所有权和物权：从罗马法到现代

                                        路易吉·卡坡格罗西·阔洛涅西* 著

薛军** 译

一

1、将债的关系与物权区分开来，这是一个非常重要的划分，它将那些起源于共同的罗马法的欧洲大陆各主要法律体制统一起来。事实上，这一划分是欧洲大陆各大学每一个开始学习法学的大学生都必然要掌握的知识，并且它也是所谓的“私法”教科书——无论这一教科书是针对现行法还是针对罗马法——的论述体系的基础。这一划分，从罗马法，经过中世纪法，直到现代法，最终被明确规定在现代的民法典中，并且为19世纪一些影响深远的民法理论所接受。

在这里，我首先要提醒大家注意这样一个事实，也即上述划分并不是一个“自然而然”的划分，也不是一个所谓的“根据事物的本性”而产生的划分，事实上，在其他的法律文化经验中，并不存在类似的清晰划分。相反，在罗马法系中，物权与债权的划分，或者更加准确地说，所有权（或者所有权在其起源时期的罗马法上的早期形态）与其他具有财产性内容但通过债性质的约束来实现的权利之间，从一开始，就被清楚地区分开来。

物权与债之划分的起源，就如同罗马法的许多其他方面一样，建立在一个至少可以追溯到共和国时期的诉讼程序的基础之上。事实上，当时存在两个不同的诉讼程序，一个是“对人之诉” （actio in personam），另外一个是“对物之诉” （actio in rem），这两种诉讼程序的划分应该早于《十二表法》[1]。所有的那些具有经济性内容，针对一个特定的主体提出来的“做”或“给”的请求，都属于前一种诉讼，也就是“对人之诉”，这一诉讼必然而且主要是针对这个特定的个体的。与此不同的是早期的所有权的状况。但不仅是所有权，甚至是父亲与儿子的关系，丈夫对妻子的支配，以及更加严厉的，主人对奴隶的主宰，这些关系都使用同一个一般性的表述：“这是我的”。在这样的一种声明中，我们看到的是一种可以叫做是“绝对权”的表述，与这一权利相对应的是，其他所有的社会成员都必须尊重这一权利，都不得进行干扰。很明显，只有当一个侵扰行为已经发生了，才会发生诉讼的问题，并且诉讼所针对的也是那个造成侵扰的人。最为严重的侵扰是，另外的一个社会成员主张他自己才是享有这一绝对权的人，在这种情况下，发生争端的双方当事人的主张就相互对立，并且严格地相互排斥：要么前者所说的“这是我的”是对的，要么他的相对人是对的。法官将对此做出判断。

上文所描述的这个图景，不是一个法学理论的产物，在那个时代还不存在这种学问，甚至也不是祭司们有意识地创造出来的技术性的诉讼工具，而只是具有不同的诉讼结构的诉讼程序本身所导致的结果，这不同的诉讼中讼争的对象具有不同的性质，所以是罗马早期的诉讼程序体制导致上述区分的出现，并且也使得有关的区分有必要存在。

当然，这里所说的还只是一个制度起源的时代，事实上，还需要经过很多年之后，罗马人才会发展出一个抽象的所有权概念。在我们正在讨论的这个时代中，所有权概念主要还是体现在与财产所具有的一种事实性的关系中。无论是那些用来创设所有权的行为，或者是围绕所有权发生争议的时候，都要借助于“这是我的”这个庄重的表述来表达一种法律上的主宰。而正是因为存在主宰，如果当事人要将这种主宰从一方转移给另外一方，相关的当事人就必须进行某种特定的行为（根据一种事先确定的程式而达成某种协议）。在这一方面，《十二表法》所做的不过是吸纳先前时代的实践中的做法，因此，我们可以看到，在第6表第1条和第6条中，诉诸于两种正式的程式，也就是“要式买卖”（mancipatio）和“拟诉弃权”（in iure cessio），作为转移“要式物”（res mancipi）的必不可少的行为。这里提到的“要式物”，主要是私人财产中最重要的财产。需要注意的是，在所有权转移的问题上，仅仅有纯粹的协议还不够，还需要有一个特定的具有转移性的效力的行为，这样的一种处理方法，在罗马法中，一直维持到它的发展的高度成熟的阶段。

不过在罗马法发展的早期阶段，之所以出现上述处理方法，很可能是祭司团体（最初的时候，在罗马社会中，由他们负责处理私人发生的争端的解决）作为一种为了确保“权属状态的确定性”的工具而加以使用和发展的。关于权属状态的确定性，如果我们用现代语言来表述的话，就是努力使得物之上的权利状态与物的实际状态相一致。实际上，我上文提到的诉讼程序的保障形式以及与其相对应的法律上的请求，虽然受到祭司团体方面的相关的制度上的调整，但是，它们的存在却肯定早于这些法律规范对其做出调整的时期。应该说，这些制度属于传统的“习俗”的核心内容，而这些习俗的起源，在罗马城邦产生之后已经湮灭不可考了。但是对于“时效取得” （usus）[2]情况则不同。这一制度不太可能属于那些最初起源于——我们称之为——“缺乏灵活性的”早期人类共同体。我倾向于把这一制度与城邦的立法干预联系起来，或者它至少是在城邦内部发展出来，后来被规定在《十二表法》的文本中。的确，在《十二表法》中这一制度已经出现，并且受到相当严密的规范（参见第6表第3条）[3]。

时效取得制度非常重要，因为它能够弥合存在于债权性的权利与所有权之间的巨大的差距，由债权性的权利，发展成为一个具有完全不同性质的所有权。通过时效取得制度，从《十二表法》开始，在以后的一个世纪中（在这一时代出现了一个将罗马的公共土地分配给市民的土地制度安排，获得分配的人对其土地所享有的只是“占有”，而不享有所有权，因为公共土地的所有权只可能属于罗马），在祭司以及早期罗马法的专家中逐渐知道存在一种法律上的事实状态，并且很难将这种状态归类于某种权利。该事实状态就是与物的一种现实的管领和支配关系，当它持续了1年或2年的时候，就可以通过“时效取得”（usus）而取得对物的完全的所有权。但是，当这种关系在为取得所有权所必须经过的时期之内，无间断地持续的时候，它还不是一种权利（人们不可能时效取得那些已经属于自己的物），而是在产生一种权利，也就是所有权。

