米：我们今天临时决定在这里举行一个比较自由式的报告会。因为赶巧苏老师正好在北京进行学术活动，我们便借机邀请苏老师到我校中德法学院来。对于苏老师大家都很熟悉，无论是苏老师的书，还是苏老师本人。这是苏老师第2次为我们做报告，第一次是2005年我们曾经请苏老师来这里为我们开设的《中国民法建设论坛》做报告。应该说在座的同学对苏老师的了解比我多，我总想向苏老师学习，但是现在静下来读书的时间比较少。苏老师的书最近几年在大陆被广泛地接受和阅读，影响很大。他有独特的角度，这种角度就是从公法和私法之间的结合来看法律发展的进步。应该说，现在国内谈论了很多具体的话题，宪法的司法化，私法的公法化，但是没有进行提炼。而苏老师的这个方向在某种意义上或某种程度上能够说明法律制度发展进步的一个规律或者方向，因此能给大陆的学者和同学们耳目一新之感，带来启迪。我和苏老师自从上次来作报告之后一直保持联系，但更多的限于神交，这种面对面交流的机会很少。这次机会使我感到高兴甚至兴奋。我们今天的范围是很小的，只是研究生和老师，苏老师的意向也是这样，他不作长篇大论的报告，而是讲他对中国民法典编纂的意见和看法，并与大家进行交流。我们可以期待在这样的语境下进行更深入的交流。我们对苏老师不远万里来到大陆，并顶着酷暑来到中德法学院为我们做报告表示热烈的欢迎和感谢。下面请苏老师来展开他的话题。

　 苏：尊敬的米院长，各位老师，各位同学，大家午安。我很高兴今天没有预期的能够见到米院长，见到各位老师。上一次见到米院长是在台北，我们政大法学院有一些未来发展的困惑，因此请了几位在亚洲办学很有经验的、很有长远视角的先进来指导，那时候米院长是这样被尊请过去的。我也是后来很偶然地碰见米老师，并硬拉着米老师去参观101大厦，是一个很偶然的机缘。今天过来给大家做报告，我很惶恐，因为没有准备，本来又不擅长演讲，匆忙写了一点。本来我手边是有一些准备好的报告，但是在这里重复一些已经在高校作过的报告，又觉得有些不敬。今天我们很多老师都在这里，借这个机会我很诚心地来学习一下，就谈谈最近最想研究最投入的民法典问题，来求教于米老师和各位老师同学。民法典的问题我比较有兴趣，因为我参与“台湾民法典”的修改已经有20多年了，从债编的修改到物权编我都有参与，前者几乎是全程，后者有一段时间脱离了，因为投入公职的关系。真正让我觉得这个议题值得花很多时间去谈是在2000年到大陆以后，在这里触及到的这些讨论和这里学者的对话让我觉得民法典的议题应该是从另外一个角度去谈。打个比方来讲，在台湾我们修改民法典修了很多条文，但是态度很像是一个企业里面把机器交给修护部门去做一个修护的工作。表面上条文改了很多，但是基本的设计没有动，最基本的结构都没有动，不论是债编还是物权。从大陆这边的讨论以及我接触到的欧洲法、欧洲民法的讨论，则完全从一个新的角度，一个研发部门的角度去谈一个新的未来的民法应该是什么样的民法，那种角度是一个全新的思考。台湾可能孤立于这种讨论吗？我觉得答案是非常清楚地。可能有一天等我们发现我们一直跟着走的比如德国民法典可能整个改变了，然后我们紧挨着的中国（大陆）民法典出来是另一个范式，那时候我们再思考做一个调整可能都很困难，也就是在这样一个想法之下，我也在台湾的主管研发的单位申请到一个项目，共3年，探讨研究民法典，也包括我们做一个新的修改的可能性。第一年我在台湾推动了6场研讨会。这半年我在浙江大学利用休假，差不多每个月都回去做这个事情。第二年我希望能以两岸四地为重心，并进一步与欧洲做一些交流，看这个侵权法在明年完成之后，下一步要重新开始讨论组装的问题，我们可以参与这个讨论。第三年可以再在这些研究成果之上，找到有兴趣的人一起来写一个理想的21世纪的民法典的样式。所以，今年我就特别到大陆来到各地去学习，这一路上我也把自己的心得与同行来分享。不知道对不对。

　 依我个人的观察，中国民法典的发展从一开始很自然的，因为市场经济的压力，就是“成熟一个制定一个”方式。那这样的一个民法的内涵，我把它称作部门民法，它的思考是没有一个整体的结构，而是针对特定的领域去做一个完整的规范。在这种体制转型，公私法、程序实体法必然是纠结在一起，不会是像传统民法典那样一个结构，而是非常功能性的处理一个领域的问题，比方农业领域的承包经营问题。理论上也可以这样一个个地去完成，把整个民法的需求去组装体系化。可是在2002年人大常委会是做了这样一个宣示，未来要定民法典，计划10年。我认为意义很大，可是也有人说这基本上是一个政治的动作。可是，我想多数的民法学者还是认为一个一个民（事部门）法加在一起不等于一个完美的体系，我是非常同意的。从短期看，它是有非常非常大的好处，它可以立刻解决问题，对法律适用者来讲可以很方便地在一个法律里看到所有相关问题的答案。可是当一个越来越复杂的市场经济的争议在法院出现之后，要怎么样最有效率的处理这些问题？你会发现这样一个一个的民法加在一起，它处理问题的复杂程度，它的边际成本会越来越高。你会发现一些共同的问题出来后，这些法律的概念的不统一，规则的矛盾，政策的不一致，怎么去统合？那个力气花下去，会越来不方便。相对来说，有一个规整好的民法典，从长程看有多方面的好处。

