民法制度的移植

─从所有人与占有人间的特殊关系谈起

苏永钦*

一、制度内容与目的

案例1：

某甲的昂贵计算机设备为邻人乙偷走，转卖给不知情的丙，未几乙又向丙兜售另一套计算机，丙遂对乙产生怀疑而拒绝交易，并将所购计算机租与他人使用。一年后丙将整套设备赠与开始创业的女婿丁，丁对该套计算机设备来路不明已有耳闻。甲在遭窃一年半后查明始末，即向丁请求返还，并请求丙偿还所收租金，丙、丁是否必须从其所请？又若甲发现时已为失窃两年以后，结果有无不同？

案例2：

某甲进口一批精密仪器，暂时寄放于他人仓库，某乙向甲租用其中一台，不料乙的员工误取机型较旧的另外一台，不久即因未详读仪器所附说明，径依新机型方法操作而造成仪器严重损坏，已无修复可能，甲向乙请求仪器损害50万元及因无法履行与第三人买卖契约而未能取得的差价10万元，加上反而必须支付的违约金10万元，总共70万元。乙则主张对其无权占有毫不知情而拒绝为任何给付，是否有理？如果乙的员工的误取，是因为甲的员工做了错误标示，结果有无不同？

这是我收在一本物权实例书里的两个虚拟案^[[1]^]，都要处理无权占有人在返还所有物之前，对占有物投入的花费，取得的利益，或造成占有物毁损，所有人和占有人之间如何相互请求以得其平的问题。所有人和占有人之间没有契约关系，也不是严格意义的债务履行关系（所有物返还请求是物上请求权，不是“债权”），不当然可以适用债务不履行的规定，所以只能从法定的债之关系去找答案，多数国家会用侵权的制度去处理毁损的问题，费用的请求可以建立在无因管理的制度上，返还孳息、利益的请求则要往不当得利的方向去找。这三种制度都在罗马法时期已经有相当清晰的法理和实务^[[2]^]，现代各国的民法尽管有这样那样的不同，但对于这些情形大概都会肯认某些请求权的存在，而没有明显规范不足的问题。但1900年开始实施的德国民法，特别在第985条、第986条所有人对无权占有人的所有物返还请求权规定之后，从第987条到第1003条，针对返还前所有物上所生的各项问题，另订一套繁复的规定^[[3]^]，学说上就以“所有人─占有人关系（Eigentümer-Besitzer-Verhältnis）称之。这些体例上置于物权编，又冠上所有人、占有人名称的条文，很容易引起误解，其实这里的各种请求权只需要其原因事由“发生”于物的无权占有阶段即可，只是“因”所有物返还请求权存在（Vindikationslage）而起，倒不需始终“附丽”于返还请求权，不具有所有物返还请求权的属物性格（dinglich），性质上仅仅为“该”所有人和占有人间的债权债务，因此和随物而转的物上请求权有本质的不同，反而和债编的无因管理、不当得利、侵权行为规定之间，或有竞合关系，或有特别普通关系，是隐藏于物权编的特别债之关系，早已成为德国民事财产法上不论学说或实务都极富争议的领域。

    所有人基于所有权，或其它物权人基于含占有权能的物权，得向无权源的占有人请求物的返还，固然也是罗马法上已经发展成熟的制度，其诉权包括所有物返还诉权（rei vindicatio），供役地返还诉权（vindicatio servitutis），质物返还诉权（vindicatio pignoris）等^[[4]^]。但对于返还前所生的新的财产利害关系，罗马法并没有形成完整的制度。尽管已经讨论到某些问题点，比如占有人对所有人应负一定的责任，使所有人所处的状态，一如其诉请返还时占有人即已返还^[[5]^]，德国民法以诉讼系属（Rechtshängigkeit）为善意转恶意基准点的规定，便源于此。又如占有人得因某些费用的支出以欺诈抗辩（exceptio doli）拒绝返还请求^[[6]^]，后来罗马法还讨论到恶意占有人的一些责任^[[7]^]，对千年后的德国法也都有影响。而且德国法所有人占有人关系中主要的几个关键性概念，如有权或无权占有、自主或他主占有、占有媒介或辅助占有等，更是很清楚的源于罗马法^[[8]^]。然而真正从这些零星的责任规定看到了善意且尚未遭告诉的占有人应受特别保护的法理，确认对于此类占有人行使物权的结果不应令其负责（quasi rem suam neglexit），还是到了十九世纪，德国融合罗马法和日耳曼法发展出来的普通法（das Gemeine Recht）^[[9]^]，才算完整。德国民法典的立法资料很清楚的说明，这套规定的主要用意在于提供被诉前的善意、自主占有人某种特别的保护^[[10]^]。在物权是否发生变动无法期待交易者百分之百确知的情形下，比如动产若属赃物即不得善意取得，让这些善意无重大过失的受让人享有如同物权人的地位，应该更能保障物的利用不存罣碍^[[11]^]。尽管又经过一百多年的发展，所有人占有人关系已经复杂到不太能“一以贯之”说明的程度，有人更进一步强调它的双重目的，即让恶意自主占有人负比一般情形更严厉的责任，而让善意自主占有人享有一定的特别保护，从而更大幅度的排除债法规定的适用^[[12]^]。但也出现完全相反的解释，认为此制应该是同时给予所有人（所有人请求权部分）与占有人（占有人请求权部分）特别的保护，至于债法中的一般规定则一律发生竞合，没有排除适用的理由^[[13]^]。不过虽然大大小小的解释争议没有断过，立法政策上批评此制画蛇添足，治丝益棼的也不在少数^[[14]^]，但它已经深深嵌入德国的财产法体系，仍是不争的事实。

