《澳门民法典（草案）》违约责任若干问题比较研究

丁玫

 

     根据中葡《联合声明》，中国政府将于1999年12月20日恢复对澳门的治权。随着澳门的回归，澳门的地位、中国政府与澳门的关系都将发生重大的变化。按照《基本法》第2条：“中华人民共和国全国人民代表大会授权澳门特别行政区依照本法的规定实行高度的自治，享有行政管理权、立法权、独立的司法权和终审权”的规定，回归后的澳门将与香港一样作为一个高度自治的特别行政区独立行使全国人民代表大会赋予的行政、立法和司法权。为此，澳门也将拥有自己独立的、既不同于葡萄牙也不同于中国大陆的法律制度和体系。而为建立这一法律制度和体系的澳门法律本地化的工作也早已开始，我们已经读到了由澳门法律翻译办公室和澳门研究中心联合出版的简体字版《澳门刑法典》和《澳门刑事诉讼法典》。《澳门民法典》、《澳门民事诉讼法典》和《澳门商法典》也已经进入了最后审查阶段，上述法典的颁布无疑将为澳门法律制度和体系奠定坚实的基础。

虽然澳门的居民主要是华人，但是，葡萄牙近百年的统治以及长期以来延伸适用于澳门的葡萄牙法律无疑使澳门的政治、法律和文化都带有明显的葡萄牙色彩。澳门的现行法制就是由葡萄牙法律和澳门当地法律构成的。[1]葡萄牙法律属于罗马日尔曼法系，其私法采用民商分立的体制，尽管在《葡萄牙民法典》制定之初受法国的影响较多，但是，在1966年修订法典时则完全采用了德国和意大利的模式。在葡萄牙管治澳门期间，统治者将它移植到了澳门，这样它也就自然成为了澳门法制的基础。我们在《澳门民法典（草案）》中可以读到与《意大利民法典》完全相同的规定，甚至在表述方式上也分毫不差。[2]

      按照《基本法》的规定，澳门享有立法权、独立的司法权和终审权，与香港一样，由于澳门相对于中央政府的独立地位以及原有法律的保留使得回归后的澳门与中国大陆仍属于不同的法域，但是澳门与中国大陆的法律制度同属大陆法系，较之香港而言，两地的法律有着更多的相似之处，因此，研究、比较两地法律制度和体系的异同，不仅可以促进两地法律的交流与发展，而且对协调两地的关系、解决两地的法律冲突都具有重要的现实意义。限于篇幅，本文仅就与契约责任有关的若干问题作一初步探讨，偏颇之处敬请同仁指正。

 

      一、民事责任的结构框架、债务不履行形态及归责标准

 

     尽管与《民法通则》一样，《澳门民法典（草案）》也设专节[3]对民事责任进行了规定，但是，在读完这两个分节（因不法事实所生之责任和风险责任）27条的内容以后，我们发现上述规定并未涉及合同责任，而是对侵权责任和特殊民事责任的规定，而将之规定在债法总则中则显然是遵从罗马法传统，将侵权责任视为债发生的原因，列入该卷的。在民事责任之后，立法者将债务不履行责任，也就是合同责任规定在了第2卷（债法）的第1编（债之通则）第7章（债的履行及不履行）第2节（不履行）中并且以3个分节28条（第790条-第816条）的篇幅专门进行了论述。这种在债法卷中将“民事责任”与“债务不履行责任”分列的立法模式显然是受《葡萄牙民法典》的影响。[4]合同责任无疑也是一种民事责任，这一点在我国《民法通则》中得到了最充分的体现。这种“在统一的民事责任体系下又以四节的篇幅将这一责任进行不同划分”的立法模式[5]所显示出的“分类方法是对总则部分的新发展。这种责任体系在其他法律制度中也曾讨论过，但是，只有中国才将它规定在了《民法通则》中”。[6]我国统一的民事责任体系以它独特的结构框架和严谨简洁的规定赢得了国外同行的称赞。