　 民法典有一百多部民法典，可是真正有代表性的就是德国民法典、法国民法典等。德国民法典保留了法国民法典的好处，也增加了一些元素。我认为德国民法典最大的两个贡献，第一个是它创造了一个非常精确的语言，这当然是它多年累积的成果，脱离一些自然语言，创造一些精确的概念，然后逻辑地把它串联起来。它的概念的精确性，它的逻辑的抽象性，我特别强调它的抽象性，它不去具体落实到我们日常生活的一些角色，一些事物，比方劳动者或资本家，消费者或者银行，汽车还是飞机，它把它抽象化到动产还是不动产、出租人还是承租人，用这些抽象的概念来把生活中很多的交易结构化起来，然后去处理最中间的一个衡平的对等的关系。这看起来是非常不实用，因为我们生活中交易者是非常的不对等，那这样的法律是不是非常的不切实际？德国法创造这样一个方式，民法典是不能立刻解决这个问题，它非常的基础和抽象，如果涉及到需要做一些特别处理的时候，就用特别法来处理。比如农村土地的问题，民法就不去处理耕地和普通的土地有什么区别，都是不动产，而是只处理不动产的登记、变动等最基本的问题。如果涉及到环境保护或工业用地，另外有专门的法律。这样一个结构与部门民法最大的不同在于，部门民法是做垂直的切割，它是就社会部门领域去组装一个领域。德国创造的范式是水平的，最抽象的就摆在最底层，稍微特别一点的，比如在台湾有土地的特别管制政策，有《土地法》；就土地的租赁、买卖有特别规定的时候，包括一些特别政策，就用土地法的特别法来优先于土地法来适用，比方说375减租条例，就用土地租赁的对价必须加以控制来保护佃农，针对土地的买卖希望能够让土地不会很快的变成商业的炒作。那这样一个民法典的范式就很清楚了。最普通的是民法典，土地的特别政策就是土地法，更特别的政策有375减租条例等等。对立法者来讲，这样一个垂直的结构不用担心立法的不一致，政策不一致，可以很集中精神去处理政策问题，在国会做政策辩论。民法典在最底层把所有的政策抽离，把概念拉的最广，它假设如果这些政策都没有特别规定，回到这里，对立法者看，长远来说是非常经济。对于执法者也是非常方便，容易运作。对于法学教育它的功能也很清楚，从德国来看，法律专业人的训练，民法典是基本功，其他领域常常在复制这样一种体系。大陆法系常常被称作civil law country或civil law traditon，因为它体系化的极致就是民法典。大陆法国家的教学必须筛选，不可能把几百个法律都教给学生，学生要学最基本的逻辑和概念，民法典就是一个教科书，民法典就是这样展开的。

　 德国法的第二个贡献就是它内部的普通特别结构，我把它称作双重的普通特别结构。民法典是垂直的最普通的普通法一特别法，它内在也是按照普通特别水平的展开，把很多特别里头抽出共同的东西拉到括号外头，小括号到中括号再到大括号，最外层是民法总则，民法总则的内在结构也是普通到特别。教学的时候先教最共同的东西，这就是它的体系的优势，立法、司法和专业教育可以有效率地展开。从这样一个体会来看我们现在的民法立法的发展，就会有趣地发现，比方在报告里曾谈到为什么有物权法的争议，我最近又听到在这中间几乎是公法和民法学者的全面的对于定位的对话，我觉得这也很有趣，是很有意义的一种发展，一种对话。一个国家不同的法律领域是在国家的共同意志之下发展出来，它会冲突，是很难期待它合理运作，它必须是和谐一致的。刚才米老师提到宪法的司法化，私法的公法化，基本上都是触及到这个问题，特别是从计划经济转到市场经济的社会主义，这种公私汇流的问题特别明显。为什么那一年会有这样一个争议，物权法订立时有争议，合同法订立时为什么没有？今天中午还在和一位学者对谈的时候，他有句很中肯的话：其实也许把我们的物权法叫做私物权法，那样一些误解和冲突都没有了。我们的物权还有一个公物权法，很多人担心私物权法否决掉否认掉忽略掉我们体制下公物权大量存在的事实。这是一个很好的提示。实际上西方的资本主义国家，国家所拥有的资产土地和这里不能比较，可是它程度不一的也都有，包括台湾。台湾政府拥有的土地非常可观，很大一部分是中日战争结束后接受的土地，现在财政困难卖土地的事情也是每年都在做的，这些公有的土地也有权属的问题，大部分情况它不能流转，是公物权法的范畴。也有能够流转的情况，受普通物权法的规制。除了概念上造成的误解以外，我觉得在2006年的对话里头还是有一些很有意义值得我们去思考的地方。100年前《德国民法典》通过的时候，它们也发生过非常类似的这种质问和回答。一个叫冯基尔克的教授，他是重要的公法教授，他说这样的一个民法典是不是有点不识人间烟火。它去规范平等主体间的权利义务问题，但是现在哪有平等关系？少数资本家控制大部分资源，劳工和他们做交易怎么用民法来规范呢？