二、移植外国的情形

法国民法完全没有触及此一问题，同样保留了较多普通法，比德国民法更早问世的奥地利民法，则有一套和德国等量齐观的复杂规定（第326条到第338条）^[[15]^]。在德国民法典之后，而受其影响的民法典，或多或少都会作特别的处理。比如日本民法规定了孳息和毁损的问题（第189条到191条），瑞士民法规定了毁损、费用、孳息的问题（第938条到第940条），意大利民法规定了孳息和费用的问题（第1148条到第1152条），新一代的民法典，如荷兰民法，也规定了孳息和费用的问题（第三编“财产法通则”第120条、第121条），俄罗斯民法亦同（第303条）。有趣的是，这些规定看起来都只是选择性的移植，比起德国民法明显的要简略许多，瑞士民法虽用三个条文处理了三个问题，但学说和实务并未给予同等的重视，不认为是一个可以和债法所列各种债的发生原因等量齐观的制度^[[16]^]。德国统一前，东德制订的民法典，甚至只在所有物返还请求权的同一条文，用简单的一项来处理这个问题：「所有人得向无权占有其所有物者请求返还。返还义务及于取得之孳息。负返还义务者得向所有人请求偿还必要费用。但占有人知或可得而知占有为无权者，无此请求权」（第33条第二项）。

1929年通过、现在仍适用于台湾的中华民国民法典物权编，在这里对德国民法作了比较全面的继受，从第952条到第959条分别就无权占有物的毁损、孳息和费用，依是否善意或自主作了不同的规定。惟教科书作者对这一块普遍没有太多兴趣，只有谢在全分析得比较深入^[[17]^]，主要还是移植了日本的一些学说争议，这八个条文在台湾民法学界受到的重视，同样不能和德国相比。实务上更看不到什么重要的见解，早期还有一些判决，显示最高法院对这些条文的体制功能相当陌生，连请求权以「无权占有」为其基本要件都不甚了了^[[18]^]。

三、给立法者的启示

民法制度的繁简不同，简单不一定是美德，但复杂也未必代表更精致的公平。原因在于所有民法的制度都有技术和价值的层面，只有在相同的价值决定下，复杂的规范通常可以更公平的响应复杂的社会情况，就如同筛网的孔，小孔的网可以滤掉更多杂质，当然优于大孔的网。物权变动的制度设计，在相对的负担合意之外，另外为发生对世效力而要求有独立的处分合意（物权行为），碰到比较复杂的交易，可以比较容易分析而得到比较公平的结果，便是典型的例子，这里就无涉任何不同的价值权衡，只有技术的粗细选择^[[19]^]。除非有很好的理由，否则立法者当然应该弃粗用精。最近德国债法的修改，有些地方被许多德国学者斥为开倒车，一个很重要的理由就是配合欧洲民法统一的政策，宁为鸡头不为牛后，德国如果不在这些地方放下其体系逻辑高人一等的身段，反而会在未来统一的潮流中被边缘化，这就是弃精用粗的例外。

