古希腊民商事立法初探
兼论大陆法系的起源问题
何勤华　胡骏
华东政法大学

【摘要】古代希腊是人类最早诞生法律文明的地区之一，早在公元前20世纪就出现了立法和司法活动。本文比较系统地描述了古希腊民商事立法的具体内容和规范效力，阐述了古希腊民商事立法对后世罗马法和大陆法系的影响，并就大陆法系的起源问题提出了新的观点。

【关键词】古希腊　民商事立法　大陆法系　演变　影响

A Tentative Exploration of Civil and Commercial Legislations in Ancient Greece
with Respect to the Origin of the Continental Legal System

由于资料的限制，我们以往对古希腊法的认识往往局限于其法律理念方面（如自然法思想等），而忽略了古希腊法在具体制度设计方面对后世的影响，从而在某些重大理论问题上产生误区。如在大陆法系的起源问题上，学者一般认为大陆法系起源于古罗马法，而把古希腊法排除在大陆法系的历史渊源之外。本文拟通过对古希腊民商事立法的具体考察，对大陆法系的起源问题提出一些自己的见解。
    一
    有学者认为，古希腊的法律并不存在一个规范的法律体系，其直接证据是，它没有成文法，或者说，它的成文法是包容在它的城邦制度中的，此外，就是它的习俗与习惯。[1]从古希腊民商法律产生与发展的过程来看，上述观点无疑是片面的。以古希腊雅典城邦为例，城邦的民商事法律虽然不存在一个独立的“民商法典形式”的基础性法律，但却有多部单行法律法规调整相应的民商事法律部门。虽然由于历史久远，古希腊民商事立法的部分法律早已散佚，但借助保存至今的古希腊法律演讲辞和碑铭，仍可以部分窥知这些民商事立法的内容。
    （一）民商事主体
    古希腊法律把所有居民划分为公民（polites or astes）、自由人（xenos，包括外邦人和无公民权的本城邦妇女）和奴隶（doulos or oiletes）三类。每一类人的权利能力和行为能力都取决于他们的法律地位。
    1．公民。公民一词的希腊文原意为“始分神物”，即公民就是信奉城邦宗教的人，其一切的政治权利与法律权利也由此而生。[2]古希腊公民资格的取得分为：依出生取得和依授予取得两种。依据前者，依出生取得公民资格的范围经历了一个逐渐严格的过程，例如，公元前451年的雅典城邦法律规定，只有父母亲都是公民的，其子女才可以取得公民资格，而在以前只要父亲是公民，其子女就可以取得公民资格，究其原因在于当时有“太多数量的雅典公民。”[3]符合上述条件的雅典男性居民一般在成年后（17周岁、18周岁）即完全摆脱家父或家族的控制，在通过由家父或监护人及公民大会主持的市民资格考察以后，即可获得独立权利并由城邦予以登记确认。[4]从这一点来看，古希腊没有像罗马法那样存在一个家父解放家子的程序，显示出其与后世大陆法系的相关制度更具有亲缘性。依据后者，授予取得公民权主要是考虑到一些特殊情况，如雅典法律规定，如果一个外邦人被永久地驱除出其本国，或者他家庭的所有成员都居住在雅典，从事贸易或其他职业，他就可以获得公民资格。此外，它还含有出于巩固与某一外邦联盟的政治目的和对某一种对本城邦贡献的奖励等目的。
    2．自由人。自由人包括外邦人和无公民权的本城邦妇女。外邦人虽然定居在城邦内，但不能拥有土地和房产，不能与所在城邦女子结婚，亦不能担任法官或立法会成员。[5]而且，如果他要在所在城邦经商，还要缴纳一种额外的外邦人税（Metoikion）。[6]外邦人没有政治权利，但有自由的身份，因而可以作为原告、被告或证人在法庭上发言，但其诉讼权利与公民相比有所限制。如一个外邦人不能提起公共诉讼，因为法律把提起这一类型案件的起诉权利仅授予雅典公民。