保险业、金融业的很多交易都不是平等的。这不是今天我们的问题，1900的德国已经是世界上第2大的工业国家，而且高度城市化的国家，刚好也是世界上社会化走在最前面的，它的民主化发展也很快，它并不是像拿破仑民法时代去歌颂自由主义和个人主义。他们在德国民法典问世的时候已经不是那样的被歌颂了，那时候他们谈的最多的是soziale Frage，社会问题。怎么样解决这种所得分配不均的问题？为什么会在那个时代出现一个规范平等主体之间的权利义务关系的民法典，如何与这个社会脱节呢？普朗克法官是少数的民法典起草者中的非学者身份，他回答说，民法典并不要解决这个问题，首先要搞清楚这个民法典如何定位，它的功能是什么？它并不打算用这个民法典来解决这些问题，并不是说立法者没有看到这些问题，民法典需要让这个问题将来在更有效率的基础上来解决。我们民法典是这个大楼的基础，让它可以站的更稳，我用一些抽象的语言去规范，假如没有政策干预，没有特别考量，它的规范是这个样子，然后再去处理劳工、金融、农地的问题，用特别法去处理。他说这里不涉及意识形态，不涉及到宪法上的政策的争议，那个不是我们要做的。用现在中国的语境来讲，我们不用定一个红色的民法典、一个绿色的民法典或一个黑色的民法典，我们就定一个白色的民法典。一点政策都没有，为了将来让政策更清楚的辩论。因为将来的多元开放的社会可能忽左忽右，不知道什么时候会改变，可能从自治的高峰转到管制，又从管制的高峰转到自治，我们看到社会实际上这样在改变。民法典可以历久而弥新，因为它就在底层，普朗克的回答今天也可以去思考立法的方向以及我们面对这些争议的态度。你说民法是一个抗拒社会化的东西，这是不通的，我们现在是社会主义市场经济，宪法写在那里，你没有办法。宪法的要求要如何实现，一定要用民法典来实现吗？答案是部门民法。部门民法就是每一个领域去把它体系化做一个处理，它当然要符合宪法的要求，它要符合政策的要求。但是当定一个民法典是做一个垂直分割的时候，做那样的工作就不是一个基础结构，基础结构不需要划颜色，不需要灌输政策。从这一点看，昨天一位教授提到日本的民法学者北川山本太郎，他的观点就不一样。在我们台湾也有一些学者觉得如果民法要变一下的话，应该是走向再社会化，给它更多更有肉体的东西，更有颜色的东西，更符合当代需要的东西。我的看法刚好是相反的，如果今天我们要做一部21世纪的民法典的话，我们要比德国民法典做的更切实、更抽象、更精准、更周密。可不可能，这是我们面对的挑战，我认为可以。我们要寻找一些新的元素，但是保存证明它成功的东西，它走向中性的基础结构的民法典，以及它的双重的普通特别结构是证明它成功的地方。它也有很多地方是失败的，作为一个领导性的范式，比如说现在被荷兰民法典等其他民法典超越。但是成功的东西要保留，要创造的找一些新的元素，那些新的元素，我的看法肯定不是再社会化，不必要把社会化的热情铺洒在民法典上，或者对绿色的热情铺洒在民法典上，那可能最后的结果不是最好的。就好比我们要把楼弄得很漂亮，可是那个地基你是不需要，它可以非常朴素的，但是它还要支撑着住，所以它的精确度很重要，它的抽象度很重要。讲到抽象度比方说，荷兰民法典找到了更抽象的方法。我第一次看到荷兰民法典就觉得它是非常有未来性的，比如它把交易的标的，我们现在分动产不动产，还有权利，还加入了空间，我们也在很多地方加进去了集合物。像在台湾来讲也出现了一些问题，比方说违章建筑用不动产规范来处理不好，用动产来处理就可以。我们碰到一些问题，荷兰民法典抓住了一个关键，所有这些标的最后建立的规则，真正有用的就是登记和不登记，它创造了一个二分法，可登记财务和不可登记财务，它不管是否是动产，依照可否登记来建立不同类的规范，比如飞机和轮船是可以登记的，违章建筑是不可以登记的，有些权利是可以登记的，有些权利是不可以登记的。可以登记的就允许搜寻的成本的降低，交易安全的升高，它的所有规则是建立在这个基础上的。它用二分法替代了三分法、四分法、五分法。它用一个更抽象可是更有用的一种新的元素。这个就是未来民法典真正要思考和突破的地方。

　 我观察我们的合同法到物权法，合同法虽然是在民法典定调之前的立法，可是从立法的内容来看，已经有将民法典作为蓝图来定中间的一个环节叫做合同法的意图。为什么这样讲？你看它的通则、它的各论是用高度抽象的用语来规范的，如出卖人、买受人，而不是说什么样的出卖人和买受人，与英美法的切入点是不一样的，基本是民法典式的规范。到了物权法就出现了改变，在争议之前就有，争议之后就更严重，它把一些从民法典的模式来思考不必摆进去的东西，不摆进去并不表示我们不要这些规范，而是我们不必摆在民法典里，比如把所有权区分成国家所有权，集体所有权等，这些所有权当然是现实存在的。可是从民法的眼睛看来，在市场上流转的所有权就是所有权，从私法角度区分所有权是没有意义的，可是从公法的角度来看管理是不一样的，可以从很多其他角度如特别法去处理。我也常举物权法的另一个例子，抵押权是一种不移转占有而进行的担保交易。