      在有关债务不履行形态的规定方面，《澳门民法典（草案）》较之我国《民法通则》而言更加详尽具体，该法典草案根据债之主体的不同情况，将不履行区分为不可归责于债务人之履行不能及迟延、可归责于债务人之不履行及迟延和债权人迟延。[7]在《澳门民法典（草案）》债务不履行形态中较有特色之处应当是有关迟延补救的规定。事实上，补救迟延首先是由罗马时代著名法学家杰尔苏[8]提出的。在《学说汇纂》第45编第1章第91条第3款中我们可以读到保罗[9]的以下论述：“应当认真考虑的是，根据早期法学家确立的原则，在债务人一方有过失的情况下，债将以怎样的方式继续存在的问题。由债务人引起履行不能的情况容易理解，但是，如果仅仅是迟延呢？我们不能肯定，如果债务人又作出稍后履行的允诺，那么，这一允诺是否能够消除债务人先前的迟延呢？年轻的杰尔苏写道，如果允诺给付奴隶史蒂古的人在履约时迟延了，那么，他可以用以后的交付来弥补。这是善良公正（quaestio de bono et aequo）[10]的问题。在这类问题的处理上，在法学权威的指导下，往往被搞错。的确，这种观点是可以被接受的，尤里安[11]本人也赞成这一主张。”[12]可见，按照杰尔苏的观点，债务人作出的稍后履行的允诺可以消除先前的迟延。也就是说，根据公平原则，应当允许债务人在合理期间内对迟延进行补救。这一原则在《澳门民法典（草案）》中得到了体现。该法典草案第808条第1项规定：“为着第801条之效力，如因迟延而产生下列情况，则视为债务之不履行：a）债权人已失其于给付中之利益；b）给付未于债权人经催告而合理定出之期间内作出。”尽管《澳门民法典（草案）》并未在债法卷中对补救迟延作出明文规定，但是，从“给付未于债权人经催告而合理定出之期间内作出”的规定中，我们似乎可以作出如果债务人于合理期间内履行债务，则不视为迟延，即允许债务人补救迟延的推断。另外，该法典草案在第3卷（物权）第3编（用益权、使用权及居住权）第1章（一般规定）的第1443-b条第3项中明确规定：“用益权人自构成迟延之日起15日内终止迟延者，所有人取得赔偿之权利即告终止。”可见，该法典草案允许用益权人对迟延进行补救，而且补救迟延的法定期限为15日。此外，《澳门民法典（草案）》有关催告的规定几乎完全照搬了《意大利民法典》的相关规定，[13]而这些规定又无一不是渊于罗马法。罗马法学家斯凯沃拉[14]在《学说汇纂》第50编第17章第88条中这样写道：“在未提出任何请求的情况下，也就无所谓迟延。”[15]按照罗马法的规定，在某些债务关系中，债务到期后，应由债权人提起履行。也就是说，在债务到期后债权人应向债务人提出履行请求。法学家们将这一程序称为“催告”（interpellatio）并将债权人的这一催请行为称作“债务催告”（interpellare debitorem）。[16]罗马法原始文献并未对催告的方式作出特别的规定，也就是说，只要能达到提醒债务人履行契约的目的，催告不必以某种特定的方式进行。它可以由债权人或其代表实施。然而，在罗马法文献中我们却经常可以看到以起诉的方式进行催告的规定。在这些文献中，法学家们认为起诉等同于催告。在债权人以诉讼的方式提起催告后，如果债务人在争讼期开始前履行了契约义务，那么，不认为债务人迟延。也就是说，自债权人提起诉讼之后至争讼期开始之前是债务人补救迟延的最后期限。在债权人以诉讼的方式提起催告后，如果债务人没有选择履行契约，而是选择了接受审理，那么，债务人就不能再对迟延进行补救了。至于债务人是否迟延的问题应由承审员根据具体情况做出判断。可见，罗马人早已将催告方式分为诉讼催告和非诉催告了。在罗马法原始文献中我们还可以找到根本不需要催告的情况。正如彭梵得在《罗马法教科书》中总结的那样：“在很多场合，迟延在无需催债的情况下发生。其主要情形有：第一，由于债务人无故失踪而不可能实行催债。第二，债务产生于不法行为（ex  maleficio）。第三，对教会或慈善团体有利的遗赠。第四，清偿法定利息的义务（比如应向未成年人支付的利息）。第五，某些附期限债，早期法学家们曾为其制定了下列规则：期限代人催债”。[17]至于私犯之债，罗马法首先在盗窃之诉中确立了有关私犯之债迟延的一般原则：加害人从加害行为完成之时起开始迟延。在《学说汇纂》第13编第1章第8条第1款中乌尔比安[18]对这一原则作了简要的阐述：“如果提起‘返还被窃物之诉’追偿损失，那么，应当以哪个时间为标准对失窃物进行估价呢？我们规定，应按照失窃物的历史最高价进行估价。此外，尤其是如果返还的是已经损坏了的物品，那么，偷窃者不能解除债务。事实上，偷窃者总是迟延的（semper moram fur facere videtur）。”[19]乌尔比安在对应以哪个时间为标准对失窃物进行估价的问题进行研究时指出：偷窃者从偷窃之时起开始迟延。可见，对于不法行为而言催告程序没有任何实际意义。[20]