2、我们必须从罗马法学家对这一情况的清楚认识以及基于这样的认识而进行的新的理论发展出发，来展开我们的论述。随着时间的推移，这种事实状态本身逐渐被赋予一定的法律意义。相关的制度发展的过程本身是非常复杂的，并且只是在发展的结束时期，罗马的法学词汇中才出现了“占有” （possessio）这个词，它比那个很古老的“时效取得” （usus）的词汇的出现要晚很多，二者在内涵上也有一些区别。应该说，不只是一个术语的问题，事实上，罗马法学理论广泛讨论这两个术语究竟具有什么不同的价值，并且只是在后来才确认，占有是一个独立的制度。这里，我只限于指出古老的“时效取得” （usus）具有两个方面的内在的张力：一方面它具有一个最宽泛的适用范围，甚至可以适用于某些家庭关系，因此不限于对物的纯粹的管领和支配；在另外一个方面，它本身既包含了事实上的状态（这种事实状态后来被叫做“占有”），也包含了这种事实状态所具有的法律效力，也就是与其相对应的取得权利的效力。

在公元前3世纪的时候，也就是在罗马和迦太基人之间爆发的系列布匿战争之前，这些制度发生了革命性的变化，罗马的裁判官引入了一个非常大胆的创新，设立了一个新的诉讼程序工具，用来保护那些不是所有权和其他物权之类的权利，而是保护对物的占有这一“事实”。无论占有是针对公共土地还是针对属于第三人的所有权的私人财产的时候，都给予保护。

通过这种方法，其实就已经打开了进一步的制度发展——这种发展，就其某些方面的特征而言，比先前的发展更加重要——的道路。在这一时代，严格来说，在罗马还没有形成一个名副其实的“法学”，有关法的知识，其主要内容被垄断在一个狭窄的专门负责法律事务之处理的祭司团体中，但是即使如此，人们已经注意到占有和所有权应该存在一种特殊的关系。至少在两个方面：首先，占有必须持续一定的时间才可以转变为所有权；其次，占有并不总是所有人的现实的对物的管领和支配权力的对应。虽然一般来说，所有人的确通过对物的现实的享用，也就是占有，来行使其权利[4]。

正是在这里，发生了一场名副其实的制度革命，它不仅对罗马法的发展产生了深远的影响，也影响了罗马法得以被现代法所继受的形态。事实上，几乎是紧接着这一时代，或者说肯定不晚于公元前2世纪中期，还是由裁判官——这是一个对罗马的法律生活进行着非常重要的控制和革新的工作的官员——引进了一种新的关于所有权的诉讼模式。

直到这一时代为止，在旧的“对物的法律诉讼”（legis actio in rem）中，争议双方被安排在同样的地位上：两个人都宣称物是“自己的”，然后法官根据双方提供的证据来判断哪一方有道理，哪一个没有道理。但是，现在引进了一个新的，更加“现代”的关于物的诉讼程序，在其中赋予占有以充分的法律意义，几乎就把对物的占有状态看作是存在与之相关的权利的推定性的事实一样。这样，裁判官就避免把争讼双方放在同样的地位上，而是由那个不是物的现实占有人的诉讼一方负担举证来证明自己是物的所有人。这种所有权的主张，应该，而且可以只针对物的现实的占有人提出；而作为被告的物的现实的占有人，什么也不用做，只要他的相对人没有能够证明自己的主张，自己就可以因此而胜诉[5]。

原告和被告在诉讼中的地位，以及相应的证明自己是所有权人的举证责任上的负担，在很大程度上取决于确定谁是物的现实占有人；占有的情况在新的诉讼结构下，已经成为一个决定性的因素。

原告与被告，如果因此转而争夺存在争议的物品的占有，那么他们在诉讼程序上的地位有些不同，但是并不根本改变争议的逻辑结构。争议双方对有关的物品的占有状况展开争议，并且试图获得占有，而获得占有其实就等于获得与之类似的结果，也就是物品的所有权。因此，变化的只是试图获得胜利所要经过的途径。

3、在这一阶段，罗马法基本上结束了具有父系特征的所有权的体制。这种所有权体制是此前用来规范对物的分享和支配的唯一的一种所有权形态。

为此，我们在这里对这种早期的所有权模式的基本特征做一些描述，因为它的许多方面的特征被转移到后来的时代中。罗马人对所有权的定义是消极性的：也就是通过指出所有权受到的消极限制来界定所有权的内容。所谓的限制，就是为了一般利益或者基于相邻关系的规则而施加的限制。这些限制一般体现在那些与保护所有权的诉讼工具有关的特殊的体制中。由此也可以看出所有权和债权之间的根本性的差别：后者的内容总是特定的，通过特殊的请求权来保障其得到实现，“所有权” （dominium）则是一个完全的权力，偶尔受到一些例外的限制，之所以说是例外的限制，是因为本来就不可能去积极地界定所有权的边界。总的来说，罗马人一直试图避免通过具体的积极列举的方式，通过指出所有权具有哪些权能的方式，去界定所有权的内容。

基本上是出于同样的理由，同时也是出于明显的意识形态的目的，欧洲社会在向资本主义社会的转变过程中，特别强调个体主义，因此许多19和20世纪的法学家坚持认为早期罗马法上的所有权，是一个名副其实的“主权”性质的权利，是在自己的领域上的独立性的，不受干扰的主权。但事实根本不是这样的。