不移转占有会有一些风险，这些风险透过登记或别的方式去克服。这种担保权应该如何实现，基本的程序应该是民法典的物权法去规定的。至于说抵押权的标的物如果刚好是农村的土地，要不要考量不好抵押的土地，比如非拍卖取得的土地或四荒地等特别的土地类型，它不适合设定抵押。这个政策也许是对的，这个政策也许会改，民法典刚好就不要规定这个东西，民法典可以老实去规定抵押的基本结构。可以另外在相关法律来规范可以抵押的土地。立法者要去很严肃的思考一些问题，是否在2006年之后我们的想法改变了，我们是否又回到了部门民法时代。如果从这个角度来看物权法是不及格的，因为作为部门民法物权法有好多东西没有提。简单讲，我们今天的立法者应该有一个高度，我现在在做什么工作，打一个比方来讲，我现在只是在修一条路叫做物权法，别的我都不看。如果我们现在在造一个城市，那这条路一定是配合整个城市的结构在修路。在城市里处理一条马路和为了造一个城市而修一条马路，两者的方式当然是不一样。为民法典去思考物权法与为物权法去思考物权法，思路是完全不一样的。看起来部门民法可以立刻回应一些人大代表的需求，是因为他不知道你要干什么。你要给他讲清楚，我要做的是一个城市，不是那条马路，那条马路是为了配合整个城市去做的。也许就是这些说明不够，或者真的立法者没有想清楚。事实上我们还不止是造一个城市，今天我们修的不是普通法律，如果事实上我们修的是民法典，它在整个法体系中的功能定位是不同于普通法的。我上次在想，就好像我们今天不是在打造一个普通的城市，比方说，我们打造的是一个郑州市，是作为交通枢纽的城市，我们在脑子里想的是一个国家里一个城市的地位，让它可以和其他城市相联系。民法典不是普通的法律，如果立法者现在在想做一个民法典，民法典就好比一个交通枢纽的城市，与普通城市是不一样的。如果立法者没有想清楚的话，匆忙去做也可以。就好比梁慧星教授曾说过，“大侵权法还是小侵权法都还讲不定，说不定将来都有了以后重新定民法典，侵权法又变成了小侵权法了，又重订。”但是这样的立法成本太大了，而且实务中已经开始运转。因此，现在就有一个蓝图并依照这个蓝图去做会比较简单，立法的效率更高，而且在这个社群中容易形成共识。依我看，这个立法模式是比较理性的。所以我用造城市来比喻这个过程，我的感觉是物权法制定的时候已经不如合同法制定的思路清楚了，虽然物权法反而是在民法典的政策制定以后制定的。侵权法我也有同样的质疑，侵权法虽然不如物权法那么敏感，但是侵权法中大小侵权法的争议也使我们思考，是否意识到了侵权法制定与民法典的关系，是用什么样的体系去看侵权法。比如侵权一般规定的选择，是德国模式还是法国模式？这就是一个很大的争点。依照主体、行为等等要素的不同的侵权法的结构，如何与合同法和物权法来联系？比如他们的普通特别关系在哪里？如果是民法典中的侵权法，我们可以肯定不是一个大部头的侵权法，我们不可能把所有侵权法规范放在侵权责任法中，那不是民法典的任务。势必要留大部分的侵权规范给有政策功能的，比方用三倍惩罚性赔偿来保护知识产权、环境等。是为了方便政策的实现，通过私人的加入，来实现公共政策。这些规范应当放在民法典外面。民法典中的侵权法只能规定没有政策干预的最基本的侵权法规范。目前就这个问题而言，审议稿是比较不清晰的。看起来我们离盖城市的思考越来越远，值得我们深思。

　 德国民法典是否已经是一个完美的范式，德国人自己都不敢讲。虽然德国法有了很好的累积，创造了一些概念，有一些很好的要素组装起来。当时德国民法典的总则受到批评最大，今天看来，这个批评是对的。德国民法典的总则并没有如很预期的产生很多好的规范效果出来，刚好相反，它其实只是在财产法领域成熟就把它一般化了，它并没有在身份法里头同样的成熟。总则中的意思表示、法律行为、代理以及错误、欺诈、胁迫等规定，没有一个可以用在身份行为中。如果最后大部分只能用在财产法中，那将其称之为法律行为是一个早熟的东西。经过100年，仍是不成熟。目前还没有办法通过民法总则去创造一些有利于去补充身份法的不足，反而印证了大部分是无法用在身份法中。如果把这个法律行为抽掉，也许将来有一个财产法通则，法律行为不要了，那么民法总则还剩什么？民法总则的灵魂就是法律行为。我最近写了一篇物权通则的文章是检讨台湾的，可如果比较日本、德国及我们的物权法，会尴尬的发现，合同的总则能找出许多非常成熟的东西，可是物权法没有。我们物权法通则只提出了两个东西，物权法定原则和物权变动。可是我当初在学习法律的过程中，用了整整一个学期在讲物权通则，很稳的一个新的体例是把很多所有权的内容提炼出来变成通则。我认为这并不是法律人在玩美学的文字游戏，结构的不完美将直接影响到法律的适用，我举几个例子。我们这次修改767条，将物上请求权加了一项。原来所有人在所有物被占有的时候可以请求返还，请求排除妨害，可以请求预防妨害。可是大陆的立法者已经比较高明，用“物权人”而不是“所有权人”，可是仍然摆在所有权一节中。