    但雅典城邦外邦人与公民之间的区分不是十分明显，希罗多德记载了雅典政治家克里斯提尼的母亲是外邦人，[7]此外据说雅典将军客蒙的母亲也是外邦人。[8]外邦人在雅典以手工业、商业为生，他们“在零售业或批发贸易中占据首位，在纺织业、谷物或蔬菜产品的进口中，他们作为中间人或进出口商。他们也从事手工业，特别是纺织、制革、制陶或金属加工业。”[9]雅典的粮食进口完全由外邦人承担。[10]无公民权的本城邦妇女同外邦人类似，不具有政治权利，但具有一定限度的民事权利，如在婚姻和继承等方面。
    3．奴隶。在古希腊早期，奴隶的地位极为低下，他们只是其主人的一项财产。直至公元前4世纪，这种状况才有所改观。根据记载，在雅典城邦，奴隶的使用范围极广，不仅被使用于手工业、采矿业、建筑业，也被使用于农业和商业贸易。据说提玛克司（Timarkhos）拥有9或10名奴隶皮革工人，其中的管理者每天向他交纳3奥波儿，其余的人每天向他缴纳2奥波儿，余下的所得归他们自己所有，主人只收取一定的费用，作坊完全由奴隶自己管理。另有一个米达司（Midas），是安西纳基尼（Athenogenes）的奴隶，他为主人管理三个香水商店中的一个，却使商店负了债。[11]历史学家基托写到：“奴隶与主人之间的真实友情并不少见……成为奴隶毕竟是一件偶然的事情，许多奴隶都是优雅而明智的人，而且，雅典人非常明白：地位和人是两回事。”[12]雅典人对待奴隶的态度，也使我们能够理解雅典奴隶被使用于我们想象不到的部门，他们可以作为公共建筑的管理员，公共的货币检查员，担任相当于警察的弓箭手等职位。
    关于古希腊的民商事主体法（或称市民法），古罗马皇帝查士丁尼在对市民法进行解释时曾提到，每一国家都有市民法，都以其适用的国家命名，“例如雅典的市民法”，“如果把梭伦或德累科的法律称为雅典的市民法，也没有错。”[13]可见，古希腊各城邦对于公民、自由人、外邦人等的规定，基本上形成了后来罗马法对人的规定的基本框架，并进而影响到后世大陆法系人法部分的基本制度设计。
    （二）民商事权利
    1．所有权。在古希腊表示所有权的术语，如κρατειν、κτημα、ονσια等都较为具体，所表达的都是实际意义上对某一份财产的具体占有。从现代意义上讲，它们的意思是“占有”而不是“所有”。[14]因此，古希腊人尚未能抽象出对物的权利的绝对性，即对世权性质，“雅典人对A物主张权利只意味着较B物或C物有更优越的权利”。[15]这些早期朴素的所有权观念显然不能与今天大陆法系抽象化的物权概念相提并论，但它却是同一体系的最初表现形态，即采用以所有权为核心的物权制度。在古希腊，可以成为所有权客体的主要是土地、房产和金银等，并且当时已经有了各类物的划分，如土地与动产（Land and Chattels）、有体物与无体物（Visible and Invisible）、生产性物与非生产性物（Productive and Unproductive）、先祖传来之物与后来取得之物（Ancestral and Acquired）、公有物与神有物（Public and Sacred）等。[16]
    在古希腊的所有权种类中，较典型的主要是以下两种：（1）土地和房屋所有权。早期的希腊人世世代代居住在同一块土地上，土地所有权仅属于家庭，个人并无处分权，而且土地不能转让。直到公元前5世纪，雅典法律才允许土地买卖。[17]对雅典人来讲，对一块土地拥有所有权，即意味着对地面上的树木、庄稼、房屋、水流及其自然产物都拥有所有权。但同时又有所限制，如所有人不得任意处分土地上的橄榄树。[18]直到公元4世纪时，仍有法律规定任何人偷盗橄榄（不论是否是自己土地上的），都将受到死刑的惩罚。[19]（2）矿产所有权。雅典的矿产法（nomos metallikos）规定，雅典的矿产所有权属于国家，任何想采矿的人都必须先注册登记，以购买的方式获得一定时期矿藏的租用权。该法律还规定，未经许可采矿是非法的，并且矿藏周围的人若阻碍矿产承租人采矿也是非法的。[20]
    在古希腊，所有权取得的方式主要有：原始取得，包括政府征收、取得无主物、战争俘获等；传来取得，包括赠予、买卖等；继承取得等。[21]
