论债渊源在编纂中的拉美债法法典总则部分的内涵和意义

[智] Gian Franco Rosso Elorriaga* 著

许剑波** 译

一、对“Gruppo per l'armonizzazione del diritto in America Latina （GADAL，拉美法律和谐化组织）”债法典框架的介绍

2013年，来自阿根廷、巴西、智利、哥伦比亚、古巴、墨西哥、尼加拉瓜、秘鲁和委内瑞拉的教授们，组建了一个拉美法律和谐化组织（GADAL），目标为拉美债法典框架的发展而努力。借该组织及其工作，教授们期望推进拉美法律的协同，展现博大精深的罗马法律体系分支——拉美法律——的持久性、特殊性和丰富性。

拉美法律和谐化组织首先关注债总则部分的条款设置。2016年6月27日，在墨西哥举行的第五次GADAL会议上，以“关于债”命名的第一节（第1条至第4条）被通过，2016年11月14日，在利马举行的第六次GADAL会议上，“债的一般原则”（第5条至第12条）作为第二节被通过。本文文末附有这两节的条款文本。

在第一节中，除了定义债的内容，债的要素，确认物权性的债概念外，法条第3条还特别规定了债方面造成最多问题、最传统的话题：债的渊源。

二、债渊源的古典五分法体系：起源、发展和困境

众所周知，债因的体系化并不是古典罗马法学家最初所假设的问题。实际上，他们关心的是允许提起诉讼（datio actions）的事实条件。

古典时期的末期，盖尤斯才发展出两个不同的债渊源分类标准。第一种分类出现在盖尤斯《法学阶梯》中，即债根据契约（contractu）产生或侵权（delicto）产生的两分法（Gai 3,88）。然而，盖尤斯在《每日事务》（Res cottidianae sive aureorum） 中又提出三分法，认为债根据契约、侵权或其它不同的原因（variis causarum figurae）产生（D. 44, 7, 1pr.）。其中，“其它不同的原因”这种类型包括通过准契约（quasi ex contractu）和准侵权（quasi ex delicto）产生的债。盖尤斯的这个想法使我们考虑到债有四种原因。

因此，优士丁尼在他的《法学阶梯》中，规定了债的四分法（I. 3, 13, 2）：由契约产生的债（contractu），由侵权产生的债（maleficio），由准契约产生的债（quasi contractu），以及由准侵权产生的债（quasi maleficio）。

尽管优士丁尼没有将法的分类作为债渊源规定下来，但在优士丁尼作品的一些片段中（D. 44, 7, 52pr.；I. 3, 13, 1；D.13, 2, 1），其内容暗示性地表示了，随着时间的推移，法的分类从四分法变成五分法，这一点我们也可以从波蒂埃（Pothier）的预法典成果中发现。在法国1804年法典中，尽管它含糊地表述了根据意愿而产生的债和非其本意而产生的债，但我们也可以在其中发现债的五种渊源（第1370条）。

因此，根据罗马法传承下来的古典体系以及法国民法典的做法，可以认为债产生于契约，准契约，侵权、准侵权和法律规定这五类。

随着时间和法律渊源的发展，五分法却不再被学说普遍接受。相反地，五分法变成了不支持该分类的一批学者的批判对象，后者提出以新的分类代替原有分类标准。但是，确切地说，没有一个观点可以代替传统五分法。

比如说，一方面，借鉴法国民法典的1865年意大利民法典，在其1942年民法典中将债的五分法替换成三分法，除契约和侵权两种债渊源外，还增加了盖尤斯《每日事务》（Res Cottidianae）中包括的一般性分类，即“任何其他根据法律制度产生的行为或事实”。这也就是说，法典在两个独立的渊源外，增加了一个开放和非教义性的渊源类别。

另一方面，法国1804年民法典也放弃了传统的五分法体系。在2016年的改革后，法国民法典第1100条规定了债渊源的三分法，从而确定债产生于法律行为、法律事实或法律规定。