但更多时候，复杂其实代表的只是不同的价值决定，未必是民法技术的升等。德、奥的普通法会特别重视所有物返还前的财产关系，恐怕和日耳曼法重视占有的传统有一定的关系，因此在继受罗马法时，与其说学者们“看到”了善意占有的保护需要，毋宁说他们把日耳曼社会重视占有的价值判断投射到旧罗马法的一些零星规定中。对其他的社会，也许不觉得这个阶段发生的毁损灭失、孳息收取和费用支出，适用既有的法定债之关系有何重大漏洞，或善意自主占有人有何严重的保护不足，恶意自主占有人又有何保护太过等等，所以等到其它国家继受德国民法时，不知不觉得在这里又加以简化。王泽鉴教授的物权写到这里时，曾对德国民法的所有人占有人关系下了这样一段评语：“其条文繁杂，区别过于苛细，解释适用上争论甚多，颇滋疑义。我现行民法系采日本民法及瑞士法立法例，较为简明”^[[20]^]。如果让善意占有人就过失造成物的毁损负损害赔偿责任，确实太苛，让恶意占有人就有益费用也可以在现存利益范围内请求返还，确实太宽，则细反而更见其善，何苛之有？日本法没有规定费用问题，又怎能说是“简明”？德国民法本来以细见长，争论也多少都有，足见真正的关键，还是王教授自己不是非常认同德国民法在此所做的价值判断。如果认同其价值判断，很难想象“大孔”立法会优于“小孔”立法，学说上真要争执起来的话，哪里会找不到可资争议之处，大孔立法的日本造成学者对一些基本问题都众说纷纭，就是最好的例子^[[21]^]。

所以立法者在研究外国立法先例，而决定是否借鉴时，先要确认的，是该制度背后的价值判断，思考一下这样的价值判断有没有地区、人文的局限性，从而很可能「橘逾淮为枳」？在可接受的范围内，再去考量技术的优劣，择其优者引进。德国的所有人占有人关系，背后的价值理念即使在其本国也不是没有受到挑战，比如善意自主占有人的侵权责任为什么要减轻，有人就不以为然^[[22]^]，但多数德国人还是觉得确有必要，大师级的Dieter Medicus便认为这套规范在技术上虽还有改进空间，但立意还是可取的^[[23]^]。其它国家的立法者，当然更需要在决定引进前先调查一下该社会交易大众普遍的价值观。有时候也许在价值上倒没有明显的好恶，但从其它角度也可以做出取舍的决定，比如有人就认为，善意自主占有人的侵权责任如果不能减轻，则所有权利用的不确定性将会更高，不利于资源的充分利用，这已经是从经济分析的角度去论证了。然而如果再思考的更深一层的话，则物的利用如果不可避免的会有一定不确定性，比如动产有可能因为属于盗赃遗失物，而且不是在公开市场做成交易，则本来就有在两年内被真正所有人无偿追夺的可能，两年的不确定风险原已普遍存在，不会因为减轻侵权责任，善意占有人就可排除此一风险，则侵权责任的调整显然并无法达到降低风险的目的。反之，如果从侵权制度来看，被害人无法得到赔偿的风险反而因为此制而增加，会不会连带增加社会的防盗成本？足见资源经济的观点没有太大的说服力。因此最后还是要回归单纯公平的感觉，如果没有对物的占有人应该给予特别保护的社会感情，侵权责任减轻的规定其实是“多余的小孔”，也就是王泽鉴教授说的“苛细”了。

从这个角度来看，台湾民法的相关规定未必因为“简明”即较殊胜，尤其对于德国法所处理的三个主要问题其实都照单继受了，所谓简明，只是让更多问题隐而未显而已。本文一开始所举的案例一，就可以从盗赃物返还前的孳息问题如何处理，测试台湾社会对保障善意占有人认同的程度。台湾的物权法修正，对于学说上一直有争论的“实时”善意取得（善意受让人归属说）还是“两年后”善意取得（原权利人归属说），原草案决定还是让盗赃物的善意受让人可以“实时”取得，惟原所有人仍得在两年内请求回复而已，等于明确和德国、瑞士法分道扬镳。此一决定背后的考量，表面上是可以提高交易安全，其实只要所有人仍得请求回复，甚至无偿（如果当初不是在公开市场交易的话），则即使取得也无法真正降低动产交易的风险，因此隐藏在这个多数意见背后，也是真正值得重视的，还是一种保护善意受让人的价值观，也就是大家觉得受让人比所有人更值得保护，如果这真是台湾交易大众的价值观，明确规定让善意受让人即使取得就没有什么不可以。但这个决定连带影响的一个技术问题是，一旦善意受让人在被请求返还前已经是“有权”占有，民法第952条以下的规定将不再有适用的余地，如果考量到盗赃物善意取得实际上是德国和台湾民事财产法上最容易造成物的占有和所有权分离的情形^[[24]^]，这里若排除所有人占有人关系的适用，等于排除了此制最主要适用的情形，这些规定存在的必要性其实已经大幅降低。如果再加上台湾几年前债编修正已经把非真正无因管理也纳入无因管理制度的准用（第177条第二项），更使得善意占有人请求费用偿还在无因管理制度下也有了明确的依据，是不是一定还要排除恶意自主占有人对有益费用的请求，从无因管理和不当得利制度的理念来思考，这样的特别规定同样要面对会不会导致另外一种不公平的质疑，也都还有通盘再做权衡的必要。总之，台湾立法者真正要考虑的，应该不是技术繁简的问题，而是价值判断的问题。从所有人占有人关系受到的冷漠待遇，从立法者在相关条文透露的价值判断，似乎都到了对整套制度还有没有继续存在的价值，重新思考的时候。也许要问的是，在现行侵权行为、不当得利和无因管理制度之下，所有人占有人的关系是不是真的还存在什么漏洞，德国人感受到的漏洞，其它地方的人未必有相同感受。即使有，真正不足的是哪一部分─毁损，孳息还是费用？果然则是不是仅保留这部分即可？这恐怕才是立法者必须先作的决定。

