1.前言
诈欺抗辩是一种程式诉讼中用以保护被告的工具。如同任何一种抗辩，它在程式中作为判罚的否定条件位于原告请求和判决程式之间，宣告原告的诈欺使被告被开释。
如果在争端中（过去）没有发生过或（现在）未发生任何原告的欺诈。(si in ea re nihil dolo malo Auli Agerii factum sit neque fiat.)[①]
上引文中factum sit (过去时)和fiat (现在时)在时态上的不同区分了特别/过去诈欺抗辩和一般/现在抗辩。
前者指的是原告在诉讼之前的诈欺行为——也就是在缔约行为之前、期间或之后发生的。
后者指的是原告在诉讼期间发生的诈欺行为：在这个意义上，原告提起诉讼的行为本身可以被认为是一个诈欺行为。
不过，应该指出，有一个相似的区分在古罗马法学家的论述中并没有被明示地提及。古罗马法学家统一论述诈欺抗辩，一如他们统一论述诈欺之诉（一个关于原告可以用以请求对被告的诈欺行为的判罚的工具，被告的该诈欺行为不涉及其他诉讼）的情形。
2.诈欺抗辩和诈欺
诈欺对我们的目标而言具有特别的重要性。
事实上，应该记住的是，古罗马法学家对制度和诉讼都不太作论理。因此，不论是诈欺之诉或诈欺抗辩都不是对诈欺的保护工具，而是，在诈欺之诉和诈欺抗辩这些工具中，出现了诈欺，并且，诈欺并非已经由其他工具保护的法律关系的要素。
罗马人从西塞罗的时代就有了这个认识。西塞罗指出，在加卢(Aquilio Gallo)创设诈欺程式之前，在市民法中[②]，诈欺由某些法律保护——如布拉多利亚法（或拉埃多利亚法，公元前2世纪初）——并且，没有法律可适用的话，在诚信审判中[③]：
西塞罗《论义务》3,61：但这个诈欺曾通过法律保护，如通过十二表法保护或布拉多利亚法中欺骗青少年罪的规定保护，或者在没有法律的情形下，在审判中‘依据诚信’补充。
在这个诈欺的“市民法”适用之外，还有裁判官法的程式：有关市民法诉讼的裁判官程式，如寄托的事实程式[④]；有关裁判官法诉讼的裁判官程式，如诈欺之诉的事实程式 [⑤]。
关于这一点，应该注意到——存在市民法诉讼的裁判官程式，就像前面提及的寄托的事实程式——诈欺之诉的基础是裁判官法，因为在市民法中诈欺不是本身可诉的；但也不是说诈欺是裁判官法的一个制度。相反，诈欺的概念属于——如我们所见——市民法，因为：裁判官在告示中允诺，如果存在一个“正当理由”，且不存在其他的诉讼保护方式[⑥]，那么，保护发生诈欺的情形，但裁判官并没有“创造”诈欺。
3.起源
同样地，根据提及加卢(公元前66年的裁判官)创设诈欺程式的文献，可以认为，加卢是第一个引入专门的解决方法，即诈欺诉讼和诈欺抗辩[⑦]的人，但不能说他创造了一种新的法律概念。
这些专门的解决方法可能诞生于一些在保护诚信义务的领域中保护被告的规则的扩展。在这个意义上——在我看来，也只有在这个意义上——可以接受那个广泛传播的观点，即认为诈欺抗辩的起源在于由昆图斯•穆丘斯•谢沃拉(Q. Mucio Scevola)公元前94年在他的亚细亚告示中加入的一个抗辩，其程式如下：
西塞罗《致阿提库斯书》6,1,15：除了这个情形：交易以非诚信所要求的方式被缔结和履行。
这个抗辩，不同于一般认为的，有着比诈欺抗辩更加宽泛的功能，因为，通过这个抗辩，被告要求承审员核实原告的请求在诚信标准的基础上是否正当。通过一个相似的工具，承审员可以考虑到的不止诈欺，还有胁迫、双方之间存在的简约，等等。换言之，针对被告的辩护，这种抗辩使得承审员在原告提起的诉讼中有着同样广泛的裁量权——建立在诚信义务的基础上。
也可以理解，为什么在古典法中不再有相似的抗辩。这个抗辩属于这样一个时代：保护诚信审判的程式中，缺少开释条款（这种开释条款要求承审员自动地识别根据诚信能使被告被开释的事实），所以被告应该明示地提出这个抗辩。在古典法中，这个抗辩内在于诚信审判，因为它已被包含在承审员根据诚信所作的判断中[⑧]。
或许，到了某一时期，人们考虑在严格法审判中加入类似的抗辩，以开释这样的被告：他不想“正面”否定原告的诉求，而只是通过提出下列事项来为自己辩护——原告有诈欺行为(诈欺抗辩)、原告或第三人的胁迫(胁迫抗辩)、存在限制或使对方请求无效的简约 (简约抗辩)，等等[⑨]。
如果是这样的话，我们可以认为，用以保护诈欺的程式工具来自于诚信的概念。
4.严格法审判和诚信审判中被告的工具
因此，诈欺抗辩可能真的是从严格法审判向诚信审判趋同进程的一个方面。
诚信审判的产生与早期法归之于信义(fides)的法律关系有关，或与国际贸易的行为有关，它整合了当事人的义务和由法律关系的本质以及具体情况中派生出来的一系列债务。以这种方式，在有利于原告的情况下，判决的内容可以变得丰富得能够覆盖法律关系中产生的所有损害，这一转变体现为原告请求的不固定性 (依据诚信所有应该给或做的)。
严格法审判则经历了这样的发展：(1)裁判官法的事实程式。承审员被要求在双方对事件的陈诉的基础上审判，所以承审员应该严格地遵循程式的指示；(2)权利之诉。通过权利之诉，对起初由法律诉讼保护的、奎里蒂法中的旧的法律关系的保护被引入到程式诉讼中。这些法律关系，起初的特点是原告请求
……（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》[第二卷]第190页-193页，知识产权出版社2009年版）
电子版编辑：曾巧艺
罗贝托·菲奥里（Roberto Fiori），意大利罗马第二大学罗马法学教授。
Lenel, 1927, 115:如果看起来是因为Numerio Negidio的诈欺而导致Aulo Agerio通过要式买卖将其诉求的土地转让给了Numerio Negidio，并且从Aulo Agerio可以起诉时算起不超过一年，并且该物并未因承审员仲裁而由被告Numerio Negidio归还给原告Aulo Agerio，那么，承审员将判处Numerio Negidio支付符合该物价值的款项给Aulo Agerio。如果情况并非如此，那么开释他。
参见Fiori, 2006, 49 ss.