      我国现行法没有对履行迟延问题作出系统规定，也未明确区分债务迟延和债权迟延，在我国现行法中也未见到有关债务迟延和债权迟延的构成要件及效力的详细规定。有关债权迟延的规定也是在一些单项法规（如：货物运输、加工承揽、仓储保管等）的契约责任中附带规定的。在《民法通则》和《中华人民共和国经济合同法》中根本未出现迟延一词。在《经济合同法》中，立法者使用“未按期”、“ 未按合同规定日期” 、“超过合同规定日期”等词语表示迟延的情况，而以“应偿付违约金、赔偿金”概括了迟延责任的承担方式。实际上，在法条中明确使用“迟延”一词作为法律用语的条款也十分有限。[21]一般认为，我国《民法通则》第88条是有关催告的规定。该条第1款第2项规定：“履行期限不明确的，债务人可以随时向债权人履行义务，债权人也可以随时要求债务人履行义务，但应当给对方必要的准备时间。”虽然我们不能说这一规定是对补救迟延作出的规定，但是，如果债务人在“必要的准备时间”届满时履行了给付义务，显然不认为债务人迟延。1998年9月7日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第98条对催告作出了明确规定，该条规定：“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行的，对方可以解除合同。”鉴于我国有关迟延制度的规定散乱、不统一的现状，似乎有必要认真研究和借鉴罗马法迟延制度的成熟经验、效仿大陆法系民法有关迟延问题的立法例，科学地建立我国的迟延制度体系，这对进一步健全和完善我国的合同责任体系无疑有着重要的现实意义。

      尽管各国民法典、法学理论对债务不履行的规定并不完全相同，不同形态的债务不履行产生的法律后果也不相同，但是，导致各类债务不履行最终承担民事责任的决定性因素都是法律预先规定的归责事由。也就是说，除法律另有规定以外，在民事责任的认定方面，各国法均规定构成民事责任的首要条件是当事人主观有过错。与大陆法系其他法典一样，《澳门民法典（草案）》无论在侵权责任还是在合同责任中均采用了过错责任原则，并以无过错责任为例外。在归责标准方面，《澳门民法典（草案）》效仿大陆法系其他法典，当然首先是《葡萄牙民法典》的规定，将“善良家父的勤谨注意”作为判断债务人过错的客观标准。[22]事实上，大陆法系现代民法几乎完全照搬了罗马法依据利益原则制定的过错判断体系并且无一例外地将“善良家父的勤谨注意”作为判断当事人有无过错的客观标准。在大陆法系许多国家的民法典中我们均能看到这样的规定：在履行债务时，“应为善良管理人的一切注意”； [23] “债务人应依诚实和信用，并参照交易上的习惯，履行给付。”[24]1998年9月7日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第5条“当事人应当遵循公平的原则确定双方的权利和义务”和第6条“当事人在行使权利和履行义务时应当遵循诚实信用的原则，不得有欺诈行为”似乎可以说是有关善意原则的规定，当然也是各合同当事人在履行合同义务时应当遵守的原则，但是，如果将其视为判断债务人是否有过错的一般标准，似乎过于笼统。尽管在《中华人民共和国合同法（草案）》的总则和分则部分立法者根据违约的形态分别规定在何种情况下合同当事人应当承担违约责任或损害赔偿责任，但是，遗憾的是在整部草案中并无一处涉及判断当事人有无过错的客观标准。如果我们能在保持我国合同责任体系特色的基础上，吸收其他法典化国家成功的立法经验，在按照不同的违约形态——不履行合同义务、履行合同义务不符合约定以及迟延区分当事人应当承担的责任的同时，根据当事人在合同中获取利益的程度制定出判断各单一合同当事人责任的客观标准，无疑会使我国的合同责任体系具有更强的可操作性，也可以对合同当事人起到提示和警戒的作用。当然，罗马法原则毕竟是奴隶制社会的法律规则，不可能完全满足现代社会经济快速发展的需要，因此，现代法典也根据社会的进步，在实践中不断丰富和发展罗马法的古老原则。例如：在有关职业活动的法律规范中规定应当根据所从事的职业活动的性质来判断其应尽注意义务的等级。《意大利民法典》第1176条规定：“在债的履行中，债务人应当尽善良家父般的勤谨注意。在因职务活动发生债的履行中，勤谨注意应当考虑所进行活动的性质”。第2104条规定：“提供劳务者应当尽职务性质、企业利益以及国民生产利益所要求的注意义务。此外，提供劳务者还应当遵守与执行职务有关的规定和由企业主以及企业主的其他不同等级的合作者制定的劳动规则。”