在《十二表法》之前，也就是罗马法开始的阶段，对所有权人的行为就已经施加一定的限制，并且对所有人的外在行为进行规范。从某种意义来说，《十二表法》的整个第7表就都是用来规范这种关系的。通过这种规制，尤其是针对土地所有权——在当时，甚至在整个共和国时代，这是最为重要的一种所有权——建立起来了一种在整个土地疆域范围内的有机的关于土地的区划；相关的区划尽量保证不同的小块的土地所有权之间能够相互协调。“家父”（pater familias），远不是一个在自己的小块土地之上的独立的“君主”，而是已经被整合到一个有机的农业生产区域中去的主体。在罗马城邦起源时代到《十二表法》时代之间——这是现代的罗马法体系的伟大的奠基时期——这样的一种规划已经得到了完全的实现。从一开始，就有一系列的对单个所有权人的限制，通过这些限制将单个的土地所有权整合在一个整体的生产区域中，以此来规范和协调各个不同地块之间的功能，与该地域的自然特征和共同的经济功能服务。这方面最典型的法律制度就是对流水的保护和控制。

这一时期罗马法上关于所有权之间的相互关系的调整的规范特别多，对此我只能做一个概要的叙述。“关于修剪树杈”的诉讼（actio de arboribus succisis）以及随后的令状，这一制度和“关于收获果实”（de glande legenda）的令状一起调整着相邻土地之间，当一方的树木伸到另外一方的土地上遮阴或者伸到邻居的土地上的果木的果实掉落在别人土地上的情况。

更加重要的则是在《十二表法》第7表第8条中已经有规定的“排放雨水之诉”（actio aquae pluviae arcendae）。这一制度中，有一套完整而且严密的规则，根据意大利中部古老的以及一直得到维持的地域区划，去保护土地的整体不受到因为下雨而导致的激流的影响。这方面的限制表现为单个土地的所有人可以保护自己不受到雨水激流冲刷的侵害，为此可以改变其土地的自然状态，但是他在这方面的工作必须以不对与其相邻的土地造成消极影响为限，这样就可以保证雨水的“自然”的流动。因此，那些试图通过建筑水坝使得雨水滞留在上游土地的行为是不允许；另外如果通过开挖沟渠，使得雨水的水流更加集中，使得水流的破坏性增加，由此导致下游土地的损害也是不允许的。所谓的“自然性质的利用”恰恰就是指法律体制禁止上游土地的所有人在自己的土地上通过开挖沟渠以及通过其他人工作业来改变雨水的自然流向。但是同时也禁止下游土地的所有人在自己的土地上建造堤坝而阻拦上游的来水。

另外，在《十二表法》中就已经设立了一系列的约束性的规则，为此一个土地的所有人必须在其土地的边界上留出一定的空地，以避免侵扰到别人的不动产。这方面的规则被欧洲许多其他的法律体制所借鉴。

此外还要提到的是，《十二表法》中已经确认私人土地必须具有“可通行”的特征。在这一方面我们也可以看到那种将私人的地块整合到人为规划的地域区划中的努力的历史基础。罗马世界的杰作之一就是土地的“边界”（limitatio）体系。这并不是说那些从史前的原始森林中走出来的人对其占有和开垦的土地不是所有人，他的确是他所获取的土地的主宰者和权利人，但是他同时也是一个具有高度的等级性的社会的一个成员，并且从一开始这个社会就表现出强大的活力和紧密的联系，以此保障了其军事上的成功。

    4、我在上文已经提到相对于“所有权”（dominium）而言，“占有”表现出自己的独特性，这一过程结束于公元前3世纪末期和公元前2世纪初期，这一时期恰好与罗马的统治阶层内部，出现了最初的法律专家的时代相重合，在我看来它是罗马所有权开始发生转变的一个更加广阔的进程的开端。该转变从公元前2世纪初期开始，在穆齐（Quinto Mucio）和鲁弗（Servio Sulpicio Rufo）的时代仍然在扩展中，一直到共和国末期为止。罗马的所有权一方面在扩展，一方面也在限缩：所谓的扩展，表现为从其中开始发展出一些独立的并且其界限更加明确的新的法律地位；这同时也可以看作是对所有权本身的限制。因此，所有权一方面受到限制，一方面其内容也更加精确，通过这种技术，从它原来的古老的绝对性中就分离出一些功能，逐渐被看作是一些独立的权能。这就是所谓的系列的“物权”的发现。

事实上，无论是用益权还是地役权或者是质押权（这些权利在一段时期内是他物权的所有的可能的种类），都可以说是罗马人“发明”出来的。这不是说，由这些权利来实现的功能是罗马人发明出来的，而是说它们作为一系列独立的新的权利范畴，是罗马人建构出来的，它们与所有权相平行但是与其相区别[6]。

新的物权类型的建构在一个精确的并且辩证的形式中得以实现，其目的在于避免古老的所有权模式被用来实现多样的但是会对自己的定位造成不利影响的功能。比如说，虽然在概念上的确可以设想一个“有期限的所有权”，而没有必要去设计一个“用益权”（用益权就其功能而言，非常类似于一个有期限的所有权）；或者所有权仍然维持其存在，通过古老的通行地役权和引水地役权来解决问题；或者借助于“与债权人的信托”（fiducia cum creditore）来担保债的关系，而不借助于担保物权来处理这一问题（事实上，在担保的问题上，先前的做法的确就是将用作担保的物品通过“要式买卖”转移给受到担保的债权人，并且在“要式买卖”中加入一个约款来约束物的取得人，也即当债权人的债权得到支付之后必须将物返还给债务人）。同样的，在一些土地所有权人中，在早期时代中，为了确保通过别人的土地来通行，或者通过别人的土地来引水，往往就是直接购买用于通行或安置引水管线的条状土地的所有权（这些惯例一直延续到元首制时期）。

需要强调的是，也许比占有理论的发展更加重要的是，在内容最为宽泛的所有权中特定化出来一些权能，并且以这些权能作为一组与所有权相区别的物权的内容。这样的一种发展，只有在最初几代法学家对此有明确的理论反思和有意识的理论建构的情况下才是可能的。如果我们接受目前通行的理论，或者认为至少用益权和地役权的起源是在公元前3世纪末期和公元前2世纪最初的几十年，那么我们将会发现，罗马法学家阶层的发展壮大与这些制度的出现在时间上的重叠就不是一个纯粹的巧合。