所以说，意大利和法国都接纳这种三分体系。当然，两者的制度安排也有着明显的区分。意大利民法典回归到一般渊源，就像“其它不同的原因”（ex variis causarum figuris），将债渊源再次转化为一个独立的类别，而法国则将债区分为两个一般类型：契约归于“法律行为”中，损害行为归于“事实”中。此外，意大利将法律规定排除在债的直接来源之外，但法国人将法律规定也归入以上两个类别，以完成三分法。

三、法典编纂者可采取的替代方案

债渊源这一问题让法典编纂者头疼。可能的办法有两种：①将债渊源体系引入正在编纂的新法典；②法典中不涉及债的渊源，仅在法典分则对主要渊源做规定，使法律能在今后引入其他能形成债渊源的特殊情况。这些特殊情况或许是法学发现的新情况，无论理论对其支持与否，也或许是随着司法活动的不断发展而产生的能构成债渊源的新情况。在这两种办法外，还有一个折中的办法，即在法典中规定具有一般性的教义类别，这些类别是现在或将来被司法和法学认为能产生债的新情况。

GADAL的教授们身为法典编纂者，必须面对是否在民法典总则部分规定债渊源以及如果要规定债渊源，应该如何安排的两个难题。

因为第一个难题事关拉美法律和谐化目标，在这些国家的民法典中，多有包含一条或多条被学者认可的有关渊源体系的条文，所以该难题相对来说比较容易解决。如我们所能料想的，更棘手的难题是如何在民法典中做到这一点。

有关如何在民法典中规定债渊源体系的问题，现代法学家们提出两个完全不同的方案。一种办法是将债渊源分别罗列在法典中，但也许在将来会产生这些数量庞大的条款无法涵盖的情况（这种危险在优士丁尼债渊源五分法中就已存在，五分法包含合同、准合同、侵权，准侵权和法律规定五类债渊源）；另一种办法与前者不同，它采用一种暗示的办法以尽可能地涵盖债渊源，将现在和今后可能被认为是债渊源的情况都包括进来，但是这种方式并不能将债渊源明确下来。这样的做法等于承认了债渊源是无法被界定和确认的。这个问题在盖尤斯三分法内容之一“其它的不同原因”（ex variis causarum figuris）部分同样存在。意大利民法典也因为在第1173条中规定了这种模式而备受批评。

四、安德雷斯·贝略（Andrés Bello）的债渊源体系

鉴于此，笔者认为选择一种折衷方式是相对比较合理的，也就是说规定开放但被明确定义的渊源体系，以保证现在被规定为债渊源的类型和将来被规定为债渊源的类型都能纳入其中。

除了对这种办法作出的特别批评外，这种折衷的债渊源三分法（法律行为、法律事实和法律规定）毫无疑问是2016年法国立法改革者选择的方案。

但法国改革采用的三分法模式并不新鲜。在这个方面，我们必须提到智利民法典。智利民法典的编纂者安德雷斯·贝略（Andrés Bello）在1855年创新了债渊源的立法模式，他采用了萨维尼的“表意”学说，将其作为一个比契约更广泛的债渊源类别。

智利－委内瑞拉的立法者超越了优士丁尼法典和1804年的法国民法典的做法，他们在智利民法典第1437条中规定了四分法体系，由四个一般理论分类组成债渊源，其中举了一些典型的债因作为例子。

这里介绍一下第1437条条款：

债或者产生于两人、多人真实意思的结合，如契约或者协议；或者产生于一方自愿承担义务的事实，比如接受遗产或遗赠以及准契约的所有理论；或者产生于对一方造成伤害或损害的事实，比如侵权和准侵权；或者产生于法律规定，比如未成年子女需要遵循父母的教育。

在智利法律中，贝略（Bello）超前的观点允许承认一些没有被民法典规定为债渊源的制度，这意味着这些制度也是第1437条包含的种类。比如单方允诺和不当得利。这两者毫无疑问都属于债渊源分类中“一方自愿承担义务的事实”的情况。

