|
[摘 要]现代监护制度起源于罗马法的“监护和保佐”制度。我国民法上有关监护的规定与德国民法典的规定比较起来，显得比较粗略，没有把监护和父母照顾区分开来，遗嘱监护的优先效力未能体现，将居委会作为监护人不尽合理，缺乏保佐制度。德国民法典的规定体现了私法自治的原则，比较完善具体。在比较研究的基础上，笔者提出了关于我国监护制度完善的意见。
[关键词]监护 保佐 父母照顾
监护制度是一项重要的民事法律制度。现代意义上的监护制度起源于罗马法的“监护和保佐”制度。这一制度的目的首先在与于保护家族财产，监护人和保佐人通过本身的行为能力而弥补由于法律的限制而对被监护人和被保佐人的损失。随着家族制度的削弱，监护制度的目的渐渐由从保护家族利益为第一转而成为保护个人利益为第一。这就和现代的监护制度目的比较接近了――现今世界各国所设监护制度皆“以未成年人或无能力人之身体及财产之保护监督为其目的”（史尚宽语）。监护制度最初在罗马法中，除了“官选监护”有具体的强制性外，遗嘱监护和法定监护、信托监护等均被视为一种权利，也就是说，那时监护权的行使不是强制性而是任意性的。由此，监护人的选择余地较大，不致太受局限。在古典时期以后，监护的主旨渐渐以保护被监护人本身权利为主要，于是监护人的选择范围严格并缩小而且此时的监护带有了强制性与义务性，除非具有正当理由，无论法定或遗嘱监护人不得拒绝。保佐制度起初只限于对精神病人、浪费人设立，后来扩大到对聋哑人、胎儿、未适婚人都可设立。监护制度与保佐制度的区别主要在于，监护是经常性职务，保佐为临时性职务；监护以补充能力为主，管理财产次之，而保佐主要是管理被保佐人的财产，而对被保佐人的人身无任何权利。[1]
罗马法中的监护保佐制度基本上是现代民法中监护、禁治产制度的源流。如《德国民法典》中设立了监护、法律上的照管、保佐三项制度。在监护的形式上即有遗嘱监护与监护法院挑选。后一种类似于罗马法中的“官选监护”。再如我国《民法通则》的规定，监护是指监护人对未成年人和精神病人的人身、财产和其他合法权益依法实行的监督和保护。在监护的形式上也有法定监护、指定监护、遗嘱监护。由此看来，我国与德国的法律基本上承袭了罗马法监护保佐制度对后世的影响，但是两国在具体的法律处理上又有所不同。我国的监护制度立法主要在《民法通则》第二章第一、二节及第六章第三节中涉及，内容包括监护人的资格、监护的设立、监护的职责等，条文稀少，且过于原则笼统。由于在当年立法时采取“宜粗不宜细”的立法方式，将民法的监护与父母照顾[2] 两个制度强行合并，牺牲了立法的科学性。与此相比《德国民法典》的规定就非常的详细、具体，具有较强的可操作性。本文将通过比较法的视角，对比中德监护制度中的异同，达到完善我国监护制度立法的目的。
一、监护是一种权利还是一种义务？
关于监护的性质在我国曾有两种看法，即“监护权利说”与“监护义务说”。笔者认为，权利的最终落脚点是权利人从权利中获得的利益，如果说监护是一种权利，就等于说监护人可以通过监护他人获得利益。但是实际上，监护是法律课以监护人的一项义务。因为监护是法律为了保护被监护人的利益而设，这显然与监护人从监护中获利不符。
在我国监护为何会被误认为一种权利呢？究其根源，这与我国民法理论未明确区分监护与父母照顾制度有关。“父母照顾”制度是德国民法典上使用的一个名词，它取代了中国的亲权制度的说法。相比之下，亲权所强调的是“亲”（父亲和母亲）对子女的一种“权力”。在儿童权利应当受到普遍尊重的今天，德国的法律术语中不再使用“亲权”这样的字眼，而用“父母照顾”，即父母照顾未成年子女的义务和权利的总和。[3]