 

      二、减轻或免除债务人责任的情况以及不得免责的情况

 

      1.  减轻或免除债务人责任的情况

      各国立法和法学理论大多将不可抗力或意外事变作为法定免责事由，中国大陆和澳门也不例外。我国先后在不同的法律中均对这一免责事由作出了明确规定：《中华人民共和国民法通则》第107条“因不可抗力不能履行合同或者造成他人损害的，不承担民事责任，法律另有规定的除外”。 第153条“本法所称的“不可抗力”，是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况”。《中华人民共和国经济合同法》第30条“当事人一方由于不可抗力的原因不能履行经济合同的，应及时向对方通报不能履行或者需要延期履行、部分履行经济合同的理由，在取得有关证明以后，允许延期履行、部分履行或者不履行，并可根据情况部分或全部免予承担违约责任”。《中华人民共和国涉外经济合同法》第24条“当事人因不可抗力不能履行合同的全部或者部分义务的，免除其全部或者部分责任。当事人一方因不可抗力事件不能按合同约定的期限履行的，在事件的后果影响持续的期间内，免除其迟延履行的责任。不可抗力事件是指当事人在订立合同时不能预见、对其发生和后果不能避免并不能克服的事件。可抗力事件的范围，可以在合同中约定”。 1998年9月7日公布的《中华人民共和国合同法(草案)》第120条规定：“因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任。当事人迟延履行后发生不可抗力的，不能免除责任。法律另有规定的，依照其规定”。受德国法的影响，《澳门民法典（草案）》将债务不履行分为“不可归责于债务人之履行不能及迟延”和“可归责于债务人之不履行及迟延”。 以不可归责于债务人之“履行不能”替代不可抗力或意外事变作为法定免责事由的作法显然是受德国民法典的影响。德国民法典以学说汇纂派理论为基础，以《优士丁尼学说汇纂》为蓝本，大胆修改了罗马法传统理论，一方面放弃了该理论体系中将过错与合同债务不履行行为相联系的模式，代之以“给付不能”（impossibilità della prestazione）；另一方面，又以同一术语——“给付不能”取代“不可抗力”或“意外事变”作为一切合同责任截止的界限的缘故。尽管学说汇纂派理论对现代民法理论影响十分深远，但是，我们仍然不能说“给付不能”理论已经完全取代了过错原则成为合同责任领域里的主导原则。因为，“给付不能”一方面意味着当事人为此可能承担的责任。这一理论渊于罗马法由于“不能”（impossibilitas）导致的履行欠缺以及由此产生的合同责任；德国学说汇纂法学派有感于此，以“给付不能”取代债务不履行或履行欠缺作为承担合同责任的前提并以这一术语涵盖一切债务不履行形态。另一方面，“给付不能”还意味着当事人可以因此免除本应承担的责任。德国学说汇纂法学派对罗马法传统理论的重大修改在于：在高度概括和抽象了免责事由的同时又将它规定为一般债务不履行形态。可见，德国法中“给付不能”的含义和作用与“意外事变”在优士丁尼法中的含义和作用基本相同：发生“给付不能”时，原债务将因无法履行而消灭。由此将会产生两个截然相反的后果：1、免除债务人的责任；2、承担违约责任并且赔偿债权人因此遭受的损失。至于债务人可能面对的这个或那个结果则完全取决于债务人在债务履行过程中主观上是否有过错：无过错——免责；有过错——承担合同责任，这不能不说是对罗马法著名的 “意外事变无过错” 原则的全面、准确的运用和发展。只不过在德国法中，一旦发生“给付不能”首先推定债务人有过错；在债务人能证明己方无过错的情况下才能免责。而在罗马法中出现“意外事变”时，首先推定债务人无过错；在债务人不能证明己方无过错的情况下才追究债务人的责任。由此可见，对于“给付不能”的含义的不同界定和选取，可以产生不同的法律后果。这种截然不同的取向充分反映在以“给付不能”为基点建立的德国合同责任体系[25]和以“过错”为基点建立的法国、意大利合同责任体系中。[26]