因此，拉美从19世纪起，就有了属于自己的债渊源体系，并且是不同于盖尤斯、优士丁尼、法国、意大利和欧洲等的渊源分类。

五、被GADAL采纳的债渊源体系及其问题

如上述所言，贝略（Bello）的体系没有被GADAL法典框架所采纳。主要的原因有两个。

第一个原因是，贝略（Bello）在智利民法典第1437条中引入的债渊源体系，既没有在他那个时代得到赞赏，也没有在后来得到完善和补充。尽管说这种体系为美洲大部分法典提供了典范，但是真正效仿它的只有厄瓜多尔、哥伦比亚和乌拉圭的法律。事实上，一些国家照搬了智利民法典中的很多规定，但是这些国家将贝略（Bello）的体系精简成了五分法。一些仿照法国民法典或者西班牙民法典债渊源体系的国家最终也采取了同样的做法。

第二个原因是，和谐的系统内部需要具有能够包括不同特殊权利的全面而一般的模式，因此更广泛的模式是最合适的。

据此，GADAL采纳了一种不同于上述提到的债渊源五分法的办法，其中涉及到：①被很多现代拉美法典效仿的意大利民法典体系；该体系在1987年巴拉圭法典和2014年新阿根廷民法典中发挥到极致。而且，这些国家民法典接受了“其它不同的原因”（ex variis causarum figuris）这个类别；②观察巴西、古巴、墨西，秘鲁和委内瑞拉的民法典，可以发现它们并没有将债渊源进行分类，尽管这些国家的学者同意上述提到的传统理论。

在这个层面，第3条条文的初稿是按照1942年意大利民法典来制定的，因为编纂委员会认为法典第1173条规定的模式更适合拉美法学实际情况。该模式规定了债渊源的三种类别。第3条条文初稿规定：“按照拉美法律体系，债根据事实、法律行为或适当的情况产生”。

需要强调的是，这个条文初稿是对斯奇巴尼教授和其他拉美学者所做工作的延续，它尤其借鉴了亚当（Adame）教授对拉贝奥（Labeóne，《学说汇纂》D. 50, 16, 19）三分法所做的研究。

笔者认为，不论是GADAL条文初稿的债渊源分类，或是此前谈及的其它分类，都存在着问题。尽管GADAL条文初稿大体上采用了Bello提出的分类标准，但是这种模式缺少了理论定义这种基本要素，这些要素对于解释债因是必要的。拉美法典编纂者的文本中特别明确了这一点。

因此，我们总是倾向于对债的分类或渊源做出进一步细分。但是，GADAL非但没有限制这种倾向，反而增加了债渊源的广度。

从现代视角出发一个新观点提出，以盖尤斯《每日事务》中的分类方式为基础，将规定在所有国家法律中的合同以及不法事实作为债毋庸置疑的两个渊源。这种办法对1942年意大利民法典的结构和实质两方面都产生了影响。

这一点解释了被批准的第3条条文中，“行为”这一术语被修改为“合同”一词的动机，同时也解释了，在“事实”这一术语上增加“不法”一词的原因，此外还解释了以选择“根据拉美法律体系，其它任何得产生债的行为或者事实”这一表达，作为债渊源分类体系结束语的原因。

决定并非没有成本。遵循盖尤斯和意大利民法典当然意味着承认了现代法学家无法确定债的有效具体原因。对正在筹备的民法典框架而言，它所收到的批评都是曾经对意大利民法典债渊源做过的评价。好比2017年在智利圣地亚哥进行的针对民法典草案条文所做的第一次公开演讲后，“其它不同的原因”（ex variis causarum figuris）这一类别马上成为众矢之的。科拉尔（Corral）教授认为，关于“会产生债的任何行为和事实”的表述，“实际上，所有的内容都可以归到最后一项当中，因为所有的债渊源都是能产生债的事实。”换句话说，被批准的第3条条文和和阿根廷2014年民法典第726条两者之间并没有任何实质性差异。