其实大可以提到通则那里。我们现在立法越立越错，原来讲所有权，结果实务的见解包括台湾的最高法院一直到今天认为其他物权是没有物上请求权的，很难想象。杨瑞光老师很有影响力，他说这是有意的，有很多条法律是准用767条，可见其他反向解释是没有准用的。为什么其他物权不需要，因为其他物权大部分都有占有，除了抵押权，占有人本来就有占有请求权，有一定的保护了，所以不需要再重叠。这种看法我们会觉得把事情简化了，因为占有毕竟只是一个事实，它的保护的功能和物权保护不一样，不能一概而论。它其实保护的是一个和平秩序说，而不是保护权利。占有的保护不能替代权利的保护。这里最大的问题在于物权的本质是什么，物权的本质应该是排除任何干预，这就是它与债法不一样的地方。为什么我说越修越坏，这次用准用的方式来改变。可是准用的意思是相当的能用，不相当的不能用。它是用在两个平行的制度中，所以我们在买卖的规定可以准用到其他有偿契约。不相当不用，动产质权的规定可以准用到权利质权。可是如果所有物权都该有，就不该用准用。这就是我说的整体结构的重要性。

　 另外一个错误更严重的是相邻关系，我们的物权法也犯相同的错误。相邻关系是物权和债权最大的不一样的地方，所有权与限制物权不是平行的关系，它不是全部和部分的关系，它不是买卖和租赁的关系。当把所有权、限制物权用类似的技巧去处理的时候，就会犯大错。所有权与限制物权有一种辐射的关系，所有权的这些权能在权利所及的范围内当然的有。它既不是两个权利共有的通则性的特征，也不是准用能涵盖的。相邻关系就是非常典型的一例。我们法律规定相邻关系所采用的技巧是所有人—所有人。有的学者认为这里有漏洞，因为有时这里不是所有人，可能是典权人或出租人，则就不受所有权规范。可是如果真正了解这个规范，就会反问：如果只规定所有权人之间的关系，那这里是一个债权关系吗？那为何要规定在物权法中？相邻关系是处理物权问题，是处理所有权和所有权的关系，即一方所有权扩张，一方限缩了。它在法国称为法定地役权，这就是相邻关系的本质。一方权利收缩，一方权利扩张，一方供役，一方需役。在地役权很容易了解，限制物权也是需要承受和享受地役的，不需要准用。部分权利当然可以享受全部的权利，或者部分权利当然要承担全部的权利。它不是法定的债的关系，而是法定的物权关系，它是以全部和部分的辐射关系，如果用准用则全部混乱掉了。所以我写了很多文章去借鉴德国，正确的掌握其结构。所有权和通则的关系非常微妙，一种是各论，即只有所有权有，比如动产的取得。一种是所有权和物权共有，比如物上请求。一种是辐射关系的，所有权有的，限制物权跟着有。这两个我认为都应该在通则中设一个小通则进行规则，照此处理，则法院和教科书都会正确。所以我们不可忽视德国民法典的立法者立法时在体系化方面所费的心思。很多时候的差异是有意义的。比如德国债法把侵权行为、不当得利放在特种之债，瑞士与台湾摆在通则，这是不同的组装的理念。一个体系的好处是，当清楚这个体系时，后面有无限的演绎的力量去补充、去解决这个争议。如果体系不清楚，则会制造许多问题。体系是大陆法系的精髓，如果不清楚体系，则大陆法系的民法读不好的。

　 当然德国民法典也呈现了许多漏洞和问题，是今天21世纪的民法可以尝试去超越的。但是不要去做无谓的超越，譬如再社会化就放弃了德国法一个经得起考验的东西，而应当去改变它应当改变的东西。我自己也尝试过，但不一定成熟，比如放弃民法总则，荷兰民法就是这样，很谦逊地退位到财产法通则，未来来看我们能不能有能力组装一个民法通则。我自己做的比较多的思考是物权法定主义。物权法定主义我认为是区隔债和物这样一个体例的最主要的理由，没有其他理由。债和物里面有诸多不同，如债权行为和物权行为，这些都是德国人对大陆法系的贡献，但是这些都不能合理化说要把债和物这两个关系分成两边来体系化。债权和物权二分是一种非常成功的建构，是相对的关系和绝对的关系的区分。在我们今天的交易关系中这种二分可以给我们很多的方便，甚至物权行为的独立，给我们很多的方便，在台湾一点问题都没有。为什么说债编和物编要分开来定？惟一的理由就是物权法定原则。物权法定原则使这变成了两个世界，债是自由地。任何两个人不需要告诉别人他们的约定，这个约定可以不用任何方法去描述，不是买卖、租赁等，就是无名契约，法院必须承认它的效力，这就是债权自由的世界。可是如果两个人订立一个物权，法官不承认当事人自己发明的物权。在这样一个原则之下，必须分开规定，因为一个是成立要件，一个是有名无名的差异，它必须分开定。我认为有一个突破点，如果物权法定原则可以放弃，或者说从宪法的角度来看该放弃，因为它是契约自由的限制。比如，台湾至今也没有一个使用别人房屋的物权，只有通过债的租赁的方式。为什么不能创造一个使用房屋的更稳定的物权？物权法定的限制到底有什么好处？我认为只有几个人的说法是有说服力的，就是从交易成本的角度去看。我认为这个说法是有漏洞的，至少在台湾而言，物权的自由是没有问题的，比如我们的信托是有一定的物权效力的。