    2．使用权。在古希腊，土地使用权人可以承租的方式取得国有土地或集体土地的使用权。国家或集体出租土地时，一般都要在石板上铭刻上租约条款。从一些保存下来的古希腊碑铭来看，当时国有土地使用权人可以一定程度地处分其权利。
    （1）转让或遗赠。“如果承租人将承租土地转让或遗赠给他人，或出售对出产物的权利，受让人、受遗赠人或买主应以与原承租人同样的方式提供保证。”[22]
    （2）附属行为。承租人可以在其承租的土地上进行非保存建筑物或其他工作物的附属行为，如修筑围墙、种植花木、养殖等。“只要他（承租人）愿意，他可以进行建设或其他修筑活动。”“承租人可以利用这种木料（灌木丛和大树下的小树）修建房屋和搭葡萄架，并可以砍伐适量的枯枝，用于日常生活。”[23]
    此外，土地使用权人的义务是支付土地使用费。使用费可以金钱或实物形式给付；并按约定使用、管理土地及其附属物。“承租人不准毁坏、砍伐或锯倒任何树木，无论是他自己或别人替他做都不予准许；除现有的外，承租人不得在其租赁的土地上堆土或挖洞；承租人不得在神庙土地上开采或允许他人开采石料。”[24]
    3．债权。按照产生途径的不同，古希腊的债权制度主要分为契约之债和侵权行为之债两种。契约之债有买卖契约、借贷契约和租赁契约三种情况。
    古希腊的买卖契约与我们今天的制度非常相似，只是在标的物方面有一些特殊的规定，如买卖的标的是土地的话，因为古希腊当时并没有土地登记制度，土地边界上刻有主人名字的界碑并无法律上的效力，所以在交易时买方必须谨慎确认卖方是否为合法的所有人。雅典法律就明确规定：在转让土地后的60天内，必须以书面形式向官方（一般是执政官）报告。[25]执政官将公告该交易行为，在法定期限内，任何对该土地拥有权利的人：所有权人、抵押权人等均可以提出反对意见，下述是一份在特诺斯（Tenes）发现的记录文件的摘录：
    [土地转让记录]一个赫桩克勒斯家族的人，阿里斯塔科斯（Aristarchos）的儿子阿提马科斯（Artymachos）买下另一赫桩克勒斯家族的欧埃勒斯（Eneles）的儿子特勒西科斯（Telesicles）从父亲处继承的部分遗产和向其兄弟卡利特勒斯（Calliteles）购买的财产，其邻地所有人是普莱斯塔斯（Pleisarches）和阿提马科斯。买卖标的还包括全部属于特勒西科斯的卡利特勒斯所有的附属物，该土地上的水渠、四分之一的眺望塔、塔内的游泳池和属于特勒西科斯的瓦制屋顶，随房屋转让的还有特勒西科斯属于欧抻根尼斯（Enthygenes）处的果园，屋内的陶器磨石和臼。价格是3700德拉克马。卖方保证人[列出9个名字]，他们负连带责任，每个人都对全部内容负责。[26]
    在古希腊的租赁契约中，租赁的标的主要包括土地和房屋等其它财产。如果契约内容比较复杂，则当事人会采用书面形式，但是法律并未有此要求。在古希腊，出租人不限于个人，国家或其它团体等财产所有人都可以成为契约当事人。如果出租人是国家或其它团体，则应在青铜板上铭刻交易记录。以下即是一个宗教团体出租房屋契约的摘要。
    [租赁]Orgentne（一个宗教团体）把Egretes神庙租给Melite Arkesilas的儿子Diognetos使用，租期10年，租金为每年200德拉克马。Diognetos应在必要时粉刷神庙的墙壁，只要他愿意，他可以在神庙内从事其它的建筑或修建活动，当租赁期满时，在不毁损原状的情况下，他可以取走自己的木料、门、瓷砖等物品。他应该维护神庙内种植的树木，如果有任何死亡，他应补种上相同的数目并把死亡的树木交出。Diognetos应每半年在Boedromion月的第一日交100德拉克马。在Elaphebolion月的第一日交纳剩下的100德拉克马。在Boedromion Orgeones要使用神庙进行宗教活动时，Diognetos应打开神殿所在的屋子并提供二间带有厨房、休息间的房间，如果Diognetos不能及时交纳租金或不能履行经上契约中规定的其它义务。本契约将自动失效。同时他对神庙进行修建而付出的木材、瓷砖门等也不得收回。Orgeones可以把神庙出租给其它人。如果国家征税，税额将从租金中减掉，Diognetos应将这份契约刻在神庙内的石头上。契约生效时间是执政官Koroibos后的下一任执政官开始执政时。[27]
