关于法律可计算性的一次对话

[意]Natalino Irti（那达林若·伊尔第）* 著

郭逸豪** 译

一

涵盖了对将来的计算和某个行为发生或不发生之可能性的法律是怎样的呢？这是本次会议面临的首要且艰巨的问题。

“法律”（diritto）这个词——假设它起源于拉丁文“引导”（dirigere）——业已表明了一种“转向”（volgersi），一种“接近”（andare verso），因而它面向一种“后方”（dopo）。更有甚者，现代的立法者（意大利人在《意大利民法典》序编第11款中）确定了：“法律只对将来发生的事进行规定；法律不具有溯及既往的效力”，这就是说，“将来”展现了它作为法律的一个构成性维度。

法律为将来而规定，它无追溯力，或者说，它无法回到过去。“将来”，l’ad-venire，德语的Zukunft，包含了人类历史建构的所有可能性。我警惕着不去玩弄存在主义的话题，但“可能性”的范畴毫无疑问地存在于法律逻辑的起源中。在过去发生之事的基础上，并且基于经验的规则，法律更倾向于规制一些可能发生之行为。任何一个法律规范都表达了一种关于可能性的判断。

随之而来的第二个疑问：法律如何能够对尚未发生的行为作出规定，并将自己置于未知的将来之中？“规定”（disporre）意味着命令或者禁止，阻止或者允许，奖励或者惩罚。如此，法律将秩序植入“将来”中：置于（dis-ponere）秩序之中，“dis”这个前缀便意味着行为在时间中的分配（distribuzione dei fatti nel tempo）。

二

没有什么能够阻止人们去设想或者期待一种制度安排，在其中，法律不是为了“将来”而规定，偶尔也为了“当下”，因此，它将规范的立场和实行委托给了一个专业人群，他们有能力凭借直觉知晓蕴含在日常行为中的法律性。此处，规范的立场和实行在逻辑的线条和线性的逻辑中相互协调。判决在创造法律的同时也适用了法律：法律的事件在同时地建构和完成。

在法学学说中，存在着这种导向的诸多表征，我称之为“事实性的”，它将法律从纯粹的事件中提取出来，并从同一行为中得出或者寻找出关于调整的规则。在理论层面，存在两个针对这种导向的无法忽略的反对意见：事件本身是沉默的，它们不谈及法律，也不谈及其它的东西，它们只能从我们的观察中获得意义（这里朗诵一段尼采死后出版的著名片断：“不，不存在事件，只存在解释”）；依据“休谟法则”，人们难以理解从事件到原则的逻辑跨越，从实然到应然，从描述到规定。我们无法从社会学或者从统计学上升到法律。

“事实性导向”，以“生活”或者“现实”或者相似的实质之名，拒绝了法律的逻辑和对它来说固有的抽象过程。我们无需惧怕“抽象”这个词：它意味着与生活保持距离，远离所发生的无法捉摸的糟乱，远离“‘发生’（divenire）的蛮荒的河流”。只有这种距离允许我们依据类型和重复的范本来还原事件，也因此允许我们将其组成为一种秩序。

这里，我们要常常会追溯托马斯·曼的短篇小说——《律法》，在这个短篇中，带领以色列人民走出埃及的摩西被唤去裁定争议。他“为此感到十分焦虑。他曾在底比斯学院学习法律，学习埃及的法律古卷和幼发拉底的国王汉谟拉比的法典。这种学习对他现在论证判决很有帮助，这在许多案件中都得到了体现。在所有这些以及其它百余件案件中，摩西依据汉谟拉比法典做出了判决，同时也颁布了法律，判定了过错。”

摩西，与任何时代的法官一样，不仅要面对事件，不要求事件本身表达或者揭示统治它的规范，而是依赖埃及的法律古卷和汉穆拉比法典。法官从来不是单独的个体：他的抉择一直是一种“依赖”。

三

“为将来而规定”最终是为了将来所发生的事件而规定，现代欧洲国家的法律使用了这样一种法律范畴，即以某种特定的方式与可能性的逻辑范畴相匹配。

这里便涉及了“范例”（fattispecie）的概念，涉及一个概括性的公式，它描述且预见了将来的可能性。将法律规范还原成为假设性的判断（如果A，则B：假设你签订了一份买卖合同，那么你就有义务支付价金；假设你杀害了一个人，那么你就会被为终身监禁，等等），那么，A就是范例，它描绘了某些事可能发生或不发生。它是对一种可能性的刻画。