我国《民法通则》第16条第一款规定：“未成年人的父母是未成年人的监护人。”此与《德国民法典》第1773条监护设立的要件：“1、未成年人不在父母照顾之下，或者父母在有关未成年人的事务中和在有关未成年人的财产的事务中都无权代理该未成年人的，该未成年人获得监护人。”的规定不同。我国规定父母为监护人，而德国将二者剥裂开。德国的这一做法是有道理的。第一，父母照顾立法采取放任主义，法律对父母，即照顾人持信任态度，因此立法上对照顾人的限制较少；而监护立法采取限制主义，由于监护人与被监护人尽管存在某种亲属关系或其他社会关系，但毕竟较为疏远，而被监护人不具有保护自己的能力，因此立法对监护人的活动进行严格的限制。第二，照顾人对于子女的财产进行处分的限制较宽，多享有用益物权；而监护立法采取限制主义，立法对监护人的活动进行严格的限制。第三，照顾人对子女负有抚养义务，包括管教与保护的权利与义务，是一种基于亲子关系的身份权；而监护主要是一种义务性的职位，监护人对被监护人不负有抚养义务，并可就监护活动请求报酬。第四，照顾人将患有精神病的子女送入精神病院等限制自由场所时，不需有关监护主管机关的许可；而监护人对被监护人为同样的行为时，须得有关监护主管机关的许可。第五，父母照顾制度因父母子女之间的身份关系的发生而自然发生；而监护职责的承担，无论是法定监护人或遗嘱监护人，都必须取得监护权力机关的许可。第六，由于对照顾人的信任，所以父母照顾的行使无专门机关进行监督；而监护职责的履行，有专门机关的监督，并要在监护始末做出相应的财产清单。
由上可见，监护与父母照顾制度差别很大，不能混淆使用。监护的行使，其要件之一必然是“不在父母照顾之下”，由此才能避免将监护误认为是一种权利的观念。
二、遗嘱监护效力几何？
遗嘱监护是监护制度的一种形式，《德国民法典》1776条即规定了父母的指定权：“1、被监护人的父母指定为监护人的人，有做监护人的资格。2、父和母指定不同的人的，以最后死亡的父母一方的指定为准。”1782条规定了父母的排除权：“因被监护人的父母的指示而被排除在监护之外的人，不应该被选任为监护人。父母发出相互抵触的指示的，以最后死亡的父母一方的指示为准。”所谓遗嘱监护，就是指父母在生前设立遗嘱对未成年人子女由谁监护所作的指定。其设立要件有：第一，只有在父母于死亡时有权照顾子女和子女的财产的情况下，父母才能指定监护人；第二，只有未成年人的父母才能通过遗嘱为未成年人子女指定监护人，而不能通过遗嘱为已成年的无民事行为能力或限制民事行为能力的人指定监护人，也不能由父母以外的法定监护人来指定；第三，父母中的一方不能用遗嘱取消另一方的监护资格除非另一方没有监护能力。从我国的《民法通则》上看，我国监护制度的主要形式是法定监护和指定监护两种，遗嘱监护并未成为一种独立的监护形式，也未确立其优先的效力。
确立遗嘱监护优先效力原则，是因为父母会为子女做最优的选择，他们会综合多方面的情况为子女选定监护人，他们会考虑监护人与被监护人的个人联系、与被监护人的血统关系或者姻亲关系、以及该监护人的品行、文化水平等，父母会从中选出最适合的人作为监护人。因此，在监护的各种形式中，应当首先确认遗嘱监护，如果遗嘱监护能有效成立，就应当优先适用；其次，如果没有遗嘱监护的，就适用法定监护形式，按顺序担任；再次，如果没有遗嘱监护，但同一顺位法定监护人之间有争议或无法定监护人时，就适用指定监护的形式。
三、监护人的资格如何确定？
规定监护人的资格目的在于使监护人能够胜任监护职责。我国《民法通则》仅笼统的规定监护人必须有监护能力，却没有具体说明何谓“有监护能力”。《德国民法典》1780－1784条规定了不能作为监护人的情形，如无行为能力，被父母排除等。同时，在遗嘱监护的基础上设立了监护法院挑选制度，规定了“不被考虑的被指定的监护人”，以及详细的监护人权利、义务。据此，我国所规定的“有监护能力”可以具体解释为：有行为能力，能履行监护人相应的权利和义务。那么，监护人的权利和义务应如何规定呢？我国的《民法通则》第18条规定：监护人应当保护被监护人的人身、财产及其他合法权益，除为被监护人的利益外，不得处理被监护人的财产。