    在借贷契约方面，古希腊法律并未限制利率水平和借款期限，这些都可以由双方约定，为了确保契约的履行，担保制度也逐步发展起来，其形式主要有人格担保和实物担保两种。从古希腊一些古老的文件上看，当时的借贷契约似乎已经包含了现代借贷契约的大部分主要条款。在侵权行为之债方面，主要分为侵害人身权和侵害财产权两种形式（限于篇幅，以下只介绍第一种）。在古希腊，侵害人身权的行为主要包括殴打、伤害、侮辱及诽谤等。殴打（dike aikeias）在古代希腊指互殴但未造成伤害后果的情形。[28]这时只有先出手打人的人才是有过错的，一般由法庭判决他向受害人赔偿一定数量的金钱。在古希腊法律中，伤害比殴打严重得多，一方面，如果受害人伤势严重不能提起诉讼，任何人都可以起诉施害人。另一方面，处罚也严重得多，一般情况下要没收财产。
    在侮辱和诽谤方面，早在梭伦时期，雅典法律就禁止人们评价任何死者的不是，也禁止在公众场合比如法庭、宗教祭祀活动等公共集会上评价他人（指生者）的不是。对这一行为的处罚是分别向受害人和国家缴纳一定数量赔偿金，比如评价生者不是的，侵害人应向受害人支付3德拉克马，并向国家缴纳2德拉克马。虽然以后的雅典法律有所放宽，但仍禁止对死者有任何不良评价。[29]
    从上述规定可以看出，古希腊在侵权人身权的民事立法中，没有任何人身型刑罚，仅有关于罚金的规定，不仅克服了古代同态复仇的私力救济方式，而且也摆脱了初民社会法律的残酷性，更多地纳入了民事救济方式，体现出其民商事立法的先进性。[30]
    二
    通过上述对古希腊民商事立法的历史发展及主要内容的考察，我们可以将古希腊民商事立法的特征概括为以下几点：
    1．在法律形式上，古希腊民商事立法以逐渐形成的民商事惯例为基础，并对其用成文法认可或编纂的方式加以确认，从而使其具有法律效力。
    2．在法律内容上，古希腊民商法以调整商品经济的法律法规为主。即以对交易主体、交易行为和交易对象，以及相关的债权债务进行调整的民商立法为主要内容。当然，由于特殊的地理位置，古希腊调整海商法律关系的商事法律与惯例也不在少数。
    3．在法律价值上，由于古代民商事活动还带有一定的原始性，加之受君权、神权、教权的影响，所以不可能做到完全的交易自由、契约自由、公平交易。[31]这一点在古希腊民商事立法中表现的尤为明显，如由于粮食供应紧张，雅典城邦在立法上对谷物交易一直实行管制措施，如禁止谷物出口、制定谷物最高限价等。
    4．在法律管辖上，古希腊民商法从一开始就具有很强的国际性。[32]古希腊以雅典、科林斯和西息温为代表的大多数城邦国家不仅本身相互之间存在着频繁的经贸往来，而且与地中海、黑海、中东和中亚广大地区存在着广泛的贸易联系。当时所形成的古希腊民商事立法与惯例（特别是海事规则）不仅调整着希腊本土各邦的商业交易关系，而且也调整着上述广大地区国家间的经贸往来。
    如前所述，古希腊民商事立法对后世大陆法系民商事制度的形成具有重要影响，特别是在一些具体制度上大陆法系对古希腊民商事立法的继承与发展不容否认。但是，学者一般认为大陆法系的历史源头是古罗马法，如美国学者约翰．亨利．梅里曼（John Henry Merryman）认为，历史悠久而影响深远的大陆法系的最早的源头可以追溯至公元前450年古罗马的《十二铜表法》，[33]而其直接来源则为公元6世纪查士丁尼皇帝统治时所编纂的《民法大全》或称《国法大全》。[34]由于大陆法系国家近代法典编纂主要直接继受《民法大全》，因此，将其视为大陆法系的直接源流，尚可理解；但是将《十二铜表法》作为大陆法系的最早渊源则带有很大的片面性。这种认识显然是从形式意义上考虑法系的起源问题。西语格言谓之：有贸易，必有法。事实上，在人类初期，几大文明的策源地都能找到简单商品经济存在的遗迹。