      《澳门民法典（草案）》在 “不可归责于债务人之履行不能及迟延”[27]中列举了属于客观免责事由的各种情况，其中第790条是有关客观不能或曰客体不能的规定。该条规定：“一、给付因不可归责于债务人之原因而成为不能时，债务即告消灭。二、如产生债务之法律行为附有条件或期限，且于法律行为成立之日为可能，但于条件成就或期限届至前成为不能时，该给付视为嗣后不能，且不影响法律行为之有效。”第792条第1项是有关暂时不能的规定：“如给付之不能属暂时，则债务人不对履行之迟延负责。”这一规定在罗马法中被表述为“正当、合理的暂时不能”。乌尔比安在《学说汇纂》第16编第3章第1条第22款中写道：“马尔切勒说，并不是每当不返还时都具有恶意。例如：寄托人请求返还寄托物时，该物在外省或者在库房暂时无法提取。”[28]可见，如果由于寄托物在外省、锁在库房或类似情况以致暂时无法提取造成在债权人提出请求时受寄人不能立即履行返还义务，那么，受寄人可以依据正当、合理的暂时不能提起免责抗辩。

除客观免责事由以外，《澳门民法典（草案）》还专门以“主观不能”为主题词在第791条中对主观免责事由作出了规定：“相对于债务人本人之履行不能亦导致债务消灭，但谨以不能由第三人代替债务人履行债务为限”。按照法学理论，主观免责事由是指源于债务人自身的、不涉及债务人主观过错的、突然发生的造成债务不履行的原因。 在罗马法中，有关主观免责的规定可以追溯至《十二表法》：第二表“审理” 第2款规定：“审理这天，如遇承审员、仲裁员或诉讼当事人患重病，或者审判外国人时，则应延期审理”。优士丁尼继受了古典法的作法，确认了突然发生的、债务人身体方面的障碍以及妇女生育为一般免责事由：乌尔比安在《学说汇纂》第2编第11章第2条第3款中这样写道：“如果某人允诺出庭，但是，由于疾病或天气的缘故而无法出庭，那么，赋予他抗辩的保护就不是不公平的了。尽管由于允诺的存在他应当出庭，但是，他患有严重疾病，又怎么能出庭呢？甚至《十二表法》也作了同样的规定：在承审员或者争讼双方当事人之一患有重病的情况下，应当延期审理”。[29]罗马法承认的其他主观免责事由还有：正当的和可证明的不知，即不知情、年龄与性别柔弱、正当、合理的暂时不能（例如：由于嗣后发生的、超出债务人现有支付能力的紧急支出造成的资金匮乏）等。[30]然而，由债务人本人造成之履行不能“谨以不能由第三人代替债务人履行债务为限”。 [31]

