台湾民法的编纂，始于1928年2月1日国民党南京政府的立法院，采用德意志巴威草案式，第l编为总则，分7章，152条；第2编为债，分2章，604条；第3编为物权，分lO章，210条；第4编为亲属，分7章，171条；第5编为继承，分3章，共88条。制定迄今60余载，仅于1982年1月将民法总则，1985年6月将继承篇，亲属篇，略加部分修正。其主要立法精神，多采用西欧资本主义大陆法系的近代民法思想，并针对资本主义工商业的竞争以及社会经济发展所带来的流弊，对契约自由，权利的行使等加以适当限制；并承认若干无过失责任，同时将商行为纳入债篇分则中，对有独特规范的，另订公司，海商，保险，票据等单行法，作为民事特别法，合民商法于一炉。其内容可谓庞杂。立法开始之时，神洲动荡。军阀、日寇的蹂躏，使国家无一日安宁，黎民苍生涂炭。国民党政府终因失人心而失天下，只得依附于美国，偏安于台湾。他们托辞动员戡乱，以戒严法为枷锁无情桎梏人民的基本权利达40年之久。我不揣浅陋，试着将该民法典的有关权利的本质及其指导原则，阐述如下：

　 权利的本质，“意思说”者认为权和系个人所具有之力，偏重于主观方面而立论。“利益说”者认为权利系法律所保证的利益，注重在客观方面立论。通常的说法则采用主客观折衷的见解，认为权利为法律赋予特定的人，以实现其特定利益的力。它的内容为特定利益，形式则为法律的力，权利人得到这种法律的力，则基于一己的意思，要求义务。人为特定的行为，或者概括起来，是享受特定的利益。换言之，权利的基础，是在尊重个人的意志，以个人支配意思为要素，其目的则是借用法律的力来实现其自身的利益。下面用民法典的具体内容来印证以上的观点。

　 意思的表示者、表意人将企图发生、变更或消灭一定私法上法律关系的意思，用语言或其它形式表示于外部，使其发生与原来的意思相应的法律效果的行为。它的特征是按照自己的意思促成法律关系的变更，并决定其内容，是法律行为的一个重要条件，而且能够决定法一律行为的效力。因而民法总则第87条规定：“虚伪意思表示无效。”第88，89条规定：“错误意思表示及传达错误，表意人得将其意思表示撤销之。”第70条规定：“解释意思表示，应探求当事人之真意，不得拘泥于所用之辞句。”继承篇第1187条规定：“遗嘱人于不违反，关于特留分规定范圈内，得以遗嘱自由处分遗产。”第174条规定：“继承人得抛弃其继承权。”第1154条规定：“继承人得随时请求分割遗产。”第174条规定：“继承人得抛弃其继承权利，”等等规定。

　 公私法的区别，在日耳曼法系及社会主义国家中并不存在，一只有大陆法系的国家承袭罗马法，故有此分类，区分的标准有很多种，唯独通说采用统治主体说。统治主体说认为规定统治主体的生活关系的为公法关系；而规定非统治主体的生活关系的则为私法关系。所谓统治主体的关系，包括国家及其公共团体相互间的生活关系，以及统治主体与被统治者和国民以统治权者的资格对于国家及其公共团体的关系（注：史尚宽所著的民法总则第3页）。民法是属于普通民事法院审判民事责任的私法范畴，是有关民事法律的关系。它的基础是私法的自治；国家或第三人无权干涉以及在契约的签定过程中，当事人有选定对方当事人，决定其内容和方式的自由。适用于一切民事法律行为。因此民法第2篇第1章通则第1节债的发生第1款契约中写道，所谓契约是由二人以上意思表示一致而成立的双方行为。也就是作为当事人的一方，把想要作为契约内容的目的，提示给他方，得到他方的承诺，而后契约才能成立。若仅由一方表示要约的意思，而他方却不表示承诺的，当然不受契约的拘束。另外，若承诺的，一方所表示的意思与要约的一方所表示的意思彼此不一致的，也当然不受契约的拘束。因此其第153条至163条规定：“当事人互相表示意思一致者，无论其为明示或默示，契约即为成立。要约经拒绝者，失其拘束力。要约有承诺期限者，非于其期限内承诺，失其拘束力。迟到之承诺，视为新要约。”债篇第2章的各种债，自第1节买卖契约到第24节的保证契约，即第345条至第756条的24种典型契约，都主张私法的自治，契约听任的自由。

　 再查看有关的亲属篇，继承篇身份权等的规定也都这样。例如：第972条规定：“婚约，应由男女当事人自行订定。”第1004条规定：“夫妻得于结婚前或结婚后，以契约就本法所订之约定财产制中，选择其一，为其夫妻财产制。”第1049条规定：“夫妻两愿离婚者，得自行离婚。”

　 按社会进化史和法律发展史来观察，原来规范行为的准则，主要是义务的规定。随着个人自由的思想，人权的观念启蒙后，权利的观念也立即随着义务的观念而生。所谓的天赋人权，所有权神圣不可侵犯的看法，引起个人权利与国家权威的对抗，尔后才确立了权利的现在的位置和地位。然而由于极端强调个人自由主义及所有权神圣绝对不可侵犯的思想造成了资本主义的高度发展，垄断的集中，贫富悬殊以及经济资源的使用不当，分配不均等问题，产生了重大的弊端，造成了人类生活的障碍。而法律思潮为了保证与促进全体生活利益，逐渐修正其缺点，形成了现有的社会立法。