规范性的范例像一盏盏灯，照亮了将来，赋予事物以颜色。倘若将赞美诗作者的诗篇套用在世俗的故事上，我们或许可以这样说：“你的语词是照亮我步伐的光辉/耀眼的光线洒向我的小径”。一旦我们遇到某个事件，它反映出某个范例的特征，我们则说（多亏了归纳性的判断 giudizio sussuntivo）：买卖合同缔结了；谋杀行为完成了。

形式不确定且未经加工的现实并不诉说法律，但它从我们的视野和规范的光照那里接受了法律。我不得不提醒的是，范例和归纳性判断的逻辑是普遍的，无论是对于依据法律的裁判，还是对于依据先例的裁判而言：法官从已作出的判决中选取规范，依必要略述某个范例，也就是说，将已作出决定的案件上升成为典型的范式，在这中间，新发生的事件将处于这个范式的管辖之下。接下来要说的，便是我们宪法所选择的道路。

四

“法官服从法律”这项原则规定于意大利宪法的第101条，人们需要对它进行横向与纵向的解读。这里不仅保证了法官独立于其它的国家权力，也表达了“裁决“的双重规则：法律适用仅限于法条（legge），而非一般的、模糊的“法律”（diritto），后者可以被设想为是对法条的超越（法条与法律被视为是统一的）；法官与具体事件之间关系的“间接性“（mediatezza），这种关系并不反映在它的“直接性”上，而是被还原以及被包含在规范的公式中（范例中）。法律的适用拒绝，以及排除了法官与“生活”（或者“现实”，亦或者是其它类似之物）的直接对峙，而生活被放置于或者被降级为“事物”的逻辑层面，也就是说，类似的事件变成典型的模版。

服从法律意味着穿透范例和间接的涵摄：意味着规范相比于裁判的优先性，同样地，概念先于客观对象，并将其置于自己之下。作为律师，倘若不将事件进行涵摄，提出草案供法官抉择，几乎寸步难行。正如伟大的黑格尔所告诫的（参见《法哲学》第226节，也就是他1820年在柏林的课程），对于法官而言，“作为法律的机构，已准备好的案件成为涵摄的可能性，也就是说，离开它显而易见的经验本质，从而上升为已被认知的事件和普遍的资格”。不存在对于事件的直接认识，更确切地说，存在一种法律上的确认，在其中，规范性公式中已被确认的特征得到重新发掘。这里涉及一种思想的发展，首先，在范例中勾画出将来的事件，接着在事件具体发生过程中再对其进行确认和评定。规范在得到适用后，它不会消逝也不会耗尽，而是回归其本身，并准备好下一次和下无数次的新的适用。规范被适用。具体的、被涵摄的事件：“适用”和“涵摄”表明了同一现象的不同侧面，这个现象就是裁判（giudizio）。

五

对于此刻我所简短描述的现象，对于这种将今日之事套入昨日之公式中的涵摄逻辑，伟大的马克斯·韦伯早已有所认知。他有着广博又深刻的法律人修养。

韦伯以其天才式的敏锐，在“可计算性”（calcolabilità）中指出了西方现代法律的特征。资本主义依赖“计算的技艺”（arte del calcolo）：企业家决策需要“计算”市场的需求，资金的来源，劳动力和原材料的支出，竞争的激烈程度，总而言之，需要仔细研究将来的可能性。所有这些因素都可以还原成计算的理性（razionalità del calcolo），一种客观预期和非个人的理性，以及单纯的心理和情感烦恼。

计算的理性也包括法律。企业家依靠管理机构的运转和法律的运用。因此也就要依赖涵摄性的裁决，这意味着，争议开始出现后，具体事件将被导入规范性的范例：那个他所熟知的，并允许他计算法律性未来的范例。