如果从实质意义上认识民商事法律，即着眼于规范性质、规范构成和作用理念的统一，那么规范简单商品经济的法律规范当然也就并非古罗马所独有。由此，有学者认为，作为近代大陆法系民商事法律的源头，可以追溯至公元前18世纪的《汉穆拉比法典》，因为在该法典中就有关于商业、借贷以及建筑师、造船工与船员的相关规定；[35]也有学者认为，近代大陆法系民商事法律的源头为古希腊的《格尔蒂法典》，其依据是近现代民商事法律的一些重要制度都可以在该部法典中找到直接或间接的反映，如法律分类、人身权的概念、法律行为理论等，并提出了大陆法系民商事法律应该是由《格尔蒂法典》→《民法大全》→近代民法的演进路径。[36]
    笔者基本赞同后一种观点，但是《格尔蒂法典》作为古希腊民商事立法中的一种法典，其实并不具有广泛的代表性，一则《格尔蒂法典》是由古希腊的一个经济落后的边远小岛克里特岛所制定的法典，其形式和内容都远远不能跟以雅典为代表的古希腊先进民商事立法相比拟；二则《格尔蒂法典》的制定时间较早，还不能完全代表鼎盛时期的古希腊民商事立法水平。并且古罗马对古希腊法律的学习，如英国法律史学家亨利．梅因（Henry Marine）所记载的：“（罗马人制定《十二铜表法》）当时这个法律的编纂者曾求助于希腊人，这些希腊人具有后期希腊在编纂法律工作上的经验。”[37]以及另外一种说法认为，《十二铜表法》在起草期间，执政官和保民官暂时去职，由立法委员会行使全国的军政大权，并派遣一个三人考察组，赴希腊研究梭伦法制和搜集其他法律资料，[38]并且有人说得更直截了当：“为了起草该法，罗马人派遣了使者前往雅典，去抄录梭伦立法，并考察其他希腊城邦的法律和制度习俗。可见，最初的罗马成文法就是连接古罗马与古希腊文化的纽带。”[39]这些记载不仅表明了古罗马对希腊法律的积极借鉴，而且非常明确地告诉我们古罗马对于古希腊法律的借鉴是以雅典为代表的古希腊后期成熟的法律制度为主要对象的。因此，上述近代大陆法系的演变路径修改为古希腊雅典法→《十二铜表法》→《民法大全》→近代民法似乎更加准确合理。
    综上，我们可以得出初步结论：大陆法系法律传统，特别是其民商法传统，最早发源于古代希腊。

【注释】*作者单位：华东政法大学、上海社会科学院。本文为教育部人文社科重点基地（中国政法大学法制史学科基地）重大项目“大陆法系与西方法制文明研究”（项目编号：05JJD820013）的中期研究成果。
      [1]参见程金生、周茜蓉：《论法的缘起及其意义——以希腊为例》，《政法学刊》第18卷第1期。
      [2]（法）古朗士：《希腊罗马古代社会研究》，李玄伯译，张天虹勘校，中国政法大学出版社2005年版，第157页。
      [3]Douglas M． MacDowell， The law in Classical Athens， Thames and Hudson Ltd．， London， 1978， p．89．
      [4]See A．R．W．Harrison， The Law of Athens， Oxford at Clarendon Press， 1968， p．74．
      [5]同前注[2]，古朗士书，第160页。
      [6]See Demosthenes．XXV．57． Edited by G．P． Goold． &E．H． Warmington． Cambridge ：Harvard University Press， 1970． （Demosthenes为古希腊原始资料洛布古典丛书（Loeb Classical Library）之一，原作者、年代不详，下同）。
      [7][古希腊]希罗多德：《历史》，王以铸译，商务印书馆2001年版，第222~231页。
      [8][古希腊]普鲁塔克：《希腊罗马名人传》上册，陆永庭、吴彭鹏等译，商务印书馆1999年版，第385页。