　 权利人依法享有权利，在积极意义上已有使其内容实现的需要，在消极意义上还有维护和保证其权利免受侵害的痛苦。然而为了保护与促进全体的生活利益，行使权利或维护其利益，也必须有一定的界限和限度，才可以消除个人利益与全体利益所产生的矛盾：因此民法总则第七章专章规定权利的行使，凡是权利人，都得行使其权利，享受其实际的利益。若遇妨害其权利的行为和人，权利人能依照法律，排除其侵害，完全行使其自身的权利，自不待言，而本章的内容，是从消极方面规定权利行使的界限，以防止滥用权利的发生，以符合社会本位权利行使的旨义。

　 公共利益是全体社会成员为维持及增进共同生活所应具备的条件。有别于个人利益，个人利益是特定的社会成员为维持其生存及发展所受保障的条件。从形式上看，个人利益与公共利益应该是统一的，但在内容上计量，它们的界限往往是模糊的，不免产生矛盾冲突，在鱼与熊掌不可兼得的情况下，因公共利益是全体社会成员的福祉j所以它应是优先于个人利益而受到尊重和保障的，只有这样才能防止权利的滥用以及因对个人自由主义极端崇尚所造成的种种流弊避免。因此第148条规定：“权利之行使，不得违反公共利益。”积极地限制了个人权利的行使范围，并符合了社会本位立法的宗旨。

　 权利人行使权利，依照法律所赋予的力对义务人加以攻击或对妨害其行使权利者加以排除侵害，本是法律所允许的。但是如果恶意地行使权利对自己无益而对他人有害的力；或自己所得利益极小而对他人损害极大，或背离经济和社会目的不合理的行为等，都属权利的滥用，应该加以限制，以免有碍于物质经济的效用和社会的进步，因而民法第l48条后段规定：“权利的行使，不得以损害他人为目的。”即明确了消极地行使权利的界限；另外，民法第三篇物权篇第二章所有权第二节规定了不动产所有权及其相邻关系，从第773条至第800条规定：（略载）“土地所有权，除法令限制外，其行使有利益之范围内，及于土地上下，如他人之干涉，无碍其所有权之行使者，不得排除之。土地所有人，不得设置屋檐或其它工作物，使雨水直注于相邻之不动产。土地所有人，因邻地所有人在其疆界或近旁，营造或修缮建筑物有使用其土地之必要，应许邻地所有人使用其土地。”所有这些都足以证明权力的行使，是以禁止损害他人为主耍目的的。

　 诚实信用原则，来源于罗马法，原来是对履行契约的补充规定，自现有的社会法律思想形成后，才扩充和适用在一般的权利和义务的规定中。诚实信用原则，虽然有补充或解释法律契约的任务，但它的适用却不能超出法律文义的范围，进而废止或变更法律，才是正论，应首先阐明。

　 诚实信用原则的意义，众说纷云，莫衷一是。史坦姆莱氏（sTAMMLER）认为应以社会的理想，即把爱人如己这一人类最高理想为标准。爱德曼氏（ENDMANN）认为在交易场中，人人可得期待的交易上道德的基础。以上二种说法过于抽象，实用上也比较困难。普兰克氏（PLANcK）认为诚实信用原则与罗马法里一般恶意抗辩是同一意义，然而两者的作用并不相同，也不足以采纳。而施奈德氏（scHNEIDER）则解释为是当事人双方利益的公平较量，较为可取，只是没有涉及公共的利益，尚嫌不足。而我本人则认为应在法律文义范围内，斟酌道德理想及其法律事实的特殊情形，以便达到公平当事人双方的利益。

　 诚实信用原则的适用，超出了罗马法的传统，台湾的民法原规定在债篇第219条债的效力第1款中给付内容，但怕一般的人产生误解，故使其仅用于经济交易行为中，而不涉及到身份关系和其他民事法律关系里，因此，在1982年4月修正总则篇时，把它增列到第148条第2项，作为一切民事权利及义务履行的规范。

　 刚开始制定台湾民法的时候，正值第一次世界大战之后，欧洲大陆国家饱受战祸后开始复苏经济生机，殖民地国家也开始觉醒，同时资本主义国家的弊端，展现出赤裸裸的罪恶，社会主义及其思潮激荡，并且是最活跃的年代，台湾民法立法典立法成员中传秉常、焦易堂、史尚宽、林杉、邓毓秀等先生们，刚从欧美的先进国家载学归国，他们所研习和思维的观念及认识，都是采集了那些国家的精华所在，他们的治学以及用心，可以称得上是障大而精深。然而当时中国的传统历史、文化以及人生观，离世界的潮流及经济条件，可谓是相去甚远!再加上内忧外患，无一日的安宁，天上苍生，流高失所，命都保不住，还哪能谈得上和顾及法治呢？因此台湾民法的立法精神的美意，法条布局的严谨，用辞遣字的精确，可谓是无瑕可疵，优于德、法、瑞等各国的立法之处，可以说是很多的。而且，对契约方式，无过失责任等先进的法学思潮的采用，亦有过之而无不及。惟陈义过高，国家社会文化政治经济条件难以配合，实践上是很困难的，这也是移植外国法典所最难克服的障碍之所在。

引自《中外法学》1989年第四期