六

马克斯·韦伯谈论到“基于法律和管理秩序运行的对可计算性和信赖的需求是现代资本主义维系其生命的需求”。可计算性和信赖紧密相联：可计算的法律是一种可信赖和可期待的法律。对法律的信赖意味着期待法律的严格执行，期待它在时间中的稳定性和解释上的连贯性。只有在这些东西持续下去的情形下，法律才值得信赖。

这种期待使得法律性的将来（futuro giuridico）变得可计算，同时，它也受到了我们司法条例第65条的保障，该条文规定，最高法院是“司法的最高机构，确保法律的严格遵守和它的统一解释，确保国家客观法律的统一，尊重不同管辖权的限制……”。司法条例第65条在语言上有其典型的纯洁性（nettezza linguistica），是最古老的规范性条文之一，充斥着韦伯意义下的“可计算性的需求”：最高法院“确保”，“严格遵守”，实行“统一的解释”。“确保”、“严格”、“统一”：这些词语接受和表达了法律“数学化”的概念，提供法律“严格”含义的方法准则的严密性，以及法律体系连续和统一的意义。这些词语也表明了对任意一种“经验”或者“事实性”的拒绝，它们托付于主观的直观主义和裁判纯粹的情感，而这种拒绝则需要“适用法律”（applicare la legge），因此需要使用规范性的范例，涵摄具体的事件。宪法的第101条规定法官要服从法律，司法条例的第65条将“法律的统一解释”委托给了最高法院，它们都表达了法律普遍的客观性和法律适用的技艺功能。与解释的主观主义相去甚远和相悖的是，忘记了关于“解释”的规定（《意大利民法典》序编第12条），或者带着对流行的伽达默尔式的“偏见”（pre-giudizi）和“先入为主的理解”（pre-comprensioni）的智力愉悦而抛弃这些规定。

七

倘若未来的争议并非依据法律来裁定，而是依据另外一些标准——也就是说，依据那些不是为了将来而设定，并且缺乏范例的标准——那么可计算性和信赖就会消逝。那些不同于法律且没有规范性公式的标准，也可以是各种各样的：世俗的或宗教的，自然的或人造的，意识形态的“价值”或者超越的信仰，生活情形或者历史环境；这个或那个标准并不重要，因为所有这些标准终将导致一种不可计算的法律。期待会落空，抑或变得武断：倘若关于“明日”的法律刻度消失，那么“计算”将被预言、预测或者游戏的危险所取代。

在这种情形下，我也并未收敛自己对依据价值的裁判的批评。我只想提醒，“价值”这个词可以在两种意义下使用：或者是作为一般性原则，用来对实证规范作出一般性的归纳，那么，我们就无需为古老和朴素的词汇寻找其它模糊和晦涩的替代品（见《意大利民法典》序编第12条），或者作为半实证（meta-positivi）的标准，它超出人类历史，或者处于人类历史之上，那么，我们就将面临一种信仰的选择（scelta di fede），不可讨论也无法辩驳。如此般绝对的价值没有范例，也不需要涵摄式的裁判：这些价值无法适用，但可以实现。自认为具备“价值”的法官，会就某种“生活情形”给出直接的答案。不可计算性便也达到了极端的程度。

八

当法律被还原为可计算性——判决则以价值的名义做出，事实的情况避免了任何一种预测——，当这些发生在我们的现实当中，那么技术和经济程序中的理性便增加。科技知识提升了可预测性的程度，也因此使得人们能够更加广泛且确凿地统领自然。这里，我们可以这样说：我们在以理性控制自然的过程中得到了多少，就在对人类历史的计算中失去了多少。

常常有这样一种反对意见，即判决依赖法律，适用不同的标准，却形成了一系列的先例，这些先例，可以说，提供了另外一种可计算性的尺度。

反思一下，至少在现代国家中，法官从来都不是孤立运作的，而是一直都被某种事先存在的事物所限定，这些事物不仅先于法官存在，也先于被交付于法官判决的案件的存在。他并未基于“无”（ex nihilo）而判决，而是基于过去：过去是具备先例的规范；过去是判决，或者一系列已经做出的判决。差别在于，从规范化先例的功能和特性来看，它向未来开放，司法上的先例包含在已判决的案件当中。回到关于“灯”的想象中，此处的灯已经关了；而彼处，灯还亮着，并继续照耀。如果法官不适用法律，而援引先例，那么他就是在截取过去判例中的规范，因此他自己也是在提出事实的法律。这并非是我们制度的选择，我们的制度是基于权力分立的原则，将法律回归人民主权，并以代议制民主的形式表达出来（因为“司法是以人民的民意执行”）。

