袁瑜琤*

——人无远虑，必有近忧

                                                                                                                                                                                           （《论语》）

    一、引子：呼唤历史的美感

    小笑话可以说出大道理。请允许我从苏东坡的一则随笔开始行文：有二措大相与言志。一云：“我平生不足惟饭与睡耳。他日得志，当吃饭饱了便睡，睡了又吃饭。”另一云：“我则异于是。当吃了又吃，何暇复睡耶？”[1][214]措大，就是贫寒不能果腹的读书人，吃了又吃、吃了还吃，连睡觉的功夫都不肯有，这在他就成了奢望的幸福。莞尔之际，我再拿来一段东北二人转的台词，与此随笔相提并论：

    面对着大青山我光棍发了言啦

    打了一辈子光棍我多活了几十年啦

    光棍要喝酒呀 光棍要抽烟

    光棍的好处啊说呀说不完

    看到了你们搞对象我眼红不眼馋啦

    看到了你们生儿养女多么的讨人嫌啦

    光棍有酒喝呀 光棍有烟抽

    光棍的零花钱儿啦花呀花不完全

    从春夏到秋冬我一年又一年啦

    走遍了那东南西北我浑身没挂牵呀

    光棍我多自由呀 光棍我没负担……

    这又是一副二流子的样子，一个人吃饱全家不饿，老婆孩子的事情早就置之度外了。

    本文着手的动机，出于一个日常的观察判断，这就是：现而今，不分男女老幼，我们似乎生活在一个处处饥不择食、不管不顾的气氛中。我们生活在一个近于失范的境界里，“潜规则”甚至“没有底线”成为一个流行的行事观念。作为个体的人，我们每每自嘲无奈，这似乎是我们需要“识时务”的命运。[2][215]但是，这不应当是我们的宿命。从这个现象挖掘下去，我们可以揭出一个大而无当的原因，这就是：作为一种文化存在，我们丢掉了历史的美感与规范。在主流的决策层面上，我们依旧缺乏坦然正视传统的胸怀底气，我们仍然没有切实可行的社会道德培养机制；在平凡的社会生活氛围中，“仁义道德”还会沦为被奚落的对象。这反映到法学和立法层面上，一些看似已经习以为常的权利字眼实际上多有叫百姓感到悖谬之处，它们背离了百姓心底的常识常理，这反过来又会加剧百姓无所适从、得过且过的情绪。这就是措大和二流子的生活心态。本文的写作，旨在透过“家庭观念”这一具体的视角，比较中国传统和古罗马不同的伦理秩序及其深刻的社会和政治意义，进而尝试指出，我们今天的法学领域理应自觉地站到一个历史的高度，积极探究传统之于现代社会生活的意义，为我们现实的生活描绘出更加合乎人情事理、切实有效的规范来。

    二、罗马人的家庭和信仰：罗马人的来世与前生

    外在的表现总有其内在的性质。德国历史学家蒙森在一百五十年前写作他的皇皇巨著《罗马史》时，当谈及古罗马早期的法律与司法现象，他这样说，“我们（不去追究暗昧不明的神话传说和纷繁的民族名称，而是）提出如下问题也许更为恰当：古意大利在法律交往中的人民的实际生活究竟如何形成，在宗教方面人民的理想生活究竟如何形成。”[3][216]与蒙森同时代的法国历史学家古朗士，则有专著《古代城市：希腊罗马宗教、法律及制度研究》一书，贯穿其中的基本思想就是，人类的各种信念是社会制度的决定因素，甚至是社会制度的创建者。[4][217]罗马人的家庭观念从根本上系于他们自古而来的宗教信仰内容，那个样子的家庭观念又从根本上决定了罗马人的婚姻、家庭、继承等领域的“权利”内涵。