地政机关有一种专簿去登记，处理的非常好。我挑战这个东西，最近参与物权修订我添加了一个规范，不动产共有的分管可以登记，地政机关说他们也可以负荷得起。所有权和限制物权是全部和部分的关系，这个关系我们可以称之为质的部分，就是所有权权能的一部分可以给限制物权，另外一个全部和部分的关系就是所有权和共有，所有权和共有人的关系是量的部分关系。但是具体到要怎么用它的时候要通过分管契约把它转换到质的部分。比如三个人共有一个房子，各有三分之一，必须要通过分管契约的界面来将量的共有转换为质的共有。现在的关键在于分管契约可不可以物权化，在没有登记的时候它始终是一个债的关系，一旦将分管契约可以登记，它就变成有物权效力的质的共有。所以举一个房子的例子很简单，可以将这个房子出卖三分之一的共有权，可能要押租，形式上叫份额的购买，付一笔对价，然后定一个分管契约，契约的内容是以后由这个三分之一共有人来使用，使用人每个月支付其他共有人一定费用。登记簿上出租十年，十年内不可分割。这样一个在十年内房子使用的物权就创造出来了。大家想，物权有哪些特色，可以对世对抗，如果出租人现在要卖给他人，因为有登记的分管契约，使用人仍可以使用，同样的如果承租人要卖，也可以卖，他卖三分之一，另外的人也可以使用，这和限制物权一摸一样。现在在台湾不动产通过共有物分管的方式已经相当程度的自由化，如果将来很多契约创造出来证明是有这个需求的，它的交易成本没有想象那么大，我的理念就是已经全部电子化了，登记成本、交易成本、时间成本都很低，网络上都可以查阅，一点困难都没有。如果我的理论是对的，物权法定原则在台湾已经走向缓解甚至是自由化的话，各位去想象这个体例肯定会有很大变化。我们可以去思考，物权独立一编和债权分开的这个体例是不是还可以维持，这就涉及另外一个理论。

　 物权在我们教科书的描述是不正确的，我们的错误在把限制物权等同于所有权的图像。所有权是一个单纯的对外的关系，但是限制物权最大的不同在于，它除了对外的对第三人的关系外，它主要的是和所有人的内部关系。所以我们的限制物权，它的规范百分之九十九都在处理内部关系，都在处理所有人和地上权的关系和地役权的关系。就限制物权的本质来讲，和继续性的债权没有两样，这是我提的第二个假设理论。它惟一的区别就在于它找到了一个界面转换成物权，通过登记转换成物权。限制物权与所有权真的是不同的两样东西，它就是有对世效力的某种东西。它不是想象中的物的归属，债权是一种交易。比如现在取得的是物权，但是如果欠缴租金，照样可以终止、抛弃，与租赁契约欠缴租金相同。它也有履行的问题，也有债的问题，限制物权的本质也是一种相对的请求的关系。大部分的物权都有对价，他都是一个双务的继续性的关系。惟一的差别就在于一个自由一个不自由。当物权法定被打破以后，你大可以把它规定在一个东西，即合同法。可以在合同法里找一个界面，有一些有名合同，如果你愿意去登记，它就变成一个物权合同。不登记就是一个债权合同，不必分在两边规定。打破了物权法定原则之后，整个体系就要改变，那我认为这个改变是很大的，因为物债二分是德国法的体系的一个很重要的内容。当然对不对还有很多可以考量，讲到这里，德国法所创造的范式不是牢不可破的。经过这段时间，比如一百年前没有电脑，在手工登记的情况下我们赞成物权法定，因为物权自由的那个成本太高，是不符合民法典的要求的经济性。今天的改变，这是新的元素，这些情况在中国是不是要调整。因为台湾地政的土地登记自从100年前的日据时代就做的非常好，到现在非常完整，所以它的变动成本是非常小的。大陆怎么样，我不知道，需要做一些调查做一些配套，我基本认为是乐观的。我们的土地也好，不动产也好，在计划经济时代整个的信息建立应该是完整的。把它转换一下变成我们物权交易的可登记的财物，我认为是可以做到的。也可以采取多样式的公式的方式。

　 所以我认为民法典我们要回到那个思考，即我们在盖一个什么样的城市，修一条什么样的马路，从这个角度来思考。我们要保留20世纪民法典范式的哪些优点，增加哪些新的元素，荷兰做了一些，我们也可以做一些。我认为还有一个新的元素，这个抽象的民法典，它最后用什么东西把它联系起来。我们常说是私法自治，这是对的。私法自治背后的精神是什么？有人说是亚当·斯密的理性经纪人，它背后有一个假设，市场经济能够运作，是因为每一个人都为自己计算，会把自己的利益最大化，它也在合理的程度内是可以负责的。你建构了这样一个形象，建构了这样一个规则。这样的一个东西不论是社会主义、资本主义、修正的社会主义还是修正的资本主义，在市场经济的那一环是不是都行得通？我们现在看起来大部分是都行得通的。可是可不可以更精确地去找那个人性在哪里？我认为20世纪有一个新的知识，即法律经济学。它是从亚当·斯密的那个方法出发，建立一些新的思考，它是把经济学和法律的一些元素联系起来，它用交易成本等观念去更精确地诠释过错是什么？去诠释善意取得什么时候是有效率，什么样是没有效率？