      除上述免责事由以外，《澳门民法典（草案）》还规定在受害人亦有过错的情况下，减轻或免除加害人的赔偿责任。应当说，这一规定是对罗马法原则的忠实继受。按照罗马法的规定，在混合过错的情况下，在确定当事人应当承担的责任时，应当遵循“过失相抵（compensatio ipso iure）”[32]和“各负其责（de se quaeri debet）”[33]的原则，视双方当事人的过失程度，使债权人对由己方的、应受谴责的行为产生的后果承担全部或部分责任，从而使债务人承担轻于根据利益原则本应承担的责任，即减轻或免除债务人的责任。该法典草案在第2卷第1编第3章（债之类型）第8节（损害赔偿之债）中规定了减轻或免除债务人责任的情况。其中第570条规定：“如受害人在有过错下作出之事实亦为损害产生或加重之原因，则由法院根据双方当事人过错之严重性及其过错引致之后果，决定应否批准全部赔偿，减少，又或甚至免除赔偿。如责任纯粹基于过错推定而产生，在无相反规定时，受害人之过错排除损害赔偿之义务。”事实上，各国立法也都将债权人的过错作为减轻或免除债务人责任的法定事由：《意大利民法典》第1227条“如果债权人的过失行为导致损害发生，将根据过失的程度及其引起后果的损失情况减少赔偿额。对于债权人只要尽勤谨注意即可避免的损失不予赔偿。”《中华人民共和国民法通则》第113条“当事人双方都违反合同的，应当分别承担各自应负的民事责任”。第123条“从事高空、高压、易燃、易爆、剧毒、放射性、高速运输工具等对周围环境有高度危险的作业造成他人损害的，应当承担民事责任；如果能够证明损害是由受害人故意造成的，不承担民事责任”。《中华人民共和国经济合同法》第29条第1款“由于当事人一方的过错，造成经济合同不能履行或者不能完全履行，由有过错的一方承担违约责任；如属双方的过错，根据实际情况，由双方分别承担各自应负的违约责任”。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》规定：“各自承担相应的责任，所谓相应责任不应理解为平均分担损失或各自承担自己的损失。合同双方应当按照责任的主次、轻重，分别承担经济损失中与其责任相适应的份额”。 1998年9月7日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第123条规定：“当事人双方都违反合同的，应当各自承担责任”。

      2.  不得免除债务人责任的情况

     一般而言，按照“法无明文规定无处罚”的原则，在侵权责任中，归责事由均由法律明文规定，侵权行为人对无论是故意还是过失均应承担责任，然而，在契约责任中，根据“契约自由” 原则，在不违反法律的强制性规范的情况下，归责事由可以由契约当事人自行约定，契约当事人可以限制甚至排除过失责任、约定风险责任、改变法定风险的承担方。但是，出于维护社会秩序和公共利益的需要，各国法大多根据善意原则或曰诚信原则规定不得预先免除契约当事人应当对故意或重大过失承担的责任。《德国民法典》第276条第2款：“债务人因故意行为而应负的责任不得事先免除”、 第277条：“只保证与处理自己事务为同样注意的人，对重大过失，仍不能免除其责任。”《意大利民法典》第1229条第1款：“任何预先免除或者限定债务人的故意责任或者重大过失责任的约定都是无效的”、第2款：“任何预先免除或者限定债务人或者他的辅助人违反公共秩序准则的行为责任的约定同样无效” ，《意大利民法典》甚至在特殊的法律关系中规定不得预先免除契约当事人的轻过失责任。[34]瑞士债务法第100条、《台湾民法典》第222条不仅完全确认了罗马法“不得以简约免除故意责任（pactum ne dolus praestetur）”的规定，还根据现代社会的需要将这一规定扩大适用至过失。1998年9月7日公布的《中华人民共和国合同法（草案）》第53条也规定当事人预先免除故意或重过失责任的约定无效：“合同中的下列免责条款无效：（一）因故意或重大过失给对方造成财产损失的；（二）造成对方人身伤害的”。

      尽管无论是《葡萄牙民法典》还是《澳门民法典（草案）》均未对不得协议免除契约当事人对故意或重过失承担的责任作出明文规定，但是，学界认为该法典草案的第800条第2项是对这一原则的概括性规定：“经利害关系人事先协议，得排除或限制上述责任，只要该排除或限制不涉及违反公共秩序规范所规定义务之行为。”[35]而该法典草案的第809条第2项则是从另一个侧面重申并再度确认了这一原则：“然而，除非法律另有规定，就不履行、瑕疵履行或迟延所生之责任，而对无故意或重大过错之情况予以排除或限制责任之条款为有效。”应当说，各国法减轻或免除债务人责任的规定和不得免除债务人对故意或重过失承担的责任的规定从不同角度对善意原则和过错原则进行了很好的诠释。

 

      三、举证责任原则

 

      如果我们在诉讼的层面上讨论契约责任，那么，首先遇到的就是举证责任问题：由谁承担举证责任、当事人针对什么进行举证。当然还有如何使用和确认证据等一系列附随问题。现代民法包括中国法在内，并没有象过错原则那样，照搬优士丁尼法的举证原则，而是恰恰相反，大胆地摒弃了优士丁尼法实行的由债权人承担的“债务人过错”举证原则、承袭了罗马古典法时期的更加简便快捷、也更加公正的由债务人承担的“债务不履行无过错”[36]的举证原则。