关于“先例”还需澄清的是：另外，“先例”被视为某种指南的目录而得以使用，它使我们能够预见判决、上诉或者撤销的结果，因此也导致了对上诉的不可接受（这项职能在民事诉讼法的某些条文中已有规定，348-bis，348-ter，360-bis）；另外就是限制先例对原因的决定。第一项是针对程序节俭的一种权宜之计，它否定判决，且一直是可撤销的，在主观上也可估计；第二项是针对决定（stare decisis，已裁决）的强制性规定。那么，“已裁决”的状态本身与资本主义和市场经济并非不相容（关于这一点韦伯已经明悉且说过），它由宪政体制下的立法者来抉择。无法容忍的是，它被某种阴暗和虚假的东西侵蚀。震惊我们的是，人们以虔诚和每日的热忱来表达自己对宪法的忠诚，而这种忠诚却在国家权力被清楚分配的地方遭到了背叛。基于法律还是基于先例判决，这种选择并非学说上的问题，而是权力的问题：倘若我们还处在法治国家，或者正在接近法官国家（stato dei giudici）的路上。“判例法——如保罗·科夏克（Paul Koschaker）所说——是法官们的作品，但形成于国家的政治中心”。

立法性国家向司法性国家的转变，决定了权力的转移，决定了我们宪法赋予的不同“力量”的分配。依据议会制民主的逻辑，法律是实证的，由议会制定，因此它在法条中（或者在由另外的法律渊源所颁布的规范中，外国的或者欧洲的或者国际的）是相一致，且彻底完结的。承认或者接受法官的规范性权力意味着——如同德国著名学者伯恩特·绪特斯（Bernd Rüthers）所提醒的——完成一场私下的或者秘密的革命，颠覆了代议制民主的原则。理解国家权力之间的张力（粗糙地划分为“政治”和“司法”）：这种张力可能在冲突中加剧，也可能将我们的法律置于黑暗之中。“当两种权威和同一种权力相互对峙时——科利奥纳兰在莎士比亚的伟大作品中告诫道——混乱将渗透进双方之中，摧毁其中一个和另一个”。

九

概括地说，我们的话语已经决定了裁判的形式和类型，相应地存在一种“可计算性”的递减式阶梯：

依据法律判决

依据先例判决

依据事实判决

依据价值判决。

意大利宪法选择了依据法律判决，它成全了可计算性，保护了我们的行动自由，因此，知晓我们将会遭遇什么是一种自由。

这里再插入一个关于历史性特征的疑问：为何资本主义会对失去法律可计算性的遭遇保持沉默？为何它会接受与它的一个结构性和原初性特征的分离？对此，当有组织的理性在某个单项任务中增长时，科技的发展统领了生产过程，法律的可计算性，也就是司法判决的可预见性被减弱或变得毫无是处。站在科技与经济理性对立面的便是法律的非理性。法律的未来将重拾不可知性和不可预见性。资本主义的计算艺术在法律面前终结。

为什么会有这样的分离？

可以再回答一些：资本主义利用了这种不可计算性和不确定性，将自己转变成为投机赌博和金融强盗；在它面前，力量和意愿变得更强大（消费者群体，贫困的黑洞将接踵而至），迫切地逃脱韦伯的“铁笼”，或者说，逃离有组织性的理性的严峻；最终，它创造出一种特有的法律——传统的，任意的裁决，商事法或者其它全球性的法律渊源——因而根本不去顾及国家法律的命运。国家法律的领土性，和经济的空间性与无边界性之间的差异和失范，决定了法律与经济这两个领域的经典相遇遭到断裂，使得后者放弃了古典的领域，孤军奋战，法律则按其自己的标准。有关地理法律的问题，我将在另外一处讲述。或许这三个假设在解决我们的疑问时会汇集在一起。

本期编辑：覃榆翔

本期校对：刘畅