的综合性自然资源开发管理法律规范系统。

由于法的内在体系是反映的是法的论证关联根本的价值取向，亦即实践法律原则以及其价值；而外在体系则是以一定法的概念、制度、规范为基础，根据一定的逻辑加以构建的体系，外在体系要以法律规范甚至法律文件的形式展现出来，具有稳定性、可预期性的特点。^[24]

3. 自然资源开发管理是经济系统中的重要子系统。系统论的学者是将社会视为是一种要素众多、层次复杂、关系错综、目标功能多样的大系统。凡按一定的秩序或因果关系相互联系、相互作用和相互制约着的一组事物所构成的体系，都可称之为系统。自然资源这样一个综合性的社会关系领域，其本身就要求法律门类齐全、结构合理、功能协调，使得其中的法律规范能够作为一个有机整体充分调整该领域内的各种社会关系。

传统物权理论从“以所有为中心向利用为中心”的转变，是生产社会化和资源利用的高效化发展的结果，也是物权社会化发展趋势的体现。旨在界定财产归属和明晰产权从而保证经济运行有序化，与此同时实现资源的充分游移，保证财产利用的畅通性，最大可能地发挥资源的效用，寻求最佳的社会经济效益，这业已成为现代物权理论的首要价值目标和立法重心。

故而自然法律规范系统这种解读恰好准确地体现了“领域性调整”这一立法要求。首先其将系统限定在了自然资源开发管理法律领域，自可涵盖复杂的内部社会关系，对该特定法律领域内所涉及的各种社会关系进行综合的调整。

五、《自然资源基本法》之小宪法的法律本质属性

（一）统一管理要求将各种临时应急措施以基本法形式概括定型化

20世纪肇始，世界各国政府为实现其特定的经济战略目标,通过经济立法、行政指导等手段来干预经济和产业的活动已渐成“历史传统”，各国常常颁行规制特定经济领域的以“振兴法”命名的特别法，其本质上无非是“宪法司法化”的一种普通法转换路径。尽管我国目前颁布了《矿产资源法》《水法》《土地法》《海洋法》《草原法》等单行法，但是这些成文法有其先天缺陷，成文法只能调整社会中已出现的法律现象，无法穷尽一切法律问题，社会生活中最新的法律问题面临着“找法”的困境，而成文法律规定得太具体和详细又会限制其适用范围。此时，若有相关的基本法律制度对其有原则性的规定，那么就可以适用相关的原则来处理新的法律问题，提高法律适用的弹性。

随着社会经济的不断发展变化，亦需不断修订以前颁布实施的有关法律，单纯依靠制定自然资源的单行法无法及时建立起统一协调的自然资源基本法律规范体系，所以，自然需要制定自然资源基本法，即《中华人民共和国自然资源基本法》来作为统领自然资源领域一切法律关系的仅次于宪法的基本大法。

（二）宪法不可能也不应该对各种具体问题都予以规定

1. 宪法作为法律法规的基础和前提仅能概括出原则性的规定。依宪治国是落实依法治国的重点和关键，是建设法治中国的内在要求，《中共中央关于全面推进依法治国若干重大问题的决定》中指出“宪法是党和人民意志的集中体现，是通过科学民主程序形成的根本法。坚持依法治国首先要坚持依宪治国，坚持依法执政首先要坚持依宪执政。”

不过宪法作为其他一切法律法规的基础和前提，仅能作出一些原则性的规定，不能也不该对具体的法政策和制度作出详细列举。^[25]不过宪法不只是政治宣言,因而一般不应该直接适用其中规定的积极权利；宪法也不是普通的法律，因而不应该适用其所规定的公民义务或经济政策细节，而应将这些事项留给具体的立法。如此，作为连接宪法与单行法特别法工具的“小宪法”——各种“基本法”才应运而生。

2. 制定各种《基本法》成为了折衷宪法适用的有效之道。于宪法的适用，目前我国有学者有主张放弃“宪法直接适用论”者，亦有支持“宪法间接适用论”者。而在一般的意义上，法律适用是将抽象的法律规范与具体的法律事件相联系，以抽象的法律规范为标准对具体法律事件进行评价并做出具有法律意义决定的过程。由于在法律适用过程中,法律只能是直接适用而不可能是间接适用。对于宪法作为法律之一种，许多学者主张，宪法的适用也只能是直接适用而不可能是间接适用。^[26]

故此，《自然资源基本法》以“小宪法”或者说“基本法”的形式出现，针对自然资源领域做出宪法性的基本原则性的规定，在配套的单行法律未被制定出来之前，其可以作为原则性的法律规范从而被得以适用，解决社会中存在的矛盾问题，来维护我国自然资源安全与高效利用。

3. 制定一部《自然资源基本法》势在必行。由于现行立法体制实际上摆不脱行政体制的约束，在各单行自然资源基本法主要都由相对应的资源行政管理部门负责起草的体制下，负责起草的部门往往囿于本部门、本系统的利益，依各自的管理方便来设计种种临时措施。无容置疑，由于缺乏统一的立法指导思想、基本原则和技术标准，无法形成协调统一的规范体系；相反，容易使其成为扩展部门权力，维护部门利益的工具，难以真正发挥法律综合调整效应。为更好地整合各单行法律法规的目的功能，制定《自然资源基本法》以宣示整个自然资源领域系统目的功能，刻不容缓。

党的十九大报告中提出，“深化机构和行政体制改革。统筹考虑各类机构设置，科学配置党政部门及内设机构权力、明确职责。统筹使用各类编制资源，形成科学合理的管理体制，完善国家机构组织法。”自然资源部成立后，为实现有法可依，起草一部自然资源的法律显得尤为急迫。