法律经济学的贡献告诉我们民法典的很多规则很有道理，同样用这个规则再去检验一下可以发现，有些没有道理，可以重新梳理一遍。也许更符合市场经济，更符合人性。这就是我们可以去找的一些新的可能的元素，这就是我想差不多要讲的。但是很多人会说，你讲的是一种比较抽象的宏观的思考，实际的立法是现实，它需要妥协，这我完全都承认。但是我自己有一个特别的看法，每一个国家妥协程度是不一的。我认为中国的妥协度可以是比较低的。德国的民法现在明显地是在走向妥协，是因为它要在欧洲大家庭里取得领先地位。德国民法有时候放弃它的阳春白雪、曲高和寡，它明显地采取一些德国学者都反对的政策，可是都通过了。它的债编2000年修正其实很多是取法乎下的，而且是有意的，为了配合欧盟的指令，别的国家有他们的一套体系逻辑，德国并不是不如这些东西。可是它慢慢的取法乎下，它妥协程度很高，因为在欧洲那样的一个环境里，它必须这样子才有话语权。如果它始终还是物权行为的独立又无因，久了以后，就它一家这样子，将来欧洲民法它就没有话语权。但是独立而无因是好还是坏，如果让一个客观的独立的人来判断，它会是比较好的，这个我们还可以去讨论。但是，可能多数国家不会效仿。中国不需要妥协，中国没有类似的环境。中国可以在有的地方超越，中国在创造民法典的时候空间比较大，并没有很多人所说的很重的包袱，我们可以有比较大的信心，我们可以有比较大的超越，但是我们必须要一步步清楚的思考。

　 下面讲案例的问题和公私法汇流的问题。我昨天在做一个关于合同法52条第五项的报告的时候，我说到这一项必然是一个案例法，它必须要用案例法的方法去处理这个问题，是因为它涉及到公私法汇流的一个转借条款。你要去恰如其分地去抓到自治与管制的界限，你不会用演绎的方法、体系的方法得到一个推论。52条第五项是规定合同不可以违反法律和强制性法规。这里涉及到一个问题，有的法律被认为不是强制性，虽然是强制，却是管理性的强制，另外有的法律被认为是效力性强制，这两者的界限到今天是说不清楚的。这个界限从体系的角度推理是无法得到的。如果从民法典的体系高度来看待这个问题的话，那就是我称之为自治和管制两个世界调和的工具。我们要恰如其分控制。比如说银行法中的“不得”规范，如果从公法的角度，就是不得。但是如果银行和客户定了契约，是不是也要受这个不得的影响。法院要思考非常多的问题，要思考这个管制的强度，管制的重心在哪里，管制的工具如何。我在报告中列了8个东西，这都是法官要思考的。任何只要管规范目的的说法都是武断，规范目的说是德国的学说，它只是一个空洞的公式，仍是得不到答案。实际上要用美国法那种案例法的思考去建立一些text，去找到一些因素，慢慢地去建立一个个的规则。这个我们称之为案例法。刚才我们在强调体系，现在我们又强调案例，是不是说明今天我们这个世界走到了不分法系，你中有我，我中有你，到今天这两个法系的差异还是牢不可破的，因为差异是巨大的。世界银行的研究说英美法比较有效率，但是不会因为这个而导致大陆法系的变动。英美法系有许多优点有许多缺点，但是它最大的缺点就是它是不可移植的。你看所有新兴的国家，如果基于自主的意愿去选择一个先进国家的制度，没有一个国家选择普通法系，因为它是不可移植的。普通法系的移植只有通过殖民地移植，自主移植还没有成功过，因为它太由下而上了，它是个案的类推。中国为什么学习大陆法系，因为只有大陆法系是可以移植的。两种法系没有办法相互融合，因为那两种思考没有替代性。并不是说法官之间的差异有多么大，相对的思考上一级法官的判决会比较简单。但是这种思考方式的正当性不足够。但是大陆法系用演绎式的方法。在美国刚好相反，国会通过多少法律，用一次以后不用了，而是用前面的判例来思考有拘束力的要素和需要区分的要素。两种法系的思考很难汇流，可是很多制度可以汇流，但是要经过一个转换。但是在大陆法系也承认那个封闭的体系时代已经过去，最早承认的就是瑞士民法。瑞民第一条就对此进行了规定。台湾的民法典把瑞民的第一条抄了过来。但是它是建构了一个体系，然后用开放的案例来补充它。所以它主建构是体系的，保留了一些补充，如在诚信原则上面。它的案例永远是补充的，它不可能替代。那个转借条款就是类似诚信原则的另一个案例法开放的领域。我就不赞成未来大陆的侵权法走法国模式，因为法国模式的侵权法是采取一个开放式的案例，它用得是必须通过案例去限缩的一个侵权的责任形态。为什么不赞成，是因为侵权是一个主结构，必须有一个可演绎可操作的东西出来，如果还要花一百年的时间去建构那个案例，那个法条会造成很大的混乱，怎么去操作法条？侵权法是如此的重要，这是我觉得它不适合现在中国大陆的一个看法。我想其实这里已经把我想说的大部分都讲完了，我留下一个司法宪法化的话题，如果各位有兴趣，我们待会儿再谈，谢谢！