    信仰决定制度，现实生活总有其理想，古朗士沿着这个进路，在罗马人家庭问题的方方面面做出了细致的考证梳理。[5][218]在罗马人的早期信念里，活着的人死去会有灵魂，并且，这灵魂不是转世进入另一个生命中，也不是“升入天空直达光明之处”，而是“仍在人类的左近，且在地下继续生存着。”基于死亡而出现的葬礼于是就有了繁文缛节的形式和特殊意义。“在那远古的时代里，人们是如此坚信人能生活在地下，以至于他们从未忘记将其生活必需品（衣服、器具以及武器等等）与死者一同埋葬。他们将酒倒在坟上以止死者之渴，将食物摆在坟前以解死者之饥。”他们“举行葬礼并不是为了表现他们的悲伤，而是为了安抚死者，使之得到安息与幸福。”对先人的追念因此也有了必要内容和意义。“那些生活在地下的死者还不能完全离开人类，他们尚需饮食。因此，在每年某些固定的日子里，人们必须致祭。”在这个环境中，“受祭的死者则会成为活人的守护神。他喜欢那些为其行祭礼的人，为了保佑祭祀者，他会时常参与人间的事务，并在其中扮演一个重要的角色。”这就是罗马人早期的祖先崇拜，而这个祖先神的观念比崇拜宙斯还要古老。[6][219]与祖先神同时存在的，还有同样作为家庭守护神的“圣火”。“罗马人的家中都有一个祭坛，在这个祭坛上总有一小堆灰和一些燃烧过的木炭。每座房屋的主人都有保持坛火日夜燃烧、永不熄灭的神圣义务。若坛火熄灭，其屋必遭灾祸。”这个圣火代表着一个保护人类生命的仁慈的神（“火神”、“活着的火焰”），人们赞美它的不朽、美丽和永远年轻，而它也为此给人们带来幸福与健康。[7][220]圣火的信念与祖先崇拜同样古老，“它们的联系是如此紧密，以至古人将两者视作同一个宗教。圣火、鬼魂、英雄统统都混在了一起。”[8][221]

    这就是罗马人早期的“家内宗教”的基本内容，罗马人早期的家庭就围绕这一信仰而建立起来。在那里，每个家庭中，活人与死者之间永远存着一种善意的交换，“生者离不开死者，而死者也离不开生者，于是，在家庭的数代人中便建立起了一个强有力的联盟，从而将整个家庭连在一起，永不分离。”每个家族都有自己的墓地，活着的人最终都将葬在这个共同的墓地上。换句话说，在古罗马文化的早期，“家庭”的内容绝不是单纯意义的男女结合与亲子血缘关系，而是在信仰层面上有着共同的体验和追求的一个群体，即“古代家庭的成员是由某些比出生、情感或体力（即拳头）更强有力的东西联系在一起的，这就是圣火以及死者崇拜的宗教。这一宗教使家庭组成一个单一的团体，既是在此世也是在来生。”[9][222]实际上，罗马人的“家内宗教”的现实意义还要更深刻一些，它超出了我们所能乐意理解的范畴。古罗马人认为，每个家庭的圣火所代表的神灵必须与外界隔绝，祭祀圣火时，家庭之外的人不得靠近，哪怕是看一眼也是不允许的。两处不同的圣火就代表着两个不同的神灵，他们永远不会合而为一，或混为一谈。故圣火周围有其围垣，无论这围垣是用篱笆还是石头围起，跨越围垣都是一个大不敬的行为。在这种家内宗教中，人们永远不会为他人祈福，而只会为自己或家人祈祷。[10][223]这里面有着浓重的“以邻为壑”的意蕴，西方人后来的划地“主权”观念也当由此而起。[11][224]这个时期的罗马家庭是一个有着它独有的祭祀文化的“政治组织”。[12][225]在这个围绕圣火而生存的家庭中，顺理成章，那个做父亲的人也就担当了其“家内宗教”的祭司角色。而“父权”，这个贯穿了整个罗马法历史的一个核心概念，从根本上来说，正是基于这样的家庭生活而产生。“夫权”、“收养”、“解放”、“人格减等”、“遗产继承”等众多“计算性”的法律概念和制度，也是因此出现。但是，随着罗马城邦的迅速繁荣，城邦文化中以朱庇特（宙斯）和战神为中心的众神信仰开始活跃起来，而随着尚武好战、以爱国主义享誉后世的罗马人的军事征服与扩张，[13][226]越来越多的异族文化涌进到罗马城里来。前因后果，罗马人早期的家庭生活方式开始经历一个颠覆并解体的历史过程。