      [9]See Robert Flaceliere， Daily Life in Greece—At the Time of Pericles， NewYork，1974，p．43．
      [10]See Robin Osborne， Classical Landscape with Figure—The Ancient Greek City and Its Countryside， London，1978，p．103．
      [11]同前注[3]，Douglas M．Macdowell书，第81~83页。
      [12]（英）基托：《古希腊人》，徐卫翔译，上海人民出版社1998年版，第308~309页。
      [13][古罗马]查士丁尼：《查士丁尼法学总论》J．1，2．2，即第1编第2章第2条，张企泰译，商务印书馆1997年版。
      [14]同前注[4]， A．R．W．Harrison书，第201页；同前注[3]，Douglas M．Macdowell书，第135页；参见黄洋：《古代希腊土地制度研究》，复旦大学出版社1995年版，第8页。
      [15]同上注，A．R．W．Harrison书。
      [16]同上注，A．R．W．Harrison书，第228页。
      [17]同前注[3]，Douglas M．Macdowell书，第134页。
      [18]橄榄树是希腊女神雅典娜的圣物，因此不论是公地还是私地上的橄榄树都属于城邦所有。
      [19]同前注[3]，Douglas M．Macdowell书，第135页。
      [20]同上注，第138页。
      [21]同前注[3]，Douglas M．Macdowell书，第244~245页。
      [22]（美）约翰．H．威格摩尔：《世界法系概览》，何勤华、李秀清、郭光东等译，上海人民出版社2004年版，第277页。
      [23]同上注，第279页。
      [24]同上注，第277~279页。
      [25]同前注[3]，Douglas M．Macdowell书，第139页。
      [26]同前注[22]，约翰．H．威格摩尔书，第276页。
      [27]同前注[3]，Douglas M．Macdowell书，第141~142页。
      [28]同上注，第123页。
      [29]同上注，第128页。
      [30]除了上述民商事立法之外，古希腊的市场管理法规、海商法、公司法、船舶借贷法等特别商事立法也都已初具雏形。限于篇幅，本文就不再展开了。
      [31]周林彬、任先行：《比较商法导论》，北京大学出版社2000版，第147页。
      [32]有学者认为当时古希腊已经形成了“以泛希腊主义法律观为基础的‘普通法原则’”，即当时古希腊各城邦之间已经存在某些类似后世“国际私法”的原则。参见林榕年主编：《外国法制史新编》，群众出版社1994年版，第137页。
      [33]John Henry Merryman： The Civil Law Tradition， 2nd ed．， Stanford University Press， 1985， p．2．类似的观点参见（美）M．A．格伦顿等：《比较法律传统》，米健、贺卫方、高鸿均译，中国政法大学出版社1993年版，第1页。
      [34]同上注，John Henry Merryman书，第6页。
      [35]高在敏：《商法的理念与理念的商法》，陕西人民出版社2000年版，第178~179页。
      [36]参见易继明：《与大陆法私法的源流》，《外国法译评》1999年第1期。
      [37]（英）亨利．梅因：《古代法》，沈景一译，商务印书馆1959年版，第9页。
      [38]参见周：《罗马法原论》上册，商务印书馆1994年版，第35页。
      [39]张乃根：《西方法哲学史纲》，中国政法大学出版社1993年版，第49页。