在这里，我们限于强调这些新的制度的引进构成了罗马的社会和经济革新的重要工具。首先，可以说是决定性地使得“有夫权”（cum manu）婚姻边缘化，妻子的经济地位获得相当的独立，而不从属于其丈夫的宗亲属团体。其次，这些制度有助于罗马城市的转变，如果它要成为一个地中海的中心城市以及一个幅员辽阔和强大的帝国的政治、军事中心，那么它的市政建设和规划安排就不可能依赖于原先的单一的，僵硬的所有权模式来进行，而必须要借助于法律上的其他的更加精细的制度工具。

很明显的是，将古老的所有权模式具体化为一个全新的不仅与所有权在功能上不同，而且在结构也不同的物权体系，很显然是法学理论的功劳。法学理论放弃了将所有权这一制度框架扩展适用于多种功能——对此我们可以说，是那些不属于所有权本来应该发挥的功能，或者是一些限制性的功能——的思路，另外又能够运用这些新类型的物权将纯粹的债的关系转变为效力更加强大同时也更加持久的物权性的法律关系。

将一种统一的体系，也就是所有权，有意识地打碎，从而产生出不同的并且受到限制的法律地位，这一事实也很好地解释了这些新的权利为何具有“封闭”的特性，这些权利中所包含的权利人的行为范围与利益范围与所有权赋予给所有权人以无限丰富的行为可能性，以及非常全面的利益相比，不可同日而语。新的物权类型中包含的具有社会价值，并且得到特别界定的利益范围，主要是由法学家的解释（interpretatio prudentium）来划定，并且以特殊的诉讼程序予以保障，因此表现出具有“典型性”的特征。对于这样的划定，私人不能进一步地对所有权（dominium）的范围进行进一步的限定，也不能自由地确定一个物权的内容，然后去主张这样的划定的权利的内容受到对物之诉的保护。

5、罗马法上对物权的这种划定对大陆法系后续的发展产生了深远的影响。自拿破仑法典编纂以来，大陆法系几乎全盘接纳了罗马物权法体系。

关于地役权，罗马人一直将其划分为两个类型，一种是乡村地役权，另外一种是城市地役权，如果地役权所指向的是农村土地，那么就是乡村地役权；如果地役权指向的是建筑物，那么就属于城市地役权。在地役权的问题上，最基本的原则就是，通过两个土地所有人之间的关系以及创设地役权的行为，在两块土地之间创设一种约束关系。创设地役权的行为类似于在当时仍然存在的针对所有权的变动的行为，也就是“要式买卖”和“拟诉弃权”（但是对于“交付”而言，由于它表现为对物的管领和支配的现实的转移，只是在经过裁判官费力的制度拟制和发展之后才被允许，但是在市民法的层面上它一直没有效力）。一个不动产以某种方式从属于另外一个不动产，对于这种情况，罗马法学家就说前者“供役于”（servire）后者。

地役权的存在意味着供役地的所有人有义务不在其土地上做某事情，或者必须去忍受需役地所有人在自己的土地上从事一定的活动。几乎所有种类的乡村地役权，都是这第二种情形：比如说通过一条道路穿越供役地所有人的土地，或者通过供役地来引水；但是在城市地役权中，最常见的是由供役地的所有人提供“不作为”的地役权：例如为了不剥夺作为需役地的建筑的某种利益，当事人可以设立一个“限制增高地役权”（servitus altius non tollendi），要求供役地的所有人不得加高自己的建筑。

可能是由于历史的原因，乡村地役权能够通过比较简单的“要式买卖”来设定，但是城市地役权只能够通过一个虚假的诉讼程序，也就是“拟诉弃权”来设定。这一程式也可以用来创设其他的权利，比如说用益权。

用益权表现为对某一个非消耗物的使用和收益的权利，获取有关的物的所有的现实利益的，其中最重要的就是由物而产生的收益。使用（uti）和收益（frui），正是从这两个词中产生了“用益权”（usufrutto）这一权利的名称。由于这一权利具有人身性的属性，如果设立用益权不是针对一个自然人个体，而是针对一个法人，那么它的期限最长不得超过100年。

虽然在实际上，用益权人对物所享有的权能与一个所有人对其所有的物所享有的权能几乎没有区别，但是罗马人还是认为其所有的物之上被设立了用益权的“裸体所有人”（nudus dominius）仍然享有一个不得被任何人侵犯的领域，也就是“期待”，正是因为有某种期待其所有权回复正常完满状态的权利，当用益权消灭的时候——考虑到用益权必然是一种有期限的物权，其消灭是肯定的——原来的所有权人将重新获得对物的完全的享有。也正是基于这种“期待”，或者说是为了保护这种“期待”，产生了由用益权人负担的一系列的义务，比如说维持物的用途，保持物处于良好的状态，以及在必要的时候对物进行维修和保养等等。

基于地役权的功能以及用益权的所谓的人身属性，可以很容易地解释这些权利的不得让与的特征。但是这两种权利之间也存在一定的差别，用益权由于其权利人的死亡而消灭，但是地役权却有一种至少的潜在的永久存在的趋势，即使设立地役权的双方当事人都死亡，它仍然可以继续存在下去，相应的法律地位将由供役地和需役地的继承人来承受。

二

1、还是有必要回到物权的类型固定的问题上来。因为在这一问题上，罗马法的经验注定要对后世整个西方世界的法律发展产生最深刻的影响，并且这种影响一直持续到当今。与物权的类型固定形成鲜明的对比的是债的体系。在罗马法以及特别是在现代的大陆法系法律体制中，债的内容和类型完全可以由当事人自由地去创设，没有任何类型上的法定限制，当事人完全可以根据他们自己的意志去确定其相互之间的债的关系将具有什么样的内容。