六、一般法律规定中债渊源体系的效果

（一）有关定义的问题

如笔者所说，如果上述所说的分类模式能够允许在一般理论类别中纳入产生债的具体制度、模式或情况，那么在民法典中引入债的分类是有意义的。而这取决于情况所属的类别以及有关债的法律制度。因此，就造成损害的合法事实而言，在法律上其合法性能够填补损害，比起适用两人或多人间意愿竞合的行为制度，采用对他人人身或财产造成伤害或损害的非法事实体系来调整这种情况更合适。

针对可适用于债的法律规定，应当考虑到，此种适用是基于一般性的成文法规，还是基于某一特别法；还应考虑到，一切具备债的性质的法律关系都将因此处于一般性规定的调整范围。

在笔者看来，债法典框架第3条的渊源体系，已经在债总则部分通过有关条款对效力和内容作了重要规定。这种安排划定了债的所有条款及其内容，这些统合而成的制度决定了债规则的整体结构。

在此，需要考虑一个问题，即是不是没有被明确规定为债渊源的情况，就不能被认为是债渊源。

正是因为情况自始不够明晰，我们必须详尽分析，阐述可能产生债的行为、事实、关系、情况的特殊规定。只有以这种方式，我们才能了解哪些情况符合，哪些情况不符合，并能够知道上述法律规定分别适用哪种情况。

（二）内部不一致的后果：要物之债

条文的规定可能会有一些自相矛盾的地方。GADAL一致意见通过的条文中最有意思的一条，是明确承认因物之债的条款（第4条）。实际上，该条文明确承认了能在“物权的所有权”或“占有物品”中发现债渊源这一事实。换句话说，因物之债的渊源存在于“法律关系”或“事实上的关系”之中。

占有，作为一种事实，可以归入“能产生债的事实”一类中。然而，物权及其法律关系并不是能产生债的合同、行为或者事实。

法律是否可以将合同、行为或事实作为获得物权的理由？它的取得方式是什么？而且，令人疑惑的是，有时法律也是一种获得权利的理由或者方式，但第3条并不认为它构成债渊源，或至少说没有将其作为直接渊源（或者说对所有能获得权利的理由或者方式而言，它们都是或都不是债渊源）。且不论在拉美地区，有些国家效仿基于权利或方式的罗马法权利取得体系，还有很多其他国家采用法国的体系安排和合同的物权效果。

更进一步说，我们大陆上的一些民法典中已经包含有因物之债的规定，大部分学说观点认为，它和法律一样，都是债的直接渊源。如果确实如此，那么第3条确立的渊源体系将是不充分的，不仅是因为它没有将法律作为债渊源，而且它否认拉丁美洲就该问题达成的共识，从而没有实现真正的和谐。

（三）对一般原则识别、选择和设定的影响

在债法典中引入一般原则，对拉美而言的确是新鲜事，我们毫无疑问地需要庆祝这件事。但是，从总则角度看，无论是过去还是现在，关于债渊源的问题都具有重大意义。只有明确界定债渊源，才能解决债领域内一般原则的识别、选择和定义问题。

首先，合同是本文中尚为被还讨论的渊源。然而，作为毋庸置疑的渊源之一，这一问题却极其重要，如果不加讨论，将难以界定，哪些原则是一般性的，而哪些原则仅仅能适用于合同。实际上，最初债的自由和私人自治原则被认为是一般原则，但是这些原则现在已经从总则部分被排除，至少短时间内被排除了，因为这些原则很显然只适用于合同。但是，只有将合同的未来发展情况用文字规定下来，才能够消解疑虑。当然，还有必要确定债的其他渊源以及应用这些渊源的可能性。

其次，缺乏对债渊源的识别将不可避免地影响原则的内涵：至少，人的尊严、基本权利，诚实信用，这样的原则能适用于债的产生；初稿第6条和第7条也作出了这样的规定。这意味着承认了这些一般原则从债渊源产生并发展。

