在大陆法系的民法体系中，占有一直以来都是一项地位非常重要、内容极为复杂的制度。就体系地位而言，占有属于物权法，但它实际影响的范围却远大于此，例如在债法中具有重要意义的交付理论、家庭法中的继承问题以及总论中的权利（占有）取得行为等都与占有有着本质联系。因此一国民法中占有制度设定的完善与否将对整个民法制度体系的运行产生重要影响。新中国成立以来的立法在很大程度上忽视了占有制度，直到2007年颁布的《物权法》才第一次将占有作为一项独立的制度予以规定。虽然区区5个条文在许多学者看来远非完善，但这至少提供了一个起点，理论界和实务界可以以此为基础不断充实、完善中国大陆的占有制度。

一、占有保护及其原因

占有保护及其起源

现代大陆法系的占有制度来源于罗马法，同时又吸收了中世纪教会法、日尔曼法及地方习惯法的一些内容。关于占有的概念，虽然存在着著名的「主观说」与「客观说」之争，但二者都承认占有是一种能够产生特定法律效力的事实[1]体现了人对物的「真正的掌握（signoria）和事实上的控制（dominazione）」。[2]既然占有是一种能够产生法律效力的事实，那么占有的法律效力究竟包括哪些？对于这一问题，虽然学者之间存在不同观点[3]，但几乎无一例外都承认占有保护是占有的最基本效力。

占有保护（或称占有诉讼）来源于罗马法上的占有令状（interdicta possessionis）。占有令状在古典法时期即已存在，最初主要用于保护对「公地」（ager publicus）的占有[4]，后来才逐渐扩大到其他占有关系。占有令状产生的目的在于维护公共秩序，恢复受到破坏的占有关系。实际上，在罗马法中「令状」这种措施本身就具有行政强制的特征，目的在于维护公共利益，颁布令状是裁判官行使「治权」（imperium）而非司法权的体现[5]。但到优士丁尼时期，随着令状制度退出历史舞台，占有保护已完全体现司法诉讼的特征。在古典法时期，在判官发布的占有保护令状有两类：一类是占有维护令状（interdicita retinendae possessionis）；另一类是占有恢复令状（interdicta recuperandaepossessionis），这就是现代法上「占有维护之诉」和「占有返还之诉」的前身。

[1]   萨维尼的「主观说」与耶林的「客观说」之间的根本分歧在于对「意思」要素的涵义及作用的理解不同，而关于占有的性质，二者均继承了罗马法，认为占有是一种事实（res facti）

[2]  义彼得罗?彭梵得：《罗马法教科书》，黄风译，中国政法大学出版社1992年版，第270页。

[3]   例如萨维尼认为占有的法律效力包括两项，即时效取得与占有保护。而义大利学者彭梵得则认为时效取得除了占有以外还需具备其他要素，不能仅凭占有而发生，因此不能算作占有的效力。彭氏认为占有的效力仅有占有保护一项。P. Bonfante, Corso di diritto romano, Vol. III, Diritti reali,Milano, 1972, p. 231. 中国大陆学者陈朝璧亦持此观点，参见陈朝璧：《罗马法原理》，法律出版社2006年版，第350页。

[4]  G. Pacchioni, Corso didiritto romano, Vol. II, Napoli, 1910, p. 210.]

[5]     P. Bonfante, Corso di diritto romano, Vol. III, Diritti reali,Milano, 1972, p. 226.

（全文请阅读费安玲主编《学说汇纂》第五卷第71页至82页）

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