需要明确指出的是，“他物权”（iura in re aliena）的类型固定原则在罗马法上的起源，是罗马法学与裁判官的诉讼管辖以及物权所要承担的对物性的需求，等等诸多因素的共同影响之下形成的。罗马法学家在这一问题上的考虑，集中于那些具有社会意义并且从实践的角度看有存在价值的权利类型，以及有关制度创新之上。他们没有过多的纯粹理论上的追求并且也没有发展出什么“一般理论”出来。

另外，物权的类型固定原则的产生也是一个在实践中逐渐出现的过程。在整个物权体系中，首先是在地役权领域中，最初被认可的是一些具有典型性的地役权形态，后来法学家意识到新的社会需求和新的利益形态的出现，相应的地役权的类型也不断增加。在这样的发展过程中，如果出现的新的社会需求已经超出了先前的地役权所确定的范围，因此也就不具备设立先前的地役权的要件的时候，罗马法学家并没有被先前的体制所束缚，也没有排除创设新的地役权的可能性。当然，同样是这些法学家也清楚地意识到，仅仅有当事人的意志还是不够的，而且即使有了多个由不同的人享有所有权的土地，在它们之间可以创设一个物权的时候，也是不够的，必须是有关权利的存续不取决于其设立者的命运的变化，这种法律关系能够独立地基于土地之间的关系而存在的时候，这才是地役权。也是由于这一要求，关于地役权得以设立的各种要件被逐渐阐发出来：土地的相邻的要求，地役权的内容不得表现为供役地的所有人的某种积极的作为义务（servitus in facendo consistere nequit），最终还要求需役地对地役权的设立具有现实的利益（utilitas）[7]。

在我看来，实际上正是这最后一个方面的要件，构成地役权的本质特征，体现了地役权关系中的持续性的，直接的基于不动产的状态而对权利人产生的利益。这种利益状态必然是高度客观的和稳定的，与所有人的变化不存在直接的联系。地役权关系的这种可以被看作是内在的，自然的力量还表现在另外一个新的方面，这种新的因素使得物权区别于所有权。我所指的是这些权利因为“不行使”（non usus）或经过“时效解除负担”（usucapio libertatis）而消灭。如果某一权利因为1年或2年（这对应于取得时效的期限）不行使，与所有权不同的是，它们就归于消灭。该制度的出现是法学理论工作的重要成就之一：与其继续运用所有权的制度结构，因而很容易导致存在的各种物权与具体的利益状态相脱节，通过对物权的存在的限制性的制度安排，可以使得权利存在的事实与当事人的具体的利益状态相吻合：那些对行使权利不具有利益的情形——这在客观上就表现为不去实际地行使自己的权利——就将被否认具有权利。

只是对于城市地役权——这一般对应于现代的“非明显”的地役权——而言，需要存在供役地所有人的积极的、并且与地役权的存在事实相对抗的行为，这是唯一的能够表明需役地所有人对地役权的利用缺乏利益的方式。

我们可以再来看一看他物权的整体上的一些特征。一般认为，所有权和他物权相比，前者具有“弹力性”。这种说法非常准确地概括了他物权与所有权之间的关系上的最本质的也是最为独特的关系。罗马法学将所有权和他物权的关系处理为一种，后者对前者存在依附，同时后者又与前者相分离的关系。依附性的关系特别表现在，当他物权消灭（特别是因为不行使而消灭）的时候，所有权自动地进行扩展，回复其圆满状态。通过这样的一种制度安排，虽然也承认他物权是一种物权，具有“对世性”（erga omnes）的绝对效力，并且这种绝对性的效力不仅存在于他物权人和物的所有人之间的内部关系，但是他物权从所有权之中的分离又不是绝对的和终局的（即使在地役权的情形中也是如此，虽然它们在本质上具有永续性）；毋宁说这种既依存又独立的关系是为了实现“社会效益最大化”。对此，我们不得不承认，这种人为设计的全新的制度，相对于先前静态的、具有排他性的所有权模式具有巨大的优越性。

2、物权类型固定，不能仅仅基于当事人的意思自治来增加，而必须依据一个法律体制中的“法的控制者”所认可的特殊利益需求来做出强制性的规定。在罗马法中，这种“法的控制者”就是法学家和裁判官；在现代法中，则是立法者。立法者负责对物权的类型进行确认。之所以确立这一原则，是因为罗马人从一开始就意识到两种权利之间的本质区别：债权的最主要的客体是特定的两个人或多个人之间的关系，因此这里可以允许当事人对自己应该做出的行为更自由地做出规定，因为这些约定最多只是涉及某个特定的人的特定的行为。经济交换关系的发展，也恰恰基于这种特定主体之间的关系的无限的丰富多样性。

相反，在物权中，需要考虑的首要的因素是社会价值。因为物权所涉及的利益非常广泛，物权所设定的物的利用方式的限制或修改，不仅仅是当事人之间的一种关系。对物的客观状态设立更多的限制和修改，可以说整个共同体内部所受到的限制也越多。

当然，我不相信罗马法学家在对物权的领域进行干预和发展的时候，对于其中的最深层次的理由有着清晰的认识；我也不相信罗马的裁判官在非常谨慎地发展新的物权类型的时候，有意识地在追求实现某种保护社会的政策。但是欧洲中世纪的历史以及现代的历史发展经验，已经证明如果在物权类型设定的问题上不追随罗马古典法的模式会有什么危险，并且会产生什么后果。

我们大家都知道，中世纪的法学家，一方面受到教会法的影响，另外一方面也基于罗马法的传统，但是更多的是以一种强烈的自主性，来面对其所在的社会所提出的特殊的需求来处理物权问题，他们努力的最终的结果是在所有权领域以及在占有领域，发展出一套与罗马法物权制度体系构造的逻辑完全不同的物权制度。他们的理论建构建立在对《民法大全》中提供的制度工具的一种特别叠床架屋的解释和运用之上，并且运用物权制度去处理一些社会经济关系，而这些关系中的大多数，在罗马人看来，完全不应该处理为物权关系。