　 米：谢谢苏老师，非常准时，给我们一个半小时的讲座。苏老师这两天行程非常紧张，今天过来给我们讲了这个大家都感兴趣的话题。我们大陆的很多学者谈这个问题，但是角度和思路总是没有突破。刚才苏老师讲这个问题带出来其他问题。我本人主要也是进行民商法研究的，刚才苏老师讲的最主要的就是要制定民法典的时候应该站在什么样的一个境界，采用一个什么样的思路，用什么方法去构建，一定要有一般的东西。我觉得这是一个非常关键的问题。从改革开放的时候，就是“立法宜粗不宜细”，当时的状况大家都理解。后来开始立法，提出民法典的编纂，当时的条件不具备，于是又到了“成熟一个制定一个”。但是成熟一个制定一个，这些个别法律是否到最后就必然形成一个法典式的东西，法典到底是什么东西，我觉得这在中国大陆的学界，主要是民法学界，讨论的很多。一方面说明民商法学者的志向很远，另一方面说明民法在社会生活中，特别是在大陆占有相当重要的地位。以前我们在说大陆法系国家的时候，都说民法典就是小宪法。它对整个社会正常的一般的生活都做出了基本的规范，因此这是一个重大的课题。我们在制定民法典的时候，刚才苏老师讲，不是说一个个的法律加起来就必然等于民法典。虽然刚才苏老师赞赏大陆法系在制定一些法律的时候带有整体的意识。但是我个人不那么谦虚，我认为大陆民法立法这几年最大的问题就是就事论事，没有宏观的视野。大家听苏老师讲，就发现有宏观的视野，把各方面都考虑到了，物权法的制定，合同法的制定，最后到民法典的制定，它们是放在一个体系下。苏老师有些观点我是非常赞同的，我认为如果现在按照人民大学的一批教授的思路做下去，将来我们这些教授都非常难，现在已经出现这个问题。在讲有些问题的时候，彼此之间的和谐性欠缺。刚才苏老师讲物权行为无因性这个理论是好的，但是我觉得到今天为止，中国没有几个人能把这个问题搞得很清楚。但是居然能在我们的物权法中留下一些痕迹，而且我们的教授认为这是他的功劳。有时候历史是很偶然的。比如说像苏老师这样的立法者，他刚才说是偷偷的加进去，是阳谋。可是他有整体的体系化的考虑。我们现在有很多东西放进去的时候，一定要看到民法典是干什么。它是一个最一般的东西，基础性的东西。要表现一个体系化的东西最重要的是规律性，就是民事生活来调整的最一般的，不需要政策来介入的这些东西就在这里规定。这就是一般法或者说普通法的功能所在，然后在具体的问题上我可以通过其他方式。我觉得这是一个很好的思路。现在没有必要把民法典搞得大而全，现在民法立法的很多东西是作秀。如果了解中国现代法律发展史的话，应该知道我们现在讲的百分之八十的东西都不是中国的东西，我们为什么能用，就是因为它有一般性在里面，民法典要做的就是这个东西。我之所以总提人大，是因为现在人大好多老师在参与立法，他们有话语权。第二点，我觉得刚才苏老师讲了许多具体的问题，我不再一一说，对我都很有启发。但是苏老师讲德国民法典，我觉得有些东西值得我们思考。苏老师至少提出两个我们可以放弃的东西。我们现在夸赞德国民法典的时候，总是说它总则如何如何抽象，实际上它是这样一个体系。用数学的话来说，总则是最大公约数。这个东西放弃的道理何在，刚才苏老师讲了很多，对我很有启发，我觉得德国民法总则这块儿，它的适用指向主要是财产法，事实上涉及不到身份法这块，婚姻家庭也有一点儿。在这种情况下，总则是不是我们所有国家将来制定民法典都要这样做？苏老师提出了一点，就是我们能不能超越？因为确实是可以指向所有个别领域的一个高度抽象的总则。还有一个就是物权法定，可以和苏老师探讨。物权法定背后的思想到底是什么？刚才苏老师说讲交易成本，除了交易成本之外还有什么东西，这是要探讨的。苏老师讲的我非常理解，我1998年在德国研究用益物权，我研究之后感觉，这不都是债权吗？这些物权的产生，它的基础都是债权，但是最后我们把它归类于物权。它和债权的区别实际上就在于一个保护的效力。但是就像苏老师刚才举的例子，很多物权的功能和持续性债权是很类似的，这样一看苏老师讲的是有道理。可不可以把这个沟壑填平，因为它的作用都是一样的。比较法讲的很重要的一点就是功能主义比较，不要去看它表示自己说什么，要看它自己在干什么。现在这个限制物权，这个持续性债权，我们要看它究竟在做什么，它达到的效果是不是一样的。我觉得这是非常值得思考的一个线索。苏老师刚才还讲了很多，如分管契约。这块儿我觉得是一个很有意思的课题。现在社会生活有很多东西，它的物权的创设确实是可以有不同，它随时都可能产生。假如我们把这个阀打开以后，它随时都可能产生出来这些东西，我们还能不能对它进行控制。我想任何制度，一个是它能产生的效力，另一个是要能够把握。就好比民主，民主是民意的传达，但是最后能否对上达的民意进行控制，因为上达的民意并不一定就是正义的体现，如果最后不能控制，就成问题了。所以民主实际上是两个层面的含义。一个是民意，一个是权力控制。中国包括德国，历史上有很多都是民意的上达，但是最后走向了民意的反面。苏老师刚才提出其他一些具体问题，我觉得还有很多要和苏老师探讨，但是我不能利用自己的位置占用太多大家的时间。我希望大家利用这个难得的机会和苏老师进行交流。如果有什么问题，可以和苏老师交换一下意见。