      众所周知，在罗马法中，尽管在涉及举证责任问题时，无论是古典法时期、后古典法时期还是优士丁尼时期，罗马人奉行的原则始终是“举证责任由提出主张的人承担，而不是由否定主张的人承担”，[37]但是，由于遵循的责任体系的不同，与归责原则一样，古典法时期与后古典法时期和优士丁尼时期适用的举证原则也截然不同。古典法时期，按照自动归责原则，一旦债务人未按契约规定履行义务，债权人即可起诉，迫使债务人承担契约责任，这显然是对债权人有利的；然而，在诉讼中，根据善意原则，允许债务人以法律事先规定的免责事由为依据提起免责抗辩并在不履行行为由不可抗力或意外事变造成的情况下，依法免除债务人的责任，从而使债务人的利益得到有效保证。这一时期适用的、由债务人对免责事由承担举证责任的作法不仅简便快捷、可操作性强，而且还同时兼顾了债权人与债务人的利益，具有较大的公正性。

      近、现代法典均奉行过错原则，依据债务不履行事实推定债务人有过错，在诉讼中由债务人承担举证责任。通常，只有在债务人能够证明债务不履行是由不可归责于己方的事由造成的情况下，才能免除债务人的责任。可见，罗马法古典法时期适用的确定债务人责任的模式——“客观自动归责+法定事由免责”也正是现在大多数国家在司法实践中所采用的模式。这样，在举证责任方面采用免责证据也就是理所当然的了。《意大利民法典》在第2697条确认了罗马法 “谁主张谁举证” 的举证责任基本原则：“在诉讼中主张权利的人，应当对权利依据的事实进行举证。就上述事实的无效提出抗辩的人或者提出主张的权利已经变更或者撤销抗辩的人，应当就其抗辩依据的事实进行举证。”《德国民法典》第282条规定：“对给付不能是否由于应归责于债务人的事由所造成，发生争执时，债务人负举证责任。”《法国民法典》第1302条第3款规定：“债务人对其所主张的意外事故应负举证的责任”。 第1315条规定：“凡请求履行债务者，应证明该债务的存在。凡主张债务已消灭者，应证明已清偿或使债务消灭的事实。”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》若干问题的意见第74条规定：“在诉讼中，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”

      然而，《澳门民法典（草案）》却采用了优士丁尼法的举证责任原则——“成立性证据”(prova  costitutiva)原则。也就是说，在诉讼中债权人必须直接证明债务人故意或过失的存在，即必须证明债务人根据契约应当承担的给付义务在履行上有欠缺，是因债务人的过错所致。当债权人不能证明或不足以证明债务人有过错时，债务人不承担责任。因此，在优士丁尼法中，债权人需要证明的不是债务人不履行契约义务的事实而是要证明不履行契约义务是由债务人的过错(故意或过失)造成的，即证明债务人过错的成立。该法典草案第487条第1项规定：“侵害人之过错由受害人证明，但属法律推定有过错之情况除外。”《澳门民法典（草案）》在第487条第1项中确立了基本证据原则后，又按照优士丁尼法的规定在第799条中规定在法律推定过错的情况下，举证责任由债务人承担。第799条的主题词为：“过错之推定及审查”，该条第1项规定：“债务人须就债务之不履行或瑕疵履行证明非由其过错所造成。”从以上条款中我们可以清晰地看出现代法对古老的罗马法“谁主张谁举证”原则的演绎和继受。

 

 

      尽管大陆法系近现代民法典的编纂者们在某些方面背离了由库伊特·穆齐·斯凯沃拉建立、优士丁尼整理并确认的罗马法契约责任体系，但是，他们对这一责任体系的发展、完善所做的贡献是举世公认的。他们一方面在法典中重申罗马法契约责任体系的主导原则——过错原则并根据社会经济发展的需要加以强化；另一方面，他们又根据市场经济的特点、全球经济发展中出现的问题积极寻求新的解决办法以规范新的债务不履行形态，从而使这一责任体系更加完善、丰满。《澳门民法典》也是大陆法系现代民法典大家庭中的一员，澳门回归以后，它将作为特别行政区法律制度中的重要法律继续有效，因此，研究《澳门民法典》无论是对我国民法典的制定还是对协调两地关系，解决可能发生的法律冲突无疑都有重要的意义。

 

 

                                          （工作单位：中国政法大学比较法研究所）

 

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