也就是从这一时代开始，出现了两个特殊的现象，一方面是物权类型的数量急剧增加，几乎撑破了物权类型固定原则，这在地役权领域表现得最为突出；另外一方面则是物权和债权之间的清晰的划分逐渐模糊起来。如果仔细分析，就可以发现这两个现象其实是联系在一起，并且互相作用的。

从16世纪的人文学派开始，并且在其后的数个世纪中，欧洲大陆物权制度的发展中出现了重新回归于传统罗马物权法体系的趋势。这种变化与那个时代欧洲整个社会现实的发展和变化相联系：欧洲正逐渐试图摆脱自己的封建制的社会结构。对于新的世界来说，罗马物权法体系结构中具有个人主义色彩的所有权似乎更能发挥作用，也更加吸引人；同时，类型受到严格限制并且典型化了的罗马法上的他物权，也格外地适应于一个从18世纪末期开始与封建制度决裂，摆脱了各种封建关系的束缚的，正在增长中的经济和社会体系。

这就是历史所能够告诉我们的东西：在债的关系上越是允许当事人自由地去设定债的关系，当事人的意思自治和自由的领域就越是得到扩大；但是在物权领域，如果允许私人去自由地创设物权，那么只会导致自由的空间的萎缩。毫无疑问，如果允许基于个人的意志去创设一种对所有的社会成员都具有约束力的关系，那么就间接地缩小了社会中所有的个人的自由。

在资产阶级的个人主义的意识形态占据主导地位的时期，欧洲各民族国家的法典编纂，在这一点上，对个人的自由——无论是在个体自由的领域还是在他们的社会的一般性的自由领域——予以最严格的保障。我希望，在未来，虽然我们不可避免要面对一些新的现实和需求，这样的一种基本理念不会发生激烈的改变。

三

1、现在有必要对罗马法在其最繁荣的时代中形成的整个物权法的体系以及其成熟阶段的所有权的形象做一个简要的分析。我的分析也将涉及罗马物权法制度在后世，特别是在现代欧洲国家的法律体制中的具体体现。为此，首先要指出来的是，罗马法学家很晚才发展出一个抽象的所有权的概念，所有权的定义其实是与限制物权的定义是相对的。在塞尔维学派——这是一个在共和国后期特别引人注目的学派——将“权利”（iura）与“所有权”（dominium）相对立[8]。

随着原先的所有权模式的变化以及从所有权中“派生”出来的他物权，我们可以发现以下这些差异：相对于潜在的具有无期限特征的所有权，其他物权原则上都是有期限的，并且会随着权利的不行使而消灭。在这些他物权中，最突出的是用益权，我们已经看到，它的存续不能超过自然人的寿命。存在这一原则的历史基础我们已经在上文中提到了，这一原则之所以具有强大的生命力，并且一直持续到当今的法律体制中，主要是出于一物权类型体系界定上的需要：正是期限性的因素使得用益权与所有权区分开来，如果允许用益权无期限地延长，它与真正意义上的所有权就没有什么差别了。

2、新的物权类型的出现，物权体系上越来越“现代化”，这些因素也促使罗马法学家更加深入地去反思所有权本身的性质。这一方面表现为，在时间的推移中越来越深入地认识到它的抽象的价值，另外一方面表现为对其各方面的特征以及相应的法律规制的更加精确的界定。

非常有意味的一点是，对于古老的“时效取得”（usus）的改进，使得它能够与变化了的社会环境更好地相互适应。在这里有一个地理方面的因素不能忽略。随着罗马的扩展以及广泛地授予罗马市民权给各民族的人，市民法的适用范围也急剧地扩展。这一新的现实就挑战了原先的时效取得制度中过短的为时效取得所需要的时间的规定。在一个幅员辽阔并且日益多元异质的社会中，太短的时效取得的期限可能导致处于国家另外一端的真正的所有权人无法在有效的时间内保护自己的合法利益。

为了解决这个实际的问题，在共和国的最后几个世纪中引入了一个更加具体也更加能够保护相关利益的制度，也就是真正意义上的（流传到后世，为现代法所继承的）的“时效取得”（usucapio）制度。要通过时效取得制度来获得针对某一物品的市民法上的所有权，必须基于一个合法的原因（也就是通过转让取得，通过赠与取得等等），获得占有的时候必须是出于诚信。通过这些要件，就清楚地限制了可以通过占有来取得所有权的可以适用的范围。

3、关于所有权的诉讼保护，古老的法定诉讼已经在公元前2世纪的时候逐渐被一种新的叫做“所有物返还之诉”（vindicatio）的诉讼程序所取代。对此我们已经提到，在这一诉讼中，原告和被告被置于不同的位置上，被告是争议的物的占有人，原告方面必须承担举证责任，来证明自己是物的所有人。

    在所有权的保护上，主要还是通过裁判官的努力，发展出一些保护所有权不受到外来侵扰，特别是所有人的邻人的侵扰的诉讼工具。在这方面，所有人享有“潜在损害担保”（cautiodamni infecti），“新施工宣告”（operis novi nuntiatio）的保护；至于令状方面的保护，则有“禁止暴力和欺瞒”令状（quod vi aut clam），以及“排除妨碍之诉”（actio negatoria），关于后者我们在后文将进一步论述。这些保护措施中的绝大多数是针对土地之间的关系，以确保可以有一个比普通的救济措施来得更加迅速的司法干预。这方面的最典型的例子就是新施工宣告，它一直被沿用到一些现代的民法中，例如1942意大利民法典中就有相关的规定。