参照《德国民法典》，具体实施保护被监护人财产权益时，可吸收其“财产目录”制度，即“监护人必须将在命令监护时现存的或者嗣后归属于被监护人的财产编制目录，并在对目录附加正确性和完整性的保证后，递交给监护法院…”[4] 通过对财产目录的编制，达到对被监护人财产的清理与保护，防止监护人滥用财产牟取私利。同时，监护人也享有一定的权利，第一是辞任或拒任权，即监护人由于智力、体力相对欠缺或其他客观原因，难以履行或适当履行监护职责时，法律应该赋予其辞任或拒任权。其辞任或拒任的理由可以是：1、年满70周岁；2、病重、长期卧床，履行职责困难；3、正在服兵役；4、已担任对两个以上被监护人的监护职责。第二是报酬请求权，监护人获得报酬的途径可有两种：1、被监护人有财产或抚养义务人的，由被监护人或抚养义务人支付；2、被监护人无财产的，监护人的报酬可由民政部门或社会保障机构适当担负。
我国与德国在监护人的资格上的规定不同的另一个方面是我国设立了社会组织作为监护人。笔者认为，允许社会组织担任监护人是极不科学的，缺乏可行性和合理性。这体现在：⑴在市场经济体制下，企业或单位是市场的主体，优胜劣汰。如果让企业担任监护人，那么企业就将既是商品生产者，又成了社会福利机构，这不仅严重背离了商品经济的规律，而且也使企业不堪重负，无法平等的参与市场竞争。因此，由企业作为监护人是不可行的。⑵国家机关是社会管理机构，担负着繁重的社会管理事务，同时国家机关并没有自己独立的财产，因此，国家机关本身也不宜承担监护职责。其他事业单位、社会团体亦应如此。⑶居民（村民）委员会都是群众性自治组织，本身既无资金，又无专职人员，根本无法承担监护职责，所以将二者作为监护人也是不合适的。由此，为了使监护人能够切实负担起监护之职，在监护制度中，应取消单位、国家机关、居委会、村委会等社会组织作为监护人。考虑到我国的具体国情，可以将福利院纳入监护人，使其享有监护资格。当没有祖父母、外祖父母，兄姐作为监护人的，可以由未成年人住所地的福利院担任监护人，履行监护职责。监护是一项经常性的职位，福利院作为隶属于民政部门的常设机构，具有较强的可操作性，可以避免让监护流于形式，同时可由民政部门作为其保障和监督机构。
四、照管、保佐制度是否有必要纳入我国监护体系？
照管与保佐制度在《德国民法典》中被单列出来。所谓照管是指成年人因心理疾病或者身体上、精神上或者心灵上的残疾而完全地或者部分地不能处理其事务的，监护法院依申请为其选任照管人的制度。这一制度相当于我国的对成年的无行为能力人或限制行为能力人的监护制度。
保佐制度如前所述，是一种临时性职位。在德国法典中体现为：补充的保佐、不在人保佐、胎儿的保佐、不明厉害关系人保佐、募集财产的保佐。这些都是补充性、临时性的制度。它们或者因为被保佐人获得父母照顾或监护而终止，或者因为胎儿出生而终止，或者因为事务的了结而终止。我国没有设立相应的保佐制度。
从我国实际情况上看，我国对于照管制度的处理，可以保持现行的做法，即将德国的照管制度与我国的监护制度合并立法。将监护制度依照被监护人的种类分为对成年人的监护和对未成年人的监护两种，无需将前者单列出来。对于保佐制度，是我国需要在立法上加以补充和完善的。
五、结论
综上所述，对比我国和德国民法典，我国民法通则受到在立法时“宜粗不宜细”的思想的指导，存在了许多亟待解决的问题。这些过于原则、笼统，又带有计划经济色彩的条文，在通过比较研究后，需要适当作些调整：1、区别监护与父母照顾制度；2、确认遗嘱监护的优先效力；3、将福利院纳入监护人范围，明确监护人资格及其相应的权利义务；4、延续监护与照管合一的立法，完善保佐制度的立法。
注释：
[1]《罗马法基础》（修订本第三版） 江平 米键著 中国政法大学出版社 P141-156
[2]父母照顾(elterliche Sorge )是取代德国民法典过去曾经使用过的“亲权”(elterliche Gewalt )的一个名词。
[3]《德国民法典》第1626至1711条
[4]《德国民法典》第1802条 | 