我们也不妨看一看大陆物权法立法者目前已经作的考量。在2005年7月10日公布的物权法征求意见稿中，在最后的占有章中有以下几条，第261条规定：“无权占有，包括善意占有和恶意占有。无权占有，除有相反证据证明外，推定善意占有”，第262条规定：“占有人因使用占有的不动产或者动产，致使该不动产或者动产受到损害的，善意占有人不承担损害赔偿责任；恶意占有人应当承担损害赔偿责任”，第263条规定：“不动产或者动产被占有人占有的，权利人可以请求返还原物及其孳息，但应当扣除善意占有人因维护该不动产或者动产支出的必要费用”，第264条规定：“占有的不动产或者动产毁损、灭失，该不动产或者动产的权利人请求赔偿的，占有人应当将因毁损、灭失取得的保险金、赔偿金或者补偿金等返还给权利人；权利人的损害未能得到足够弥补的，恶意占有人还应当赔偿损失，但对损害的发生没有过错的除外”。显然大陆的立法者也想建立类似的所有人占有人关系，只不过在民法典尚未完成的期间，还无法判断这究竟是侵权行为、不当得利，乃至无因管理等制度尚未建立前的过渡规定，等这些规定都有了以后，即可删除，或者是立法者有意在未来者些一般性的法定债之关系以外，加上的特别规定，两者间也将发生复杂的竞合或排除的关系，一如德国、台湾。但从2002年公布的民法典草案来看，无因管理和不当得利都在民法总则中规定，侵权行为则自成一编，而仍然在物权编的占有章有类似的规定，应可推测大陆立法者的想法是后者。

果如此，则有以下几点“中国特色”：第一，善意的保护有高有低，第264条的侵权责任，依反面解释，善意占有人不论有无过错，对于物的毁损、灭失都无需负赔偿责任，仅需依不当得利原则返还所得赔偿金或补偿金，这当然是侵权责任的降低（有过错也不赔）。但第263条的孳息和费用规定，善意占有人和恶意占有人负同等的不当得利（孳息）返还责任，而在费用求偿上，依反面解释，似乎以不论善恶意一律排除有益费用（无因管理支出）的求偿，如果无因管理的规定和台湾民法一样（第176条、第177条），肯认全部或部分有益费用的求偿，则此处善意占有反而降低了保护。当然，如果用民法典草案第87条的规定来看，无因管理人本来就只能请求必要费用，则本条应该只是不当得利和无因管理法理的阐明，并非特别规定。第二，善意占有的推定，第262条的善意推定，和德国沿用罗马法的“以起诉推定恶意”，似乎刚好翻转而扩大了善意保护的范围，对所有权人当然十分不利，其法理何在颇堪玩味。第三，恶意占有人的责任加重，如果把第262条的“使用损害”（应指使用造成的效能或价值的减损）责任也归类为一种侵权责任，则恶意占有人不论有无过错，都要负全部的赔偿责任，当然责任的加重。请注意，这里法条仅要求为“恶意”，并未限于德国法在恶意中所区隔的更上一级的“侵权占有人”（deliktischer Besetzer），故只是明知无权，但占有当时尚非侵权的嗣后恶意占有人，也要负无过错责任。

如果以上的简单分析正确的话，则我们可以下这样一个结论：第263条是赘文，不规定反而更能凸显所有人占有人间在侵权责任上的特殊性。至于侵权责任的高低调整，我们只能问，如果这是立法者的有意设计，而不是对外国立法例的错误借舰，则重点在这样的调整是不是如实的反映了中国社会的价值观，如果是，便是很好的特色。唯一需要再推敲的，只有善意的“推定”，恐怕已经不是价值层次，而是单纯立法技术的问题（何种推定比较接近事实）。相对而言，罗马法以来以起诉推定恶意的规定，明显较优。