4、相对于所有权的保护上的“所有物返还之诉”，对其他的物权的保护也建立在类似的诉讼程序的基础上。但是，二者之间仍然存在一些区别：诉讼当事人的声明的内容不同。与所有物返还的请求——即使这种诉讼采用了一种使得双方处于不同地位的新的形式，它的诉讼结构上还是表现出一种明确的“互换性”，也就是针对一个明确的物的所有权，究竟谁是拥有者而展开争议——相反，对于用益权和地役权之类的诉讼程序，争议的内容比较特殊，涉及在一个物上是否存在一个不同于所有权的权利，一方当事人（也就是对物拥有完全的所有权的人）否认在物上存在这样的一种权利，所有权不受限制。这样的话，当事人在诉讼程序中的地位就取决于谁是提出主张的人：那些试图主张存在一个地役权或用益权的人提出诉讼的，提出的是一个确认之诉（actio confessoria），以此来确定权利的存在。如果诉讼是由所有人提出，他试图否认在其物上存在某种他物权，那么他所提出的是否认之诉（actio negatoria），以此维护其所有权的完满性。

5、上文已经提到诉讼程序的重要性主要与确定诉讼当事人在程序中的地位有关。程序的这一意义，也在有关新类型的物权的诉讼保护中得到体现。有关的权利是否已经在事实上被行使，这一事实对于决定当事人的诉讼地位具有重要的影响。关于地役权或用益权的确认之诉或否认之诉，前者主张在别人的土地上存在某一权利，后者则赋予所有人反对那些自称是土地的用益权人或地役权人在自己的土地上从事某种活动。在涉及这些他物权的情形中，出于分配举证责任的目的，也采用所谓的确认“准占有”（possessio vel quasi）的规则，那些现实地“准占有”有关权利的人，处于诉讼程序上的有利的地位，要试图挑战现状的人必须承担举证责任。[9]

不过，我们也许可以追问的是，针对这些抽象的，根本不可能被“占有”的法律地位来谈论占有，有什么意义可言呢，事实上人们说“占有”的是一个物，而不是对物所享有的某种权利，对于占有的这一特征，帝国时期的法学家严格地予以坚持。在罗马法中，占有特别是被视为所有权的一种特殊的外观，因此针对的是有体物。因此，很显然，那些权利（比如说地役权）之类的无体物，是不能被时效取得的。不仅如此，几乎现代的罗马法学者都一致认为一个叫做“斯科里波尼法”（lex Scribonia）的法律——我个人认为这一法律有些神秘莫测——明确排除对地役权可以时效取得，似乎就表明了这一趋势。在另外一个方面，这些物权类型中的每一个都提出了非常复杂的建构性的问题，因此要求共和国时期最初几代的罗马法学家尝试去进行一些不是那么容易解决的法律解释问题。在一些时候，由于解释性的困难，甚至因此而要求在私法领域进行一种非常罕见的立法干预，也就是通过民众大会的立法来进行干预。我们知道，罗马法的发展中，立法的干预是相当罕见的，要促使立法者来进行干预，往往必须是一些从社会政治来看，具有相当的重要意义的问题。

这样，我们就来到了公元前2世纪到公元前1世纪前半期，这样一个对罗马物权体系形成，至关重要的时期。要对这里的发展过程进行论述的确有些困难，并且也难以概括出一个清晰的发展路线，因为制度的发展，因为不同的、甚至是相互对立的需求和相互冲突的利益而产生一些分歧和断裂。在一方面，罗马法的确通过把“乡村地役权”归入“要式物”（res mancipi）之中，从而确立了这些权利与某种占有状态相联系。对于这种权利，很可能直到公元前2世纪，一直通过“现状占有令状”（uti possedetis）的结构而设计的令状程序来加以保护。另外，有的时候，拥有某一特殊的物权类型，比如说质押权的人，也被认可对物具有占有，这也许是某种最古老的形式——可能是通行地役权和引水地役权——遗留下来的痕迹。

这样，在几乎所有的涉及他物权的诉讼程序中，“占有”的因素都几乎不存在了（这是最为重要的“结果”），这一方面是由于考虑到有关的权利所具有的“无体性”——这是根据后来的罗马法学家总结出来的表述；另外也是考虑到上文提到的“斯科里波尼法”（lex Scribonia）的颁布。总的来说，虽然可以对他物权进行占有或准占有，但是不能时效取得。

但是正如我上面已经提到的，与那些新近出现的城市地役权相对，必须考虑到这些叫做“权利”的新的法律关系类型中所内含的新的概念，“斯科里波尼法”（lex Scribonia）的颁布也许就恰恰反映了对法律体制的简化的某种努力，而这种简化仅仅依靠公元前2到1世纪的法学的解释是不能确保实现的。必须要承认，基于法学理论的工作，来创造不同的物权类型，这样的一个过程往往需要很长的时间，并且由于法学理论对内在的形式逻辑一致性的要求，有些法律制度建构上的困难还难以克服，其中最明显的就是不能将“占有”的范畴适用于这些情况，因为这些权利属于无体物。

这些问题的存在，表明对这些法律地位的一种“准占有”，不能随着时间的经过而固定化，取得如同对有体物的时效取得那样类似的法律效果。我们可以记得，在共和国末期时代的法学理论中，已经趋于成熟的“时效取得”制度，作为取得所有权的一种方法，必须具备一系列严格的要件：基于“正当原因”而获得的占有，取得占有的时候必须具备诚信。但是恰恰由于这一问题，存在于他物权和所有权之间的不协调似乎可能被过分地扩大，最终影响到物权体系的严密性[10]。

四

1、在所有权的适用的领域上有一个外在的限制，也就是受到物的法律性质的制约。不仅那些属于圣物或者被献祭给较低等级的神灵的物品，比如说坟墓，不得处于私人所有权之下，那些所有的属于公共的物（res publica）也不处于私人所有权之下。属于中央国家或个别的自治市的土地，建筑，道路设施等等都是如此。但是也存在一些物品不能被个人据为己有，对于这些物品，在罗马法学发展的黄金时代中，马尔其安的一个片断称之为“根据自然法为所有的人共有的物”（naturali iure communia）。[11]

    另外，从盖尤斯开始（也许他不是确认此规则的第一个罗马法学家），所有权的客体也不得是无体物，因为无体物本身就已经是权利了。[12]

2、在结束我们这一对话之前，我们也许可以追问这样一个问题，罗马物权法中关于所有权的模式以及物权的体系，作为西方的一个法律文化遗产，对于当代究竟具有什么样的意义，或者是否已经失去了其生命力。要回答这个问题，也许要从当代世界的两个根本性的转变谈起。