    在这一历史进程的开始阶段，即罗马建城之后，开始有了供市民共同祭祀的祭坛和圣火；并且也同家内宗教一样，这个祭坛和圣火排斥外来人的加入，并由专职的祭司和最早的城市贵族共同保守和维护。这个新的城市信仰，就是系于宙斯、赫拉、雅典娜等卡彼托神祗的宗教。[14][227]在这个城邦宗教的氛围里，早期的家内宗教受到尊重，在政治上享有自主的空间。[15][228]这体现在世俗生活领域，就是早期（既有传统）的各种有关家庭秩序的观念与制度经过修正而保留下来。随着罗马的扩张，当如山的财富被驮进罗马城时，平民阶层文化和希腊化文明也开始影响到古老的宗教信仰内容中来。这叫罗马文化走向繁荣，但也是罗马文化腐败堕落的开始。没有谁肯叫自己的灵魂做风中的飘絮。当低等级的平民为自己原本不能接近宗教而深感痛苦，他们开始努力争取他们自己的祭祀渠道。“从公元前6世纪开始，东方的祭祀方式传入希腊和意大利各地，受到平民极大的欢迎，为他们所接受。”[16][229]这样的祭祀文化感染着整个平民阶层，而平民阶层的生活态度也从根本上影响着他们的信仰内涵。与此同时，希腊化文明的哲学因素也卷入这个历史进程来的。“当时意大利民族以火一般的热诚，服膺希腊人的精神发展，无论灿烂的珍宝和污秽的粪土，并加采纳。”正是这个样子的文明，“与本国（意大利）文明对敌，其战场却在信仰、礼俗、美术和文学。”意大利人原本的祭祀信仰因此受到挑战并逐渐落败下来，渐渐地，“如果意大利仍有个民族宗教，这宗教却已显而易见地化为僵硬的神学……不但在民社，虔诚日益成为奢侈品，就是在个人亦复如此。”此时的罗马城普遍流行起“漠视和无信仰”来，“据波利比阿的意见，政府既视民族宗教为可用以欺蒙一般公众的迷信，无怪民族宗教衰落到此地步。此路一开，希腊化的反宗教精神便有自由驰骋的余地。”“如是，旧日的民族宗教显而易见地趋于没落，正如原始森林的大树既被拔起，荆棘和前所未有的杂草便满地丛生。五光十色的本地迷信和外国骗术互相混合、互相竞争、互相冲突。这种化旧信仰为新迷信的事，意大利各民族无一得免。”罗马人先前曾嘲弄希腊人的誓言没有人相信，而此时此刻，罗马人自己也已然沦落到这个败坏之极的境地里，罗马的显贵阶层中已经充斥着言而无信的无耻之徒。在公元前186年，“极其骇人的教仪上达罗马当局的听闻：一种夜祭巴库斯的秘密庆祝初由一个希腊祭司传入埃托利亚，而后如炭疽一般蔓延四播，不久便到了罗马，遍布意大利全境，处处拆散人的家庭，引起穷凶极恶的罪过、空前的淫乱、假造遗嘱和置毒杀人。因此而被处罚的人达7000名，大部分受死刑；政府又颁布严峻的法规以警将来，可是却不能控制这种风气；六年以后（即公元前180年），主管长官抱怨说，又有3000余人被判刑，可是这种罪恶仍不见绝灭。”[17][230]

    这样的腐化堕落风尚，表现在婚姻家庭领域，就是传统家庭观念的跌落。早期婚姻观念中固有的宗教神圣性开始丧失，现实的婚姻关系开始变得松散和紊乱。在这个新的历史时代里，婚姻的缔结形式由最早的“祭祀婚”向着低等级市民所普遍接受的“买卖婚”和“时效婚”过渡，而一旦神圣性消失，婚姻关系也就成为一桩普通的合伙生意。离婚现象开始风行，甚至“通奸成为了婚姻最适当的形式，寡妇和单身汉成了时尚”，[18][231]甚至乱伦行为都堂而皇之地通过立法来承认其婚姻效力。[19][232]自由，这是人们唯一钟爱的东西。与此相关的独身问题、不肯生育儿女的问题、溺婴问题等等，都开始越来越多地受到立法层面的关注。例如，公元前18年，奥古斯都通过了一个“尤里乌斯法案”，其目的即在于鼓励结婚和惩罚独身。但是，“它未能使人们对结婚和成家立业普遍感兴趣。不要孩子依然是一种时髦的风尚。”人们用“和未成年的姑娘订婚（因而一时不能结婚）”和“频繁更换妻子”的做法来规避法律，并且，因为这个败坏的时代风气，“越来越多的人（因为这个立法）而有遭受惩处的机会，因为每一个家庭都处于告密者的诡计的威胁之下而有家破人亡的危险。国家过去虽由于恶习而遭受灾难，目前则由于法律而大遭其殃。”正所谓“国家弊端登峰造极之日，正是法律多如牛毛之时。”[20][233]这是一个颠覆历史的时代，不论有多少奇异的新法制定出来，正义已荡然无存。就此，古朗士援引了古希腊诗人特奥格尼斯的诗句：诸神已离去再无人害怕他们虔诚的人消失了现在无人关心那些不朽的神灵。[21][234]

    三、“父权”与“继承”：从一个极端跌落另一个极端…… （全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第三卷第202页至第225页，知识产权出版社2011年出版） （编辑：乔旭）