在产生债的债因还未被明确的情况下，如何能确定说上述提到过的一般原则能规范债的产生，而被民法典框架所规定的那些原则不能？我们能否就此下结论，认为所有被采纳的一般原则都适用于债的产生？或者相反地，认为没有一般原则可以适用于债的产生？我们可以看到，原则的拣选、扩展运用和抛弃，都要求精确地认识债的各种渊源，并一一检验其中每种原则的可能情形。

此外，GADAL债法典框架还承认了受大多数公认的一般原则的综合功能，公平性也在法律一般原则和诚信原则（第5条和第8条）得到认可，并因此确定了债的具体内容。但是，这种承认肯定要置于原则本身能否构成债渊源的讨论当中。实际上，初稿中有关诚实信用的条款已明确考虑到这一点。这种讨论必须要考虑的一些基本因素包括：

1. 法律责任的概念以及它和债内涵的关系。当主体需要使其行为符合法律规定时，我们能发现法律责任。虽然，“债”可能包含在“法律责任”这一概念中，但它是一种特殊的法律义务，因此在两者之间存在属和种的关系。

为了阐释两者在教义上的不同以及各自的实践适用，将草案第1条和第2条的内容概念化显得尤为重要，也就是解释债的含义及其要素，包括确定的或可以被确定的主动主体和被动主体；强制约束；客体；可保护的利益。

如前文所述，上述原则可以被认为是一般法律责任的渊源，即行为规则，而不是严格意义上的债渊源。事实上，从原则出发，可以推演出对他人权利的尊重、勤勉和照顾义务。但是这些义务在结构上存在着的不确定的被动主体，而债要求具有确定的或者可以被确定的被动主体。法律责任并不产生债。事实上，根据科拉尔（Corral）教授最近的研究，他认为人的尊严和诚实信用原则只产生一般的法律义务，与主观权利构成的主观关系不同。

2. 债的另一要素，客体，是建立在债务人必须向债权人给、做或者不做这种履行基础上的。在履行这项履行基础的同时，还有其它的“义务”债务人必须履行。但是，这些其他义务具有附随、补充或次要的特征。这些义务是为了保证履行或者充分给付而刻意向被动主体要求的。这些次要的法律义务具有和一般原则、债法典框架第二章原则一样的效力，但和债渊源实在不同。

3. 相对于债权人，债务人不会承担非债性质的法律义务，合作义务和止损义务都是此类典型。这个问题超越了关于债权人义务（责任，义务或债）的法律性质的讨论。 除了少数意见和特例，应该说，这些原则是法律义务的渊源，而不是有效的债因。编纂组考虑了这种观点，多数编纂组成员总结认为，原则的规范价值产生了法律责任，在严格意义上讲，它没有产生债，因此不将原则认为是债渊源。

当然，正如本应具有特征的债因未被理论定义一样，关于债产生方式的问题仍然是开放的。

在这里，产生了一个不同的问题，即未履行一般原则的义务后果。除了旨在维护原则效力的措施外，如果违法行为造成损害，那么将产生对受害者损失进行赔偿的损害赔偿义务，这种债是非法事实的原因，一般原则不是非法事实的原因。因行为违反原则而产生的赔偿义务，是在第12条中被明确承认的。

七、结论

简单来说，债渊源类别的介绍和概念化，实质上影响了债法典总则的构成。宽泛的债因模式是对教义的简单陈述，缺少任何规范价值，相当于没有提到债渊源体系。

相反的，如果债渊源类别有一些作用的话，那么在面对债的概念范畴类别时，它能确定个别债的专门适用规则。

而且，发挥作用的债渊源类别还能描述和区分哪个是它们适用的真正的一般法律规范，以及每种渊源的具体规范是什么。

因此，我们希望在今后将要进行的审查工作中，认识到本文讨论主题整体的重要性，恢复对第3条条文的讨论。

此外，我们希望体现在智利民法典第1437条中贝略（Bello）提出的分类理论，不仅能够作为一种案例，也能是一种教条基础，以此发展出统一的债体系，从而能够对拉美法律文化做出实质贡献。