首先就是经济和生产过程的非物质化在现代社会的发展趋势，以及由此导致的生产工具等方面的变化。现代社会中，知识产品，比如专利，技术创新等等，作为一种财产，其重要性越来越大。对于这样的现象，我们当然——甚至在相当大的程度上也是难以避免的——试图用旧的所有权的制度框架去规范这些新的社会现实。因此我们看到这样的说法，某人拥有某一个商标，对某一个发明，拥有“知识所有权”（知识产权）等等。但是以这样的异乎寻常的方法诉诸于所有权的制度框架还有用吗？如果答案是否定的，那么我们应该向什么方向前进呢？

不仅如此，另外一个方面也提出了不少新的问题。所有权的制度框架越来越被作为一种工具用来实现一些新的目的，这使得其法律效力也在不断发展之中。对此，我们可以考虑一下所谓的“特许经营权”（franchising），它只通过具有债权性的行为，就对一套企业的体系和组织模式所具有的法律效力进行了扩展。另外还可以考虑的是所谓的“多重所有权”的新的形态，根据传统的所有权的规范逻辑，它完全是难以定位的。

3、在我看来，我们正在面对着两个其实是相互冲突的现象，一方面我们在扩大所有权模式的适用范围，另外一方面我们又通过对所有权的法律效力进行多样化的努力在消解所有权结构体系本身。

出现这样的趋势根本不奇怪，因为这其实反映了资本主义经济的一个普遍的抽象化的过程，并且与这一过程密切联系。我们所处的社会是一个经过了多次技术革命之后的信息化了的社会。我们的社会的状况与我们的父辈甚至与我们年轻时代所处的情况都完全不同了。这种不同甚至是本质的“物”的不同。先前的世界，无论如何，是由一些“物”所构成的，这些有形的物，虽然可以被加工而改变其形状和物理形态，但是毕竟人们通过对物的占有，来理解财富，并且以此为基础来生产新的财富，新的“物”。

但是这种情况在现在已经变化了。现代社会在传统的“物质世界”的形态之外发展出一种新的社会现实，这是一种越来越重要的财富形态，并且也在创造着新的财富。新的社会现实让我们想起罗马法上非常古老的“无体物”概念。

但是，我们的时代中的无体物，已经不再是罗马人意义上的无体物了。对于后者来说，无体物，其实就是那些表现为权利的东西，对此我们已经再上文中提到。我们的时代中的无体物，更多的是具有一种“不可被触摸的”（quae tangi non possunt）特征。这些物也是——虽然不全部是——人类创造的产物（但是由于它们是人类创造的产物，所以它们都是有意义的），但是，它们并不当然地，自然而然地构成法的世界的一个部分。例如，罗马法学家马尔西安就曾经提到，“智慧”、“知识”、科学发现以及技术发明之类，都应该被排除作为物权的客体的“物”的范围之外，总的来说，那些被现代的专家认为构成新的工业革命的基础要素的几乎所有的东西，都被传统社会排除在“物“的范畴之外。这似乎最终证明，熊比特对资本主义发展所做出的，它与科学和技术相伴随而发展的解释模式。

4、在这里我似乎已经暗示着某种观念存在危机。换言之，从罗马法继承下来的，并且被近代法学修复了的宏大的所有权（包括他物权）的理论和制度范式是否存在着某种危机？我的问题是，这些古老的模式，虽然很好地适应了欧洲资本主义经济的发展，并且导致现代社会的强烈的“经济化”，在现在，它们是否已经过时？

对这个问题，曾经有人尝试回答。为此，我们可以回到上个世纪30年代中发生的一次理论运动。那次理论的目的是发展出多种形式的所有权模式，以取代统一的所有权模式。我认为在所有权的基础理论领域进行的这种理论动作，绝对不是简单的所有权理论范式的内部解体。事实上，它对应了那个时代的一个特殊意识形态：现代的“雅利安人”必须以此为线索来接受新的社会价值，发掘出新的人的潜能，追寻一种不同的所有权范式中所体现出来的人类历史，并且在一个具体环境已经深刻变化的时代环境中，去遵循先前时代的精神。问题是，这种对罗马法上的所有权模式的革命性的改造的努力成功了吗？

我们或许可以这样来提问，对于罗马法上的所有权模式，这个产生于几千年之前的所有权模式而言，在我们当下的这个与古代具有完全不同的背景的社会中，它究竟还能够发挥什么作用，尤其重要的是，它对于未来还具有多大的价值？

至少可以这样说，在欧洲的现代社会开始的阶段，理论上对所有权模式以及对整个物权类型的简化——这种简化是通过诉诸于（或者说是回到）罗马人的所有权模式来实现的。这种简化至少对资本主义的最初发展阶段的那种紧密的自由社会的建构发挥了巨大的促进作用，但是这样的所有权模式在当代社会日益分化，物质形态日益多样的背景下，其发挥的作用必然是越来越小了。

但是我也怀疑，对于未来而言，开始于20世纪30年代的那种多重所有权形态的学术努力对解决我们未来的问题会有什么帮助。这种多重所有权的理论模式其实是对中世纪的所有权理论模式的某种形态的“回归”。多重所有权的理论模式，主要是中世纪的法学家借助于罗马人的遗产的创造性的解释，而产生出一个复杂的物权和所有权的体系，以服务于一个完全不同的社会模式。对于多重所有权之类的理论努力，我们当然应该对其保持一种开放的理论态度，但也必须要认识到，这只是一些为了新的理论发展所进行的尝试，它的许多内容完全不清晰，需要进一步去拓展和澄清。它远不是一个相当成熟的理论形态。

如此说来，历史对于我们的最主要的价值也许就是帮助我们塑造一种具体的历史感，这种感觉能够帮助我们把握和理解，对于未来发展而言，什么问题将是具有决定性意义的关键点，就如同在人